本科畢業論文：商事登記制度的發展

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摘要：由于證券市場在國家經濟生活中地位不斷提升，證券投資成為商事領域中不可或缺的部分。因此在商事登記制度中，證券登記制度應是重要的內容之一。隨著證券市場的制度創新，證券登記制度也發展了傳統的商事登記制度。即傳統的商事登記制度專注于商事主體地位的確立，而證券登記制度則注重于商事（證券）主體權利狀態的確認和商事（證券）行為狀態的確認。

關鍵字：證券登記商事登記商事登記法

一、證券登記涵義界定

研究證券登記制度，首先需要對證券登記進行定義。但從目前的研究文獻中，尚未發現對證券登記進行定義的。如果從法律淵源上追溯，我們可以發現《證券法》第146條是關于證券登記的出處。該條規定，“證券登記結算機構為證券交易提供集中的登記、托管與結算服務，是不以營利為目的的法人”。于此，我們可以得出結論，所謂證券登記，實際是證券交易登記。即證券登記是證券交易結果的確認。

如果單從前述《證券法》的文字表述來進行演繹，上述結論是恰當的。但證券市場飛速發展的實踐，使得上述表述范圍太窄了。證券登記的實踐表明，證券登記并不僅僅限于對證券交易結果的確認：首先，證券登記并不僅僅因為證券交易活動而產生，也可能發生在證券交易活動之外，比如非流通股股權登記、股權質押登記；其次，證券登記也可能表現為對證券交易活動過程中的行為狀態確認，而不僅僅是行為結果的確認，比如收購要約登記。

因此，本文認為，證券登記是證券登記主管機關對證券行為狀態和證券權利狀態進行確認并記載的法律行為。而證券登記制度則是調整證券登記的法律規范的總和。

二、證券登記范圍

哪些權利和行為需要進行證券登記？《證券法》沒有對此也沒有必要對此進行規定。因此，證券登記的范圍主要體現在證券登記主管機構根據證券實踐所進行的規范。證券實踐中，證券登記范圍包括：證券持有人名冊登記、證券質押登記、證券交易過戶登記和要約收購登記等。根據登記的標的不同，我們把上述證券登記事項劃分為證券權利狀態的登記和證券行為狀態的登記。

（一）證券權利狀態的確認和記載

根據權利是否受到限制，我們將證券權利登記事項劃分為證券持有人名冊登記（權利未受限制）和證券質押登記（權利受限制）。

1.證券持有人名冊登記

證券持有人名冊登記是證券登記結算機構的法定職責之一，[1]它包括股票、債券、基金等持有人名冊服務[2]。持有人名冊主要內容包括證券持有人姓名或名稱、證券賬戶號碼、持有證券數量、通訊地址等。在證券持有人名冊登記的法律關系中，我們可以從主體角度去考察相關問題。證券持有人名冊登記涉及兩類主體：一是登記提供人，由中國證券登記結算有限責任公司承擔；一是持有人名冊取得人，這包括證券發行人和主辦證券公司。[3]在中國證券登記結算有限責任公司，其義務表現為：第一，依法向證券發行人提供持有人名冊服務；第二，根據證券登記結算的結果，進行持有人名冊的維護，并禁止任何單位和個人偽造、篡改、毀壞持有人名冊；第三，于每個工作日結束后向代辦股份轉讓系統掛牌股份公司的主辦證券公司發送該股份公司的持有人名冊（股份公司可以向其主辦證券公司取得持有人名冊）；第四，在提供持有人名冊時，發現同一證券持有人持有多個證券賬戶的情況，可對其通過多個證券賬戶持有的證券予以合并統計。在持有人名冊取得人，其義務表現為：第一，證券發行人應當妥善保管持有人名冊，并在法律、法規許可的范圍內使用。因證券發行人不當使用持有人名冊導致的一切法律后果，由證券發行人自行承擔，名冊提供人不承擔任何責任；第二，名冊提供人僅對證券發行人提供的申請材料進行形式審核，證券發行人應當確保所提供申請材料的真實性、準確性、完整性和合法性；第三，證券發行人應當在辦理初始登記時向名冊提供人出具授權委托書，授權董事會秘書或證券事務代表作為與名冊提供人的指定聯絡人，辦理持有人名冊事宜；未正式聘任董事會秘書或證券事務代表前，應當臨時指定人選代行指定聯絡人職責。指定聯絡人或其聯系方式發生變化的，證券發行人應當自變化之日起五個工作日內書面通知名冊提供人，并及時在指定網站更新相關注冊信息；第四，證券發行人申請領取持有人名冊，應當在申請文件中注明申請領取的理由，并保證所述理由真實、準確、完整、合法。名冊提供人不對證券發行人所述理由進行合規性判斷。[4]

