證券法律沖突研究論文

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一、國際證券法律沖突特質考察

法律沖突系指解決同一問題的不同國家（地區）的法律由于各自因內容上的差異而導致相互在效力上的抵觸。證券法律沖突是關于證券領域的法律沖突。[1]證券法律沖突發生的社會原因主要有兩方面：（1）各國關于證券立法上的差異，這主要源于各國有立法的自主權，且在立法時立足于本國經濟現實及法制傳統。（2）證券市場的國際化。本世紀60年代初至七、八十年代以來，證券市場國際化已成為當代世界證券市場發展的一個重要趨勢。證券市場的國際化主要表現在證券投資主體的國際化，證券發行與交易的國際化，這也就引發了關于投資主體的證券投資行為的法律適用問題及跨國證券發行與交易行為的法律適用問題。當然，一般法律沖突所依賴的承認外國法律的效力的問題已不是現代國際社會的基本問題，但是外國人在內國的民事法律問題仍有一個基本條件，即不管是投資主體還是發行主體的行為效力都離不開其在外國的民事法律地位的被認可。

證券法律沖突的具體表現形式，主要有以下幾種：（1）證券法律的立法精神及法律體制上的宏觀沖突。這主要因各國對證券經濟的認識及各自國情的考慮不同，立法精神上有追求嚴格監管的，有追求自由放任的，也有適度監管的。法律體制上因證券發行或交易領域在反映立法精神及政府調控政策上的差異，而使各國呈現各自的特色。當然，該宏觀層次上的沖突往往都通過具體法律規范的沖突來表現。（2）證券市場主體法律沖突，它是因證券商、證券交易所、證券登記清算機構、證券投資咨詢機構、證券評級機構、上市公司、購券人等因其涉外證券市場行為而需要確認其身份或資格時發生的法律沖突。該類沖突往往可通過關于法人或非法人的社團組織及自然人的資格之法律沖突來表現，因此，此類沖突不是本文研究的范圍。（3）證券發行與交易法律沖突，它是證券法律沖突的本體部分。因證券發行交易發生的地域特點，可把該類沖突分為三種情形：一是外國證券在本國發行交易，由于該外國發行交易人所屬國有關法律與發行交易地所屬國法律可能不同而引發的法律沖突；二是一國證券在外國發行、交易而引起的本國法與外國法之間的沖突；三是外國證券在外國發行交易，可能因發行交易人所屬國、發行交易地所屬國及購券人所屬國（本國人）的法律間發生沖突。綜合證券法律沖突生成的諸要素及與其他法律沖突的比較，可以看出證券法律沖突具有如下特征：

第一，因為證券的特殊性，不能把證券法律沖突歸入無形財產法律沖突領域，更不能歸入動產或不動產法律沖突領域中去。在普通法系和大陸法系中的法、奧等國的法律中把物（財產）分為有體物和無體物，即有形財產和無形財產。證券也可以歸入無形財產的類別，但其特質決定了它又不同于知識產權，這是因為證券既有物權的屬性又有債權的屬性，特別是證券中的一個基本種類-股票更是一種超越于傳統物權和債權含義的獨特權利，何況證券的發行、交易還存在著有別于知識產權的權利轉讓的復雜程序，如通過證券交易機構的交易及非證券機構的交易等等。正因為如此，1978年《奧地利聯邦國際私法法規》[2]第七章中便把證券交易所的契約與無形財產權的契約分別列于第39條、第43條，而未把證券交易簡單地歸入無形財產權的轉讓中去。證券與動產和不動產的法律沖突的區別，主要在于后者的有形性而使法律沖突的實質聯系因素都比較一致地推為物之所在地。《美國沖突法第二次重述》及1979年匈牙利國際私法等都把證券代表物（動產或不動產）的證券之法律沖突劃入動產與不動產的法律沖突領域中去，而具有債權、物權雙重屬性的股份及債券則另行處理。這都反映了證券法律沖突因證券的特質而不能簡單地歸入無形財產的法律沖突或動產、不動產的法律沖突。

