物業服務合同特性

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物業服務合同性質問題是仍有探究余地的學理性問題。已有的學說及立法文件盡管就其屬性有多種解讀，從不同側面闡釋其內在本質與外部特征，但仍沒有得出頗為一致的共識。因此，我們有必要對這個爭議性題目再加解讀，揭示其本質，從而為全面強化物業管理領域立法制度建設提供理論支撐，為和諧社會建設增加必要的制度設計，為糾紛解決機制構建強大的法理支持。

一、物業服務合同性質之爭

2003年國務院了《物業管理條例》，該條例第35條規定，“本條例所稱物業管理，是指業主通過選聘物業服務企業，由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護物業管理區域內的環境衛恒和相關秩序的活動”。就上述法律文件所使用文字分析，物業服務合同(準確稱呼應為“物業管理服務合同”)關系是典型的提供服務的商事法律關系，依照訂立的合同約定雙方基本的權利義務與責任，書面合同的約定事項包括“物業管理事項、服務質量、雙方的權利義務、專項維修基金的管理與使用、物業管理用房、合同期限、違約責任等內容”①，形成了提供服務的經濟關系特征。那么，它到底屬于什么性質呢?學者們有不同的說法，概括為四種，即委托合同說、服務合同說、混合合同說和獨立合同說。上述各種學者的觀點，都從不同的側面分析了物業服務合同的性質，形成了具有分歧的主張，由于難以形成共識，使司法機關也難以確定如何采納，他們只是堅持說既然《物權法》已經對此合同有明確規定，其作為有名合同的一種，物業服務企業與業主或者業主委員會之間，形成的無疑是一種民事合同關系。我們認為，將物業服務合同定性為獨立合同更符合其本質特征與現行法律的立法精神。

二、物業服務合同定性為獨立合同之辯

我們從我國現行制度設計的基本框架與內容出發，總結出物業服務合同之性質。

1．服務事項的專業性。《物業管理條例》中規定的物業管理區域內的服務管理事務，涉及諸多的領域，包括供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視設施的維護與管理，治安、環保、物業裝飾裝修、道路維修與養護，對于公共建筑部分的維修與養護，以及規范業主的影響公共利益行為等，工作職責范圍廣泛，服務事項細致復雜，故法律才要求“采用新技術、新方法，依賴科技進步提高物業管理和服務水平”(《物業管理條例》第4條)，而系統科學管理是提高現代服務水平，實現合同目的，達到經濟效益指標的基本手段。

2．獨立人格性。物業服務合同不能被解釋為委托合同，我們持這種觀點的理由就是，受托人以委托人的名義和費用處理委托事務，處理受托事務的后果直接歸委托人承受。這一點是委托合同與行紀合同、承攬合同、居間合同等合同的重要區別。反觀物業服務合同，物業服務企業訂立合同后，作為合同一方的當事人，要以其企業獨立人格與民事主體身份對內與對外從事管理服務。對內場合，業主如逾期不交納物業費用，物業服務企業可以向人民法院起訴。①對外場合，非本物業管理區域內的組織和個人，有危害業主和公共利益出現，物業服務企業有權向行政主管部門舉報，或者向人民法法院起訴，制止違法行為，維護業主和公共財產利益。由此可見，獨立人格構成了與委托合同的區別。

3．服務職責具有公益性。這種公益性又可以理解為公共性。法律中規定，“對物業管理區域內違反有關治安、環保、物業裝飾裝修和使用等方面法律、法規規定的行為，物業服務企業應當制止，并及時向有關行政管理部門報告”。②這里，破壞物業管理區域內的環境不光會影響到本小區的全體業主，甚至會波及到所在行政區域更加廣泛的居民，故這種給予制止的職責就明顯具有公益性，遠遠超出合同雙方當事人利益的狹隘的范疇。我國臺灣地區立法中，也強調公共大廈管理負責人(相當于我們的物業公司)于公寓大廈嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞者，但區分所有權人不同意重建，又不出讓所有權的場合，有權訴請法院命區分所有權人出讓其所有權。這里的“區分所有權人”就是我們的所講的業主，他們拒不轉讓的行為，并沒有危及到物業公司的利益，為何要授權物業公司訴請其服從大局呢?公共利益所需為最合理的解釋。要求在物業管理區內開展文化教育、醫療衛生、體育健康、計劃生育等社區服務活動，以及突發事件應急知識的宣傳普及和應急演練活動，物業服務企業應當給予協助配合，③要求物業服務企業協助公安機關做好物業管理區域內的公共秩序維護和安全防范工作，④并不是物業服務合同雙方當事人直接經濟利益的相關義務，而是出于公共利益角度而施加的責任。

