建設工程施工合同管理權利救濟探討

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1.建設工程施工合同承包人概述

建筑施工企業與發包人簽訂了施工合同后，只要合同的簽訂程序符合國家法律法規的有關規定，約定的合同內容不違反法律和行政法規的強制性規定和公序良俗，即具有了建設工程施工合同承包人的身份，取得合法的項目施工權，合同權利受國家法律保護。按照魏振瀛老師的說法，建設工程施工合同承包人所簽訂的合同是關于工程的建筑與安裝的承包合同，建設工程施工合同承包人應完成工程的建筑、安裝工作，發包人于驗收后應接受該工程并支付工程價款。建設工程施工合同承包人是指被發包人（建設單位）接受的具有工程施工承包主體資格的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人，在工程施工招標發標中，投標時又被稱為投標人，有時又稱施工企業。建設工程施工合同承包人是與發包人簽訂了建設工程施工合同的建筑施工企業，是建設工程施工合同的主體之一。建設工程施工合同的主體為發包人和承包人，發包人是指具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人，在建設工程施工招標時又稱為招標人，有時又稱項目業主。

2.建設工程施工合同承包人的市場交易困境

建設工程施工合同承包人在市場競爭中通過法定的締約過程與發包人簽訂合同后，依據合同享有權利履行義務。合同是市場交易的法律形式，合同法是市場交易的法律規則。合同在雙方之間就是法律，建設工程施工合同承包人與建設工程施工合同發包人處于平等的法律地位，當事人就應當按照合同的約定內容和法律的規定全面適當地履行合同義務，這是“合同必須嚴守原則”的應有之義，也是完全實現合同債權、實現合同目的的要求。但在市場競爭的實踐中，建設工程施工合同承包人雖在建設活動過程中直接生產建筑品，承上啟下，發揮核心作用，但無論在簽約階段，還是在履約階段，依法依規行為很難，很難充分享有合同權利，為了生存和發展不得不適用市場潛規則，面臨多種困境。建設工程施工合同一般是通過招標投標程序簽訂，在該階段建設工程施工合同承包人稱為投標人，投標人為了取得工程施工權成為建設工程施工合同承包人常常面臨簽訂“黑白合同”或承諾中標以后簽訂私下協議或雙方實際執行的合同的困境。“黑白合同”一詞首次出現于國家文件的報告中，黑合同指的是建設單位和建設工程施工合同承包人實際執行的合同，可能體現在合同價格方面，也可能體現在墊資施工方面，也可能體現在延遲支付方面等，有的是以單方承諾書的形式，有的是以補充協議的形式等，在招標投標中標前后分別簽訂兩份合同，將形式符合招標投標規定的一份合同報建設主管部門備案，而私下簽訂的一份合同才是雙方當事人真實履行的合同。有的是以補充協議形式，有的是以實施細則形式，有的是出具讓利承諾書形式，承諾對承建工程予以大幅讓利，目的就是要求建設工程施工合同承包人墊資施工或者壓低工程價款等。建設工程施工合同承包人很難實際享有合同的地位和權利。建設工程施工合同承包人在一個項目實施中，還會被要求繳納投標保證金、質量保證金、履約保證金、信用保證金、安全保證金、入市保證金、文明施工保證金、復墾保證金、農民工工資保證金、審計預留保證金、考核保證金等等保證金，建設工程施工合同承包人很難承受；還會要求在項目所在地必須注冊分公司或者子公司，建設方為了增加當地稅收，給建設工程施工合同承包人增加了很多的包袱，而且大多是人為的，沒有任何法律法規依據，完全是地方的土政策，建筑施工企業為了生存只能忍氣吞聲，適用潛規則。建設工程施工項目招標人確定中標人后，發包人一般都要求建設工程施工合同承包人迅速開工，建設工程施工合同承包人組織人馬進場后卻發現施工現場根本不具備開工的條件，無法施工。要實現建筑工程施工合同的目的，按合同約定完成建筑產品，建設工程施工合同承包人除積極履行投標承諾，履行合同義務外，發包人也必須提供相應的施工條件，比如按約定時間向承包人提供施工場地、原材料、設備、資金、技術資料，施工場地做到“三通一平”，提供并會審施工圖紙等。但由于長期以來，由于國內建筑市場粥多僧少的狀況，發包人處于市場的有利地位，建設工程施工合同承包人處于市場的劣勢地位，發包人主動履行合同義務很少，比如施工現場根本沒有“三通一平”，提供的圖紙不全面等等，建設工程施工合同承包人為珍惜合同機會只能是忍氣吞聲，處于困境。實踐中，建設工程施工合同承包人按合同約定提交竣工結算申請單和完整的結算資料后，發包人以多種理由一直拖延辦理結算手續，對承包人的結算申請報告，既不予確認也不提出異議，使承包人索要工程款遇到障礙。建設工程施工合同是雙務有償合同，支付工程價款是發包人的主要義務，但實踐中發包人拖欠建設工程施工合同承包人工程款卻是司空見慣。