第二，證券法律沖突的實質是經濟利益沖突。證券是在市場經濟發展到較高級階段才生成的，它是社會資源充分利用和優化配置的一種載體。在市場經濟已成為各國普遍接受的現代國際環境中，證券立法問題上所呈現的差異便很大程度上根源于各主權者對自己的經濟環境、經濟發展取向及具體決策的把握，而很少有像在傳統民事領域-婚姻、家庭、住所、國籍等在法律沖突上所呈現出濃厚的文化沖突屬性。這主要因為證券出現的根本價值取向便在于效益，即最優化地籌資融資和降低成本耗費。因此從這一角度來看，各國的證券立法應該有著一致的價值取向，在立法上應該易于走向一致，只是因為各國國情尤其是各國經濟發展水平的差異，制約了證券立法在國際上走向共同的道路。這一特征也將制約證券法律沖突發展及其解決體制的選擇。

第三，證券法律沖突的要素系統呈現出立體化、多元化和復雜化的特征。證券法律沖突因與證券發行、交易相聯結的諸因素的復雜性而導致了沖突的立體化、多元化和復雜化，具體表現為：（1）從發行行為的角度看，同一發行人發行同一種證券于不同的國家，則可能引發出發行地與發行人所屬國法律的沖突。在這其中又因發行地可能分屬多個國家，當同一證券數量眾多及發行國眾多時，便可能同時引出諸多國家的法律沖突。而且不同發行地的法律也往往存在差異，同一證券發行引起的同種類沖突也可能存在實質性的差異。這就在發行人所屬國與發行地國間及眾多發行地國間構造了多元化的、極為復雜的法律沖突。要妥善地解決沖突，需要在整體把握與個別分析法律差異的基礎上進行。（2）從證券交易行為的角度看，便面臨著交易地法律與發行人、購券人所屬國家間法律的沖突。對于同一發行人的證券之交易有可能導致交易地、發行人所屬國及不同國家的購券人所屬國的法律沖突的多元化組合，且因這種眾多的相關國家的法律互異程度不一，使得沖突更為復雜化。從同一證券所涉因素的系統來看，這些法律沖突往往呈現主體化、多元化的態勢，既有關聯，又可分離。（3）當證券的發行交易因所發生糾紛涉及到證券商（證券承銷商、自營商、經紀商）、證券登記、清算機構、證券投資咨詢公司時，證券法律沖突則在關聯因素上呈現出更為多元化的特征。因為證券經營機構在證券市場國際化過程中，法人或社團資格或相關契約的法律沖突，有可能滲入到證券發行與交易的法律沖突系統中去，構成使證券法律沖突立體化、復雜化的重要因素。

第四，證券法律沖突具有公法沖突的屬性。證券法律雖說屬于商法的范疇，但不容忽視，證券法律具有公法的屬性。從證券法的本質來看，它以保護公眾投資者權利為核心，但是這種保護借助于國家干預的力量，如證券法中從強制證券發行人公開信息乃至實質監管都體現了國家的干預性。縱觀各國證券立法，尤其是發展中國家和地區的證券立法，如韓國、臺灣、東南亞國家，除以保護公眾投資者權利為核心外，又補充促進社會經濟發展之目的，使投資者權利保護與社會發展雙重目的并存。[3]正因為現實的證券立法有如此特質，使得證券法律沖突也具有了公法沖突的色彩。這主要表現在，首先是關于國家證券管理機構與諸市場主體之間的監管關系上的法律適用，這些法律具有公法屬性。雖然各國法律都指出要求適用管理機構所屬國法律，但境外的市場主體在境內的民商性質的發行與交易行為也需接受法律所規定的行政管理，因此私法的沖突中也不可避免地會滲入公法的干預性。如證券的登記制度，則不是平等主體間關系的規制，但也有可能出現法律沖突。其次，在證券市場主體的法律責任方面，既有各國關于民事法律責任的規制，也有行政、刑事制裁的規制，在法律適用的選擇上，若機械地堅持公法與私法的分離，公法絕對排除外國法的適用而私法才能選擇適用，則易導致對當事人不公平的法律后果，并可能挫傷外國投資者的積極性，妨礙證券市場發展的國際協調與合作。科學的態度是，尊重證券法律沖突中的私法公法化趨向并借重大公共秩序的保留予以彌補，則不失為良好的補救方法。總之，證券法律沖突的公法沖突屬性根源于證券法律所具有的公法屬性。