4．營業方式的特殊性。前述論及支持物業服務合同為獨立合同的一個重要理由，就是強調其訂立程序和形式的特殊性。我們認為，用營業方式的特殊性可能更能夠充分表明其獨特的商業模式。我國的《物權法》與《物業管理條例》，都是在承認其行業經營特殊性前提下，提出了對其經營活動的法律約束事項，設定具體的義務與相應責任。如果將這些主要制度與管理服務方式加以概括，物業服務活動的經營特殊性就是有資質專業企業向特定管理區域內的業主們提供綜合的服務，服務活動受到法律與合同雙重約束，同時又受到公益性職責的約束，政府行業主管部門因此才擁有監督指導的權力。我們從國務院頒布實行的《物業管理條例》中明顯感受到，該條例使用“物業管理”的法律用語又充分表明，物業管理除雙方法律關系外尚有社會化管理、社會環境管理、物業服務市場管理，以及物業管理區內的公共場地與設施管理的內容。這其中，除了物業服務市場管理是由行政部門通過職責行為和行業協會自律監督外，上述提到的幾項管理功能都附屬在物業服務合同中，由物業服務企業承擔。嚴格來說，物業管理也是一種社會管理權，彌補的是單個所有權人的管理不便或者管理不能，構成了準社會管理的法律關系。正因為如此，我們才可以說物業管理區域內的環境衛生和治安秩序維護同樣是物業服務企業合同職責范圍。故生活中發生的小區內車輛被盜或被損壞，業主要求物業公司賠償而后者認為不屬于其職責的說法是完全站不住腳的，確實是其工作的職責。上述社會管理職能被商業性、有償性或經營性服務事項所吸收(這些管理責任本身已不能獨立地存在)，已無法體現在具體收費項目的計算中。⑤

綜上所述，我們認為物業服務合同具有區別于一般民事合同的獨特品格，適應現代社會住房制度區分所有權狀況及管理之虞，形成了一種集權利行使、權利讓與和權利集束的三位一體模式，使其獨立性合同的性質顯露無余。所謂權利行使是指業主以房屋所有權人身份，將對于物業之管理事宜相托給物業服務企業，構成了合同一方當事人，擁有訂立與解除合同，選擇物業企業的最終權利。所謂權利讓與是指某一物業管理區域內自然居住環境決定了所有業主都要將物業管理與服務事宜交由簽約的物業服務企業去完成，這是一種授權性質，排斥了其他企業提供同類服務與收取酬金的機會。所謂權利集束指的是所有業主構成了權利體，為解決便利生活，物業管理，享受服務和保持環境的綜合問題，大家協議而與物業服務公司達成提供服務關系，后者依照合同去屢行相應管理與服務的義務。業主大會或業主委員會就是這種權利集束的外在形式，所有業主的權利集合成為團體的權利。這種權利集束形式上制約著物業服務企業的行為，但同時也制約著個別業主為了一己之利而侵害公共利益的行為。由物業公司對于個別業主違反管理公約，違反法律法規行為的制止，就充分地體現了對抗管理異化行為的功能。

