企業經營的商業機密管控透析

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本文作者：王慧藝工作單位：上海世博發展（集團）有限公司

當前商業秘密保護不力的主要原因

（一）企業經營者對商業秘密的認知不足在實踐中我們往往發現，很多企業不知道自己企業的商業秘密是什么，不是將已經處于公知領域的、事實上無秘密的信息當作自己的商業秘密加以保護，就是由于認識不清而將真正有價值的商業秘密公知于眾，甚至還有些企業認為其沒有商業秘密。究其原因，主要是源于對商業秘密的認知不足。這種認知不足，一方面是基于對商業秘密的權利屬性認識不足。據調查，雖然現在很多企業在管理上已十分重視作為無形資產的知識產權，但其對知識產權的認知往往局限于專利、商標、版權等傳統法律概念，而將同屬知識產權范疇的“商業秘密”予以忽視。事實上，雖然我國把保護商業秘密的內容主要規定在《反不正當競爭法》中，屬于經濟法范疇，但在國際上，我國成為世界知識產權組織成員國后應遵守的《保護工業產權巴黎公約》把“制止不正當競爭”規定在工業產權（知識產權的一個主要部分）范疇，我國成為世界貿易組織成員后應遵守的《與貿易有關的知識產權協定》(簡稱“TRIPS”)也規定了“未披露信息的保護”。這些都說明，商業秘密歸屬于知識產權范疇。因此，企業應當盡快認識到這一點，對商業秘密的保護給予進一步的重視。需要指出的是，我國目前缺少商業秘密保護的專門立法以及對這方面業務研究的忽視，也是導致這種認知不足的原因之一。另一方面，這種認知不足是源于對商業秘密的具體概念認識不足。很多企業經營者沒有掌握商業秘密的基本要件和特征，或者將其與其他概念相混淆，從而造成對商業秘密視而不見或未能采取適當的方式對其進行保護。（二）企業經營者的保密意識薄弱、保護措施不足近年來，隨著市場經濟建設的快速發展，有些企業已經認識到保護商業秘密的重要性，逐步建立了相應的保護措施。但從總體上看，國內企業保護商業秘密的意識與外企相比仍然比較淡薄，保護措施也相對滯后。這種保密意識的薄弱和保護措施的不力，可能只表現在對某一細節的大意，但往往產生非常嚴重的后果。比如，A廠的工藝品因工藝精良在市場上獲得口碑后，B廠派人前來考察學習，由于A廠沒有及時采取保密措施，B廠在考察過程中對工藝品的設計方法、工藝流程等數個重要工序進行了拍照。在這之后，B廠也開始生產同類工藝品，并在市場上與A廠競爭，逐步取得壟斷地位，最終導致A廠虧損倒閉。（三）人才流動日益頻繁，保密環境日趨復雜在經濟全球化的國際環境下，國內企業和團體參與國際經濟技術交流日益增多，國際公司、大集團在我國的投資力度日益加大，人才的流動也更加頻繁。這種日趨復雜的環境使得泄密渠道明顯增多，包括：員工跳槽時可能帶走原單位的技術信息和科研成果，用于新單位或自主創業，與原單位形成競爭關系；在進行國際經濟技術交流的過程中，存在“商業間諜”竊取商業秘密等等，這些都給企業的商業秘密保護帶來巨大的挑戰。（四）立法的不甚完善由于我國市場經濟起步較晚，在商業秘密保護方面的立法也相對較晚。從現行立法來看，無論從體系和內容上都還不盡完善。首先，從體系上看，我國尚未制訂專門的“商業秘密保護法”。雖然多個法律、法規已對商業秘密的保護作出基本性規定，但其內容比較分散，缺乏完整性和統一性。其次，從內容上看，由于不同的法律法規在立法主旨和側重點上各有不同，導致法條之間的協調性較差，而且存在一定漏洞，實踐中可操作性和保護力度不足。這種立法上的不足使得近年來日益復雜的侵犯商業秘密案件難以很好地解決。為更好地服務當前市場經濟，我國應當認識到當前立法中存在的問題，盡快根據實際保護需求修訂相關法律法規，構建完善的商業秘密法律保護體系。