第五，證券法律沖突的發生往往對政府間的證券業合作有較強的依賴性。因為一國政府證券市場對外國投資者是否開放，常有很多經濟因素要考慮，而是否允許國內投資者走向境外證券市場更有許多顧慮，這些考慮構成了妨礙或促成證券法律沖突發生的基礎性條件。其根本原因便在于證券市場行為與一般的民商事行為有別，其投資風險性高，技術性強，規模大，還往往受制于與其緊密相關的外匯、投資、期貨等市場的管理體制。這也使得證券市場尚不規范、不發達的發展中國家與發達國家間的法律沖突問題難于規范性地預測，使沖突的發生在世界的范圍看來，具有區域性的有序性和無序性并存。這勢必影響到世界性證券法律沖突解決體制的形成和發展，也成為證券法律沖突難于推出國際性公約的重要原因。

自證券市場國際化的帷幕拉開以來，國際社會證券法律沖突的發展呈現如下幾個規律性的特點：其一，證券法律沖突正由局部的國際沖突向全球范圍的沖突推進。這是因為證券法律沖突的演進與證券市場國際化的進程遙相呼應。其二，雖然在證券市場國際化潮流中，各國證券法律有趨同化或所謂與國際接軌之勢，但因各國經濟的現實差距，證券法律沖突不僅不可能收縮，而且會進一步拓展。其三，證券法律沖突在世界范圍來看，有序的領域將進一步拓寬，無序的沖突將進一步收縮。無序的沖突主要源自發展中國家不規范的證券市場及不規范的法制，隨著證券市場國際化走勢發展及各國證券市場的成熟和規范化，無序性的不便于預測的證券法律沖突將大大收縮，規范性的可預見的沖突進一步得到發展，這為世界性的證券法律協調與合作創造了條件。

二、證券法律沖突的解決及我國立法應注意的問題

正如一般國際民商法律沖突的解決一樣，證券法律沖突的解決也有國際和國內兩種體制，前者表現為國際統一實體法或統一的沖突法公約，后者為國內沖突法。

關于證券法律沖突解決的國際性體制-統一私法或統一沖突法，目前尚極為少見。為了統一證券制度中的某些內容，加強國際證券業的合作，國際組織雖曾制定若干統一的國際證券規范，但仍有很大的局限性。一方面是因為這些統一規范往往只局限于極為有限的領域，另一方面它也僅在少數經濟發展水平相近、聯系緊密的國家組織或國家集團有效。在內幕交易方面，如歐洲經濟共同體關于內部人交易的指令，盡管該指令為國際法規范，但是仍以本國法吸收或承認后才可使用；此外歐洲理事會還于1989年4月通過了一個《關于內幕交易的公約》及1989年9月《補充議定書》。[4]在證券交易方面，歐共體還有《準入指令》（EECAdmissionDircctive）、《上市公告書指令》（EECDitcctiveonListingParticulars）等，除此之外，國際上尚無專門的實體條約來統一規范證券交易問題。[5]至于統一的沖突法，則因各國關于證券的沖突法立法不完善或空缺，國際條約尚處于空白狀態。如以統一沖突法為己任的海牙國際私法會議迄今為止仍未把證券法律適用問題提上議事日程，這是因為絕大多數國家尚未把證券沖突法的立法問題納入到國際私法立法中來，使得各國很難投入到國際性的沖突法統一化運動中去。

國內關于證券的沖突法立法已在一些國家的國際私法法典中出現，較早的是在60年代中后期的國際私法立法，如1966年施行的《波蘭國際私法》、1967年法國民法典國際私法法規（第三草案）。[6]70年代美國的非法律文件-1971年《美國沖突法第二次重述》、1972年《加蓬民法典》、1978年《奧地利聯邦國際私法法規》、1979年《匈牙利人民共和國主席團關于國際私法的第13號法令》都有證券法律適用的明確規制。80年代的南斯拉夫《法律沖突法》（1982）、《瑞士國際私法法規》（1987年）亦有所涉及。其中1971年《美國沖突法第二次重述》的規制較多。迄今為止的各國國際私法關于證券法律適用的立法，存在如下缺憾：