三、澄清物業服務合同性質之利

理論上澄清物業服務合同之性質，使其獨立性得到彰顯，突出在現實生活中對于物業管理秩序的極大促進功能，具有十分重大的意義。

1．能夠保證物業服務管理企業擁有清晰的合同主體身份。現行《物業管理條例》確立的法律關系的基本立場，業主大會的主導作用極強，采用的是業主中心主義。這種立法模式在立法當時有客觀條件，法規重在保障業主們的經濟利益。然而，今天的物業管理服務中，物業服務公司的經濟利益受到來自業主的侵害是常態，賦予物業服務企業的諸多合同義務與法律責任，在缺乏對于業主行為的有效約束下，致使物業服務企業資金缺乏，管理受經費制約，業主則以種種借口拒絕與拖延繳費，產生物業棄管也就毫不奇怪了。出現這一系列問題的癥結，恰恰在于對于物業服務合同中物業企業的法律地位缺乏準確定位。我們認為，必須使法律主旨中的業主中心主義轉變為物業企業中心主義，強調物業管理職能具有的核心價值。物業服務企業與全體業主之間具有根本利益的一致性，不應當是矛盾沖突的，發生對立一定是某些環節上出了問題。什么問題呢?就是物業企業沒有被賦予相應的管理職權及身份。因為管理職權被保留在業主手中，致使侵害了公共管理秩序和其他業主的共同利益行為無法被制止(如私搭亂建、破壞綠地、拒交物業費)。物業公司多沒有相應的管理措施，而業主的傳統的搭便車心理，中庸思想與厭訟習慣，造成了違法行為長期得不到糾正。正是因為物業公司被置于業主的相對立的身份與地位，法律更加關注于物業公司侵害業主利益或者履行職責不到位，卻忽視了業主侵權行為或違法行為的嚴重危害性。所以我們推崇物業公司中心主義的理念，就要回歸業主整體利益與物業服務企業管理職責之間的內在和諧，把物業公司視為對抗個別侵害公共利益業主的合法主體，通過明確授權方式使物業公司擁有管理的權利。

2．能夠把物業管理的公共性特征變成加強管理的道義性依據。物業服務不應當單純地定性為企業營利性的商業運作模式，其中必然要包含社會管理，公民自治和公共服務的內涵在其中。物業服務合同關系中孕育著非純粹營利性的成份，這正是我們強調是獨立合同的重要論據之一。目前在物業服務領域出現的大量問題與法律糾紛，很多就是對這種公共性本質缺乏正確認識，致使很多本來很簡單的問題復雜化、扭曲化，物業管理服務行業的專業優勢與代表現代社會管理的方向被抹煞了。諸如，物業服務具有社會管理功能這一點就被忽視，似乎物業服務企業就是有償服務的“管家婆”，不過是收收發發、打掃垃圾、園林綠化和電器維修，相當于集合了的服務“八大員”。于是乎，物業管理區域內的各種事務性工作都單純用收費與服務質量來衡量，社會管理被抽去了。現代社會物業管理社會化是發展方向和趨勢，它能極大地增加業主們從事其本職社會職業的時間，帶來節約低碳的現代生活，提高社會財富的使用效能。解決了思想認識問題，就應當檢討我們現行法律制度，消除在物業管理公共性問題上的種種制度性障礙，達到在社會管理、公民自治與小區物業管理相互促進方面的創新。例如，地方政府應當將小區治安防范建設納到城市治安規劃中，進行必要的投入，安裝監控設備。居民委員會履職與業主委員會、物業服務企業形成良性互動，物業服務行業協會還可以通過自律措施去提高服務水平。

3．能夠為單行立法提供理論支撐。規范目前物業服務市場及物業管理行為，保護業主利益的法律文件，主要是2003年國務院頒布施行的《物業管理條例》，該法已經實施了八年時間。各地方制定的有關的地方性法規，以實施細則面目出現，與《條例》大同小異，沒有太多的制度創新，應該通盤地加以調整與完善。建議制定《中華人民共和國物業服務法》，提高物業服務相關立法的位階，形成規范物業服務法律關系的國家性基本法。在這個基本法中，要十分明確地建立物業服務企業中心主義模式，徹底地提升物業公司的法律地位，改變業主與物業服務企業的對立地位，強調合同訂立就是授權物業公司以公共管理權。業主對于物業公司違約行為的制約權仍然不能松動，但必須采用集體行使的方式，不允許用拒繳物業費來表示對服務不滿。物業公司得代表全體業主利益追究個別業主侵害公共利益的行為，擁有代位訴訟請求權。

《物業服務法》要明確政府的監管責任物業服務承擔社會公共管理職能，又是有巨大發展潛力的龐大市場，政府要建立從業資質認定與保證金管理制度。適用現代企業制度，加強企業內部管理，建立行業自律性組織，建立服務統一標準，對于市場競爭適用淘汰機制，及時清除不適應的企業。

《物業服務法》中要細化物業服務合同關系中的權利義務與責任。要明確當事人的主體資格，業主大會采用多數表決制去決定選聘與解聘物業服務企業。物業公司管理服務中，與收費有償服務對應的事項要有明確記載，而無法記載的社會管理性質的職責要有相應物質保障與政府支持，采用政府指導價的物業費標準應當走公開聽證會方式確定。