做好商業秘密的管理和保護對策

1.（1）秘密性。商業秘密應當是一種不為公眾所知悉的信息，它僅限于由權利人所掌握，其他不特定人不能從公開渠道知道這些信息。但這種保密不是絕對的保密，而是相對的保密，權利人也可以向特定人披露商業秘密，只要被告知商業秘密的特定人在特定范圍內持續保密，商業秘密將始終保持其秘密性。正是由于商業秘密具有這種特性，才使得其權利人與那些沒有掌握商業秘密的競爭者相比，擁有某種優勢，贏得更多經濟利益，因此，秘密性也是商業秘密的核心特征。需要指出的是，商業秘密的秘密性這一特征，正是其別于其他知識產權，特別是專利權的最顯著特征。（2）價值性。商業秘密應當能為權利人帶來現實或潛在的經濟利益或競爭優勢。不能創造價值的未公開信息，法律沒有必要對其進行保護，企業也不必對其采取保護措施，價值性正是保護商業秘密的根本原因。這種價值性，可以是實際應用中正在發揮作用創造價值的信息，比如工藝流程、改進方案等，也可以是預測可能給企業帶來競爭優勢的信息，比如正在研發中的新產品、新配方等等。商業秘密的價值性并不以產生相關信息所花費的成本來衡量，而是以使用商業秘密是否會產生的競爭優勢來衡量。因此，無論這種信息自身價值如何，只要能給企業帶來經濟利益和競爭優勢，就可能構成商業秘密。另外，商業秘密的價值性，還體現在權利人有權通過商業秘密的轉讓或使用許可獲得利潤之上。（3）保護性。一般認為，商業秘密應當體現權利人對其進行保護的意思，并通常表現為權利人已經采取了相應的保護措施。在符合秘密性和價值性兩個特征的前提下，只有權利人采取了能夠顯示其主觀保密意圖的保密措施，相關信息才能成為法律認可的受到保護的商業秘密。對于保護性這一特征，各國的觀點稍有不同，大多數國家包括我國都認為，權利人已經采取保密措施是構成商業秘密的必要條件，但德國和匈牙利則認為，保護性只需要權利人有主觀保密意思即可，如果強調只有“權利人采取了保密措施”的商業信息才能成為商業秘密的話，那么有很多權利人有保密意思但因各種原因未來得及或沒有采取保密措施的信息就得不到法律的保護。對此，筆者認為，在判定某個信息是否商業秘密時，如果僅以權利人的保護意思為條件，在司法過程中將較難舉證，而采取保密措施作為權利人保護意思的一種表現形式更加便于作為認定的依據，應當成為判斷是否構成商業秘密的必要條件。以上3個基本特征是構成商業秘密缺一不可的條件，企業經營者可據此來界定本企業是否有構成商業秘密的相關信息。另外，與其他知識產權相比，商業秘密還具有以下特征：一是相對性。一般知識產權包括商標權、專利權、著作權的義務主體是不特定的，其權利取向的對象是法律空間效率內的任何人，有對抗第三者的效力，具有排他性、專有性、獨占性、絕對性，是所有權。而商業秘密是一項相對性的權利，它是在特定的某些人范圍內靠“采取保密措施”產生的一種權利。這種前提條件決定了這種權利是在保密范圍內相對特定人的一種權利，它不能對抗特定人之外的采用正當手段掌握該秘密的人，沒有明顯的排他性，不具有專有性和獨占性，不是絕對權，是一種相對權。二是保護期限模糊。知識產權中的版權、商標、專利等的保護期都是法定的，而商業秘密的保護期不是法定的，取決于權利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開。一項技術秘密可能由于權利人保密措施得力和技術本身的應用價值而延續很長時間，遠遠超過專利技術受保護的期限；相應地，也可能由于權利人采取的保密措施不夠及時有效，使其遭到泄密而只享有短暫的保護期限。2.商業秘密的具體表現形式基于商業秘密的來源，各國的立法和學說普遍都把商業秘密的范圍界定在工業領域和商業領域。我國把商業秘密分為技術信息和經營信息兩大類。其中技術信息一般是指企業所掌握的使其具有競爭優勢的非專利技術，如新產品、工藝程序、配方、圖紙、技術改進、檢驗方法等；經營信息一般是指能在經營管理方面使企業具有競爭優勢的信息，包括客戶情報、管理訣竅、營銷策略、貨源信息等。為便于實際操作，有些國家、地區在相關的法律法規中還會對商業秘密的表現形式進行列舉。但筆者認為，隨著現代企業形式和業務內容的多樣化，以及科學技術的高速發展，商業秘密的表現形式也在不斷變化和增加，任何構成企業競爭優勢的商業信息都有可能成為商業秘密。因此，無論法律法規作出怎樣的列舉，都將無法窮盡商業秘密的表現形式。只有真正掌握商業秘密的基本屬性，才能審時度勢地對商業秘密進行判斷，采取適當有效的保護措施。