1.證券沖突法的立法雖自60年代即已出現，但在各國的推廣極為緩慢。最突出的表現便是證券沖突法還只在有限的少數國家國際私法文件中得到體現，即使80年代出現的國際私法立法，如1982年《土耳其共和國際私法和國際訴訟程序法》、1984年《秘魯民法典》國際私法篇、1986年《聯邦德國國際私法》等均未涉及，而且證券沖突法的地位在絕大多數國家尚未得到重視。其中最基本的原因在于，證券市場國際化還處于初級階段，進展緩慢，使得證券法律沖突還沒有較廣闊的社會經濟基礎，絕大多數的發展中國家證券市場更是如此。

2.證券沖突法的立法內容極為單薄，并留下了許多空白地帶。在已有證券沖突法的國際私法文件中，證券沖突法規范多為一條甚至一條中的一款，如《波蘭國際私法》、法國民法典國際私法法規（第三草案）、《加蓬民法典》、南斯拉夫《法律沖突法》等均屬此類。內容上也多傾向于只對證券交易行為的準據法規制，并與交易所連結起來，把交易行為法律沖突簡單化。一般對涉外證券的發行應適用何種法律，證券持有人與轉讓人及持有人與第三人的義務的法律適用少有涉及。而證券發行交易中關于信息披露、證券欺詐行為的法律適用問題更未予以規定。

3.各國立法的體例安排上大相徑庭。有的把證券的法律沖突全部置于債權篇章中去，如《波蘭國際私法》、《奧地利國際私法》、《匈牙利國際私法》等。也有的置于公司篇章中，如《美國第二次沖突法重述》把股票的持有人-股東的地位、股東義務都置于該文件第十三章商業公司之下。而法國民法典國際私法法規（第三草案）則把股份的法律適用，股票轉讓人與持有人之間的關系，持有人與第三人之間的關系的法律適用與物權、特殊物的權利及知識產權的法律適用問題共同置于第二章中，把證券視為一般財產權利而非債權對待。1987年的《瑞士國際私法法規》在第七章物權中的第105條設置了關于有價證券抵押的法律適用問題，此處有視證券為物的傾向，但在第十章公司中又有一條關于因發行股票和債券而產生的請求的法律適用，可見仍未把證券視為債權。由這些不同的立法體例可看到，各國證券法律適用問題大致有三種情況：（1）把證券視為債權，證券法律適用與其他債權法律適用并置；（2）把證券視為財產權，同物權、知識產權的法律適用劃為一類；（3）把證券與公司有關的法律適用問題結合起來，同列一類。產生這種分歧的原因在于：一方面是各國對證券的性質認識不同，即有的把證券劃入物的范圍，被視為無形財產，有的把證券劃入債的范圍，作為債權對待；另一方面也因為證券自身種類的復雜性，影響了證券法律適用性質的確定。各國對證券涵納的具體種類有不同的看法，如有的認為證券還包括代表貨物（動產、不動產）的憑證，也包括公司所發行的債券、股票及國家債券等等，甚至有的因只有無形財產的規制，更使證券的歸類含糊化，這就極易導致有價證券與流通票據、知識產權等無形權利在性質上混同。

4.各國國內立法關于證券法律沖突解決的國際協調與合作問題的認識，存在很大的差異。前文述及的美國已有較為繁多的關于美國證券法域外適用的規制和判例，以致引發了諸多國家的政府干預或抵制性立法。如瑞士、加拿大等國政府在美國法院依據美國證券法，對涉及外國當事人的證券發行或交易活動起訴時，往往會直接出面加以干預，或對案件審理施加外交影響，或頒布禁令以施加法律影響，禁止本國公司或個人向美國有關當局提供其所要求的文件、資料和信息，或禁止其出庭作證或受審。英國有《海運契約及商業文書法》、《1980年通商利益保護法》，澳大利亞有《外國訴訟（禁止舉證）法》、《外國訴訟（超越管轄權）法》，新西蘭有《證據法第二號修正案》，來抵制美國證券法的域外適用。針對這些抵制，美國也開始通過合作性的立法來緩和對抗與抵觸，如1988年制定了《內幕交易和證券欺詐行為法》，1990年制定了《國際證券執行合作法》。[7]證券市場發達國家在解決法律沖突時尚有如此分歧和斗爭，發展中國家與發達國家間因立法的差異懸殊，則更有沖突。當然這種斗爭與協調也將推動國內立法的協調及國際合作的發展，直接推動各國對證券法律沖突解決的立法進行完善和協調。