3.建設工程施工合同承包人的通用權利救濟方式

黨的十八屆四中全會作出了全面推進依法治國的重大決定，我國呈現出法治與改革雙輪驅動的嶄新局面，依法治國已是當前社會的主流，國家的治國理政方針和社會工作生活環境正在發生重大轉變，建設工程施工合同承包人作為和發包人處于合同平等地位的市場主體在市場交易活動中理應引進法治思維，通過法治方式維護自己的合法權益。建設工程施工合同承包人針對遇到的情況，有權采取以下權利的救濟方式：3.1行使合同抗辯權。建設工程施工合同承包人履行合同義務的同時，當發包人責難時，建設工程施工合同承包人為保障自己的合法權益可以行使合同抗辯權。以法律規定為依據拒絕簽訂黑合同或者拒絕按照黑合同進行工程結算。招標文件是要約邀請，投標文件是要約，中標通知書是承諾。當發包人發出中標通知書后合同即告成立，發包人就應按照招標文件和投標文件的內容簽訂施工合同，施工合同的實質性條款必須和招投標文件相一致，不能背離。建筑施工企業有權要求發包人按照招標文件和投標文件訂立書面合同，有權依照法律規定進行抗辯拒絕簽訂黑合同。如果迫于市場壓力被迫簽訂了背離招標文件和中標文件內容的黑合同時，進入工程結算階段，建設工程施工合同承包人有權要求按照備案合同文件進行結算。3.2行使合同解除權。合同在當事人之間就是法律，一經生效，合同簽訂者受其約束，應該按照合同約定履行義務并享有相應合同權力，不能擅自解除合同。合同解除就是使合同消滅。因一方的意思表示且不必對方的承諾而使合同解除、清算的場合，以該方當事人具有解除合同的權利（解除權）為必要，根據解除權的發生根據的差異，可將解除區分為兩類，即依合同保留解除權和依法律規定而發生的解除權，前者稱為約定解除，后者稱為法定解除。因此當發包人不履行合同義務，不協助建設工程施工合同承包人履行合同義務，致使合同目的不能實現，嚴重損害建設工程施工合同承包人的合法權益，建設該工程施工合同承包人可以通過解除合同的方式從合同中解脫出來，以維護自身的合法權益。3.3要求順延工期并賠償損失。建設工程施工合同的發包人按約定的時間和要求向建設工程施工合同承包人提供原材料、設備、資金、技術資料、施工場地等，這是發包人應盡的合同義務。如果不能按期完成這些工作，使建設工程施工合同承包人無法進行工程施工的，此時發包人構成違約，建設工程施工合同承包人有權順延工期，并要求發包人賠償因此產生的停工和窩工損失。項目的工期成本與項目指標成本關系密切，密不可分。施工過程中當發生工期順延條件的情形下，建設工程合同承包人應當按照施工合同約定的救濟程序，在約定的期間及時履行報告、通知、告知等義務，及時行使權力提出書面順延申請，進行工程簽證和索賠，并注意收集有關證據，如發包方變更設計的文件等，以避免程序不當錯失機會，使得實體權力的消滅。一旦發生工期糾紛，舉證責任主要在建設工程施工合同承包方，建設工程施工合同承包人需要舉證工期順延的理由、順延天數及相關手續符合合同約定。3.4要求發包人支付工程款及利息。建設工程施工合同是建設工程施工合同承包人進行工程施工，發包人支付價款的合同。支付工程款是發包人的主要義務，發包人應按照合同約定的方式和期限向建設工程施工合同承包人支付工程款，發包人未按合同約定的方式和期限支付工程款的，應當負逾期付款的違約責任并承擔同期貸款利息。工程預付款是為解決承包人在施工準備階段資金周轉問題提供的協助。發包人應按施工合同約定的時間和數額，及時向承包人支付工程預付款，開工后按約定的扣款辦法陸續扣回，發包人應按合同約定的時間、方式、確認的工程量、構成合同價款相應的單價及有關計價依據計算支付工程進度款。當發包人一直欠付工程款，或者支付工程款不符合雙方合同約定的，建設工程施工合同承包人可以催告發包人支付，并可以要求支付按合同約定計算的利息，如果合同沒有約定利息計算方式的，可以按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息，如果合同約定了拖延支付違約金，沒有約定利息計算方式的，發包人除承擔約定的違約金外仍應支付同期同類貸款利息，欠付工程款利息性質上屬于法定孳息。3.5行使工程優先權。我國合同法規定在建設工程項目施工過程中，發包人欠付工程款，經建設工程施工合同承包人催告后仍未支付的，可以對完成的建筑產品進行折價，或者申請人民法院拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。我國合同法的承包人優先權規定過于籠統，在實踐中產生了爭議，在法學界也有強烈的反響，為此最高人民法院在2002年6月20日答復上海市高級人民法院《關于合同法第二百八十六條理解與適用問題的請示》中做出了相應的批復，該批復事實上確立了兩大原則，一是建設工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權的原則；二是生存權優于經營權的原則。可以說《合同法》第二百八十六條、最高院批復及《建設工程施工合同的司法解釋》中的相關規定構成了我國現行法律及司法解釋關于建設工程施工合同承包人建設工程優先權的全部內容，規定了建設工程合同承包人的工程優先權，該優先權不需要簽訂抵押合同，也不需要進行登記，而可以直接行使。

4.結束語

建設工程施工合同承包人是建筑市場主要的市場活動主體，在一項建筑活動的多方主體中處于核心地位，建設工程施工合同承包人的建筑活動不僅事關工程質量的百年大計，也事關建筑市場的穩定，影響建筑活動參與的多方主體的經濟利益，保障建設工程施工合同承包人的合法權益具有重要的現實意義。本文通過對建設工程施工合同承包人的性質、地位、困境和權利保障進行研究，提出保障建設工程施工合同承包人合法權益的立法完善建議，希望引起立法部門、司法部門和有關行政部門的重視，保障建設工程施工合同承包人的合法權益，塑造建筑活動的契約精神，優化建筑市場環境，融入國際建筑市場。

作者:田東元 單位:中交第四公路工程局有限公司

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