加強保護商業秘密的各項措施

1.加強商業秘密的內部管理措施。要做好商業秘密的保護，首先應從企業內部管理著手。可以采取以下措施：（1）制訂保密制度、落實保密責任。企業內部要做好保密工作，首先就應當制訂相關的制度作為工作的指導。企業經營者制訂的關于商業秘密保護的制度中，應當明確保密工作的管理部門、商業秘密的范圍、保密工作的要求、相關人員的職責、違反保密職責應承擔的責任等。保密工作的管理部門還應該定期調查保密工作的開展情況、組織保密教育，以提高企業經營人員的保密意識。（2）加強商業秘密載體的管理。企業應當對商業秘密的載體進行統計分類，并實行嚴格的管理。在管理過程中，可以采取各種方式，比如設定專人保管、控制接觸范圍、根據權利人的保密需要對各類載體設定不同的保密級別（絕密、機密、秘密）等等。（3）重視對涉密人員的管理。在人才流動頻繁的市場環境下，重視對企業員工，特別是掌握技術或經營信息的涉密人員的管理尤為重要。一般可采取完善人事信息、嚴格入職和離職管理、與員工簽訂保密協議或競業禁止協議、創造良好環境留住人才等措施。而實踐中最常見也最重要的是采取以下兩種措施：一是與員工簽訂保密協議。企業可以與勞動者簽訂包含保密條款的勞動合同，也可以單獨與勞動者簽訂保密協議，內容一般包括：保密的范圍、要求、期限，以及違反保密義務應承擔的責任等。就從事重要涉密崗位的勞動者，還可以對保密義務作特別約定。由于商業秘密保護期限不法定性這一特點，企業與勞動者可以就保密的期限進行約定，保密期限不當然與勞動合同的有效期保持一致。通常來說，勞動者的保密義務并不因勞動合同的終止而終止，而是在約定保密期限內持續有效。二是與勞動者約定競業限制。競業限制是指企業與知悉商業秘密的人員約定在解除勞動關系后一定時間內，勞動者不得自己經營或在生產或經營與商業秘密信息相關競爭行業的其他單位任職，企業給予一定經濟補償。采取這一措施的目的，核心在于防范離職者利用在原單位掌握的商業秘密從事同行業的業務，造成對原單位的不正當競爭。我國勞動合同法第23條對競業限制作出了明確規定。競業限制與競業禁止有一定區別。競業禁止是由法律直接規定，具有強制性，主要針對于企業的高級管理人員等，競業禁止期限限定于在職期間，企業對競業禁止人員不需要支付經濟補償；而競業限制是由企業與勞動者約定的，體現當事人自治原則，一般可用于企業的所有員工，競業限制的時間在離職以后，企業應當給予一定經濟補償。當然，競業限制只適用于接觸、了解、掌握商業秘密的關鍵涉密人員，否則既是無效的，也是無意義的。2.企業對外交往中的商業秘密保護措施。企業作為市場的主體，在日常經營過程中不可避免要與其他主體進行溝通往來，而在對外交往中，出于交易、咨詢、考察等多種原因，都可能需要披露企業相關信息，其中很可能涉及商業秘密。現實中，接觸企業商業秘密的主體往往包括為企業提供產品或服務的供應商、制造商、銷售商、項目承包人，以及前往企業洽談業務的生意伙伴，或者是到企業進行考察學習的同行業企業。這些人與企業存在密切的關系，往往也是商業秘密泄露的重要途徑。所以，在企業對外交往中，有必要采取如下措施：（1）在與他人洽談業務或開展磋商之前，如需披露商業秘密的，企業應當與信息接受方簽訂保密協議，其中約定未經權利人同意，信息接受方不得將對方的商業秘密用于雙方約定內容以外的事項中，也不得擅自向任何第三方披露，否則將承擔違約和賠償責任。在形式上，企業可以要求商業秘密信息的接受方單方出具“保密承諾函”，也可以雙方共同簽訂“保密協議”。（2）在對外簽訂的經濟合同中，如涉及披露商業秘密的，則除應明確約定與交易相關的權利義務條款外，還應包含保密條款，或將雙方共同的簽訂“保密協議”作為合同的附件。保密條款或保密協議應約定：信息接受方對于因履行本合同所獲悉的對方的商業秘密，不得用于為履行本合同之外的其他目的，也不得擅自向任何第三方披露，否則應承擔相應的違約及賠償責任。（3）在接受其他企業的參觀、學習、考察等過程中，建議盡量避免將核心的商業信息進行披露，比如避開參觀關鍵工藝的生產車間、不介紹產品的配方、不作詳細的工藝介紹等等，如有必要，企業還應在接受參觀、學習、考察之前，要求相關人員簽署保密承諾書。綜上所述，筆者相信，如果企業經營者在經營過程中能進一步正確認識商業秘密，并切實全面地采取各項保密措施，那么，侵犯商業秘密行為的發生頻率和范圍將在相當程度內得到有效控制。除此之外，我們也期待立法機構進一步完善我國商業秘密保護方面的法律體系，盡早制訂保護商業秘密的專門法律，彌補現行立法中商業秘密的具體范圍不甚明確、條款分散不夠協調、過于原則不易操作等方面的不足，使之成為知識產權法律體系的一個組成部分并發揮重要作用。我們相信，在立法得到完善、保護措施及時充分、法律救濟途徑完備的情況下，商業秘密將更好地在市場競爭中發揮作用，為企業持續創造財富，而健康的市場競爭也將更好地推動中國經濟的發展，使之在與世界經濟接軌的同時，在全球市場中贏得一席之地。