當然，還應該看到證券法律沖突的解決雖然在國際私法法規中沒有得到系統地科學反映，但一些國家通過判例或證券法律有所體現，以美國最為典型。如《美國統一商法典》（1997年修正）第8-106條規定，證券的法律效力、發行人登記的效力以及下列各項有關發行人的權利和義務適用管轄發行人組織的法律（包括法律沖突規范）：（a）附證書證券轉讓的登記；（b）不附證書證券轉讓、抵押或解除的登記；（c）不附證書證券申明書的發送。美國1964年《證券交易法》修正案指出，凡有100萬美元以上的資產，在世界任何地區擁有500名以上股東并涉及和影響商業交往的企業的外國證券發行人，必須遵守1934年《證券交易法》的規定。[8]在判例方面，如1972年Wandschneider訴In-dstrialIncomes案中，法院甚至認為，即使某一為美國發行人進行的外國證券發行不受1933年法注冊要求的約束，如果存在與該證券交易有關的虛假陳述，一個外國購買者仍可根據聯邦證券法的反欺詐條款提出主張。[9]

但盡管如此，證券法律適用問題在各國的立法中整體看來仍處于不完善、不科學狀態。鑒于此，針對國際社會證券法律沖突的特點、演進規律及各國有關立法的缺陷，各國有必要在今后的立法中注意以下幾點：

首先，在立法的精神上必須立足于國際證券法律沖突以經濟利益沖突為實質特征，因此解決沖突時，一方面應大膽使證券法律的實體立法與國際接軌，另一方面在承認各國國情尤其是經濟發展水平差異的現實前提下，努力使證券法律沖突的間接解決機制-沖突規范開明化、完善化，以使自己的證券法律適用問題之解決不妨礙外國投資者對自己證券市場的選擇。因為證券法律沖突以經濟利益沖突為實質，它較之具有濃重的文化沖突色彩的領域，在選擇開明的解決體制上要來得容易，因而在證券法律沖突解決問題上不應該用對待傳統的法律沖突領域的態度。只有這樣，才有助于推進證券市場的國際化，推動各國證券法律沖突解決的效益最大化。

其次，基于證券法律沖突呈現立體化、多元化、復雜化的特征，各國在制訂具體的沖突規范時，有必要對可能發生的證券法律沖突予以系統的分析和研究，就各種類型的沖突制定出相應的沖突規范。在這一過程中不宜過多地把證券法律沖突中呈現公法性的部分領域的沖突不予以私法沖突來對待，或者簡單地選擇單邊沖突規范來解決，否則，不利于證券市場的國際化。

從證券市場國際化及各國證券法律的現實來看，除了應對證券的法律效力，證券的產生、轉移、消滅和生效，持券人的權利、義務，轉讓人與持券人及第三人的關系，證券交易中在證券交易所發生的交易契約及其它證券交易所業務等現有的法規已涉及的法律適用規制外，還應考慮：（1）國際證券有關協議的法律適用，如認購協議（Subscrptionagreement）、證券經理集團內部協議、證券包銷協議、證券銷售協議、信托契據、付款協議等的法律適用。按照國際慣例這些協議可由當事人選擇準據法，但許多國家都要求意思自治的選擇應與法律問題有真實聯系。（2）證券發行中的法律適用，如證券發行的審批（因發行人所屬國與發行地的有關制度有可能沖突）；證券披露，披露信息的范圍，披露的方式，錯誤的陳述、漏報或者提供虛假資料情報的法律責任都有必要作法律選擇。（3）證券的交易除證券交易所的業務及其中所訂契約外，還有場外交易的法律適用問題，及內部人員交易的法律適用問題等等。

再次，證券法律沖突規范在立法的體例上，以尊重各國的立法傳統為宜。首先應在界定證券性質、外延后，再對其相關沖突規范的體例進行確定，以免把諸如代表物（動產、不動產）、流通票據等廣義與狹義的有價證券混同，以致立法不嚴謹，也不便于操作。另外，證券法律適用在國際私法法規中的結構設置上，筆者認為有兩種模式值得借鑒。其一，從《1979年匈牙利人民共和國主席團關于國際私法的第13號法令》為代表，把證券法律適用一并置于債權部分，涵納了證券義務的產生和范圍，公債、證券涉及社員權利時證券的權利和義務的產生、轉讓、消滅和生效，以及在證券交易所訂立的契約的法律適用問題。它也明確地指出：如果證券確保處置商品的權利，其對物權的影響適用本法令對物權關系的規定。這種模式最突出的優點是把證券法律適用問題集中地進行規制，避免了有可能因證券的物權屬性而置于物權部分，因證券交易中有契約而列于債權部分，因股份與公司聯結而置于公司部分，所造成的分散形態而不便于查用。這從證券的性質層面上也能理解。其二，在國際私法法規中專門設置了“公司”章的，如1987年《瑞士國際私法》則將證券置于“公司”部分。它的優點是回避了給證券定性為物權或債權的兩難問題，且能比較集中地統一規制，而且還能把證券與發行主體的有關法律適用問題統一起來了，其局限性是它無法把諸如“國債”等非公司證券的法律適用問題攬括進去。

最后，對于眾多的尚未有完善的證券實體法或國際私法法規的國家，立法模式的選擇最好是在有關證券的單行法律文件中規制證券法律適用，既可為今后證券法律適用問題解決的系統化作準備，也便于隨著證券實體法的發展而不斷地完善。

我國屬于證券實體法尚不完善的國家，目前既無統一的《證券法》，也沒有《證券交易法》，因此在涉外證券的法律適用問題上更是一個空缺，即使僅有的少數規制也不盡科學、合理。如1994年8月4日《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》第29條規定：境外上市外資股股東與公司之間，境外上市外資股股東與公司董事、監事和經理之間，境外上市外資股東與內資股東之間發生的與公司章程規定的內容及公司其它事務有關的爭議，適用于中華人民共和國法律。可見這條簡單的單邊沖突規范，把證券的發行、證券的交易章程規定的內容與公司其他有關事務的爭議之法律適用均指向中華人民共和國法律。該規定不僅因自身的封閉性而存在缺陷，而且未能解決其他典型的涉外法律沖突問題。即使新近的作為對國際私法系統化作探討而推出的民間范本《中華人民共和國國際私法（示范法）》[10]（第三稿），對證券法律適用問題的規制也不盡如人意。首先是在物權部分第83條規制了“商業證券”的法律適用，不僅這里的“商業證券”的含義不夠明晰，[11]而且該條進而指出“適用證券上所指定應適用的法律。”縱觀各國關于證券法律適用問題尚未有適用“證券上指定法律”之用語，這不僅因股票、債券等證券通常不設定準據法，且不便于含糊其詞地把眾多方面的證券法律沖突問題簡單地指定一種法律。另外，也未指明證券的那些問題適用該法。其次，除第83條涉及“證券”外，還有債權部分第101條（二十四）規定：交易所業務合同，適用交易所在地法。因此證券法律適用的諸如證券的發行，轉讓，證券持有人與轉讓人、第三人的關系等等問題均未解決。

毫無疑問，在中國現實的證券法律條件下，試圖推出完善的解決涉外證券法律沖突的沖突規范是比較困難的，但在立法的探討上還是有必要立足長遠。正如前文所述證券法律沖突的實質是經濟利益的沖突，在優化自己的法律時也就不必過多地強調中國特色，可大膽地借鑒外國的有關立法經驗。具體操作上應注意以下幾點：（1）關于證券的含義及定性上在切合中國實際的同時，應適當參照外國立法中的界定。明確這一點是科學地規制證券法律適用問題的前提條件。這一點上，應該把代表動產或不動產的證券與狹義的證券-證券法中所限定的證券區別開來。如新加坡1986年《證券法》，日本《證券交易法》（1985年修改）都對“證券”作了界定，可供我國立法參考。（2）在立法的內容上，應避免含糊其詞的表達語，即用抽象的“證券，適用……法律”，而應對證券法律沖突的主要問題列出，并對特別的證券如股份的法律適用的特殊性予以指出，這樣才有助于保證立法的科學性和可操作性。（3）在立法體例上，根據我國對證券定性的習慣及沖突規范的規制傳統，未來的國際私法文件中如不設“公司”為專章、節，則宜集中地列于債權部分。當然，因中國國際私法系統化的立法還非近期能實現，所以，現實的做法是在即將出臺的“證券法”或“證券交易法”中設置一些關于涉外證券法律適用的有關規定，這也符合中國新近出臺的幾個大法的體例。