我們還可以從登記發生的時間先后順序來考察證券持有人名冊登記法律關系，即初始登記和變更登記問題。

（1）初始登記。此為證券發行之初的原始登記。我國證券市場開辦之初，并沒有強制性進行股權初始登記，只有在證券交易所上市交易的證券才強制登記并托管（非流通股可不登記）。其弊端即是上市公司的非流通股份出于無序狀態且無法監管。有鑒于此，中國證監會于1994年8月16日了《關于在深交所掛牌的上市公司股份全部在深圳證券登記有限公司托管的函》（證監函字〔1994〕40號）和《關于在上交所掛牌的上市公司股份全部在上海證券中央登記結算公司托管的函》（證監函字〔1994〕41號），要求在上海、深圳兩地上市的公司全部股份均要進行托管登記，否則即暫時停牌。[5]自此，中國證券市場開始了證券初始登記制度。即證券發行人在發行證券時在登記主管機構進行的登記。這包括了股票初始登記、企業債券初始登記、可轉換公司債券初始登記、證券公司債券初始登記等。[6]

（2）變更登記。初始登記之證券發生了變化，即須進行變更登記。比如股票在首次發行（IPO）后進行配股、增發后的再行登記。

2.證券質押登記

證券質押包括股票質押和債券質押兩大類，其實質是對證券流通權利的限制。[7]在債券質押，主要在國債回購行為中有所體現。[8]本文主要討論股票質押。

由于我國上市公司股票分置，有流通股和非流通股，所以股票質押也體現為流通股的質押和非流通股的質押。

（1）流通股質押[9]。從民商法理論上說，做為權利質押的典型形態，任何股票均可質押。即無論誰持有流通股，基于質押的商事目的，均可將自己持有的流通股進行質押并向登記主管機構進行登記。但在實踐中，個人持有的流通股無法進行質押，因為在目前登記主管機構的流通股質押登記業務中，只有證券公司自營的股票可以進行質押登記。[10]

應當看到，在流通股質押登記法律關系中，存在兩方面法律關系。一方面是流通股質押法律關系，我們稱之為基礎法律關系。在此法律關系中，特別要求質押雙方當事人必須具備特別資格條件，即質押權人商業銀行和質押人證券公司，在開展股票質押貸款業務時，必須具備《證券公司股票質押貸款管理辦法》規定的資格。并且證券公司用作質押的股票，也必須符合《證券公司股票質押貸款管理辦法》的要求。另一方面，是流通股質押登記法律關系。在此法律關系中，也有其特別的規則。即登記主管機構在辦理股票質押登記業務時，發現有下列情況之一的，有權拒絕接收證券公司與商業銀行的登記申請[11]：（1）證券公司用作質押的股份，不符合《證券公司股票質押貸款管理辦法》的要求。（2）一家商業銀行接受的用于質押的一家上市公司股票份額，高于該上市公司全部流通股票份額的10％。（3）一家證券公司用于質押的一家上市公司股票份額，高于該上市公司全部流通股票份額的10％，或高于該上市公司已發行總股份的5％。（4）被質押的一家上市公司股票份額高于該上市公司全部流通股票份額的20％。

（2）非流通股質押。由于我國特有的股權分置現象，非流通股的質押也有特殊的規則。這些特殊性主要體現為：質押標的物的股份性質若是國家股或國有法人股的，出質方必須提交國資委或省級國有資產管理部門出具的《上市公司國有股質押備案表》；國有股東用于質押的國有股數量不得不得超過其所持該上市公司國有股總額的50％；金融類上市公司非流通股股權質押達10％（含10％）以上的，應當有人民銀行總行批文等。

（二）證券行為狀態的確認和記載

1.證券交易結果的確認和記載：過戶

在證券登記主管機構的登記業務中，對證券交易結果的確認和記載（即過戶登記）是最為經常的活動。證券交易活動只有經過過戶登記，才使得其交易行為最終完成，沒有過戶登記，則證券交易活動的結果是不確定的。在實踐中，過戶登記在交易日次日完成，即T+1。

2.證券交易行為過程的確認和記載：要約收購登記

隨著證券市場的日益發展，自南鋼股份要約收購以來，要約收購事件在我國越來越多。為規范要約收購行為，中國證監會了《上市公司收購管理辦法》。登記主管機構根據中國證監會的有關規范設置了要約收購登記程序。其程序包括：要約收購人委托證券公司向登記機構申請辦理對收購人交付的履約保證金（證券）的保管、擬收購股份的臨時保管、要約收購中的預受要約或撤回預受要約申報的受理和有效性確認、收購股份的過戶登記及其對應資金（證券）的支付。

三、證券登記的法律調整

證券登記制度經歷了由分散到集中、由單純登記到登記和托管相結合的歷程。在1990年以前，大多數國家證券的登記由專門的股份登記機構辦理股權登記;結算則由證券經紀商或托管銀行辦理。1990年以后，中央證券登記存管體制在各國證券市埸興起，以證券無紙化存管與非流動性交收為基礎的中央登記結算體制大大提高證券結算效率與安全，同時也使證券的中央登記成為潮流，分散登記體制的作用逐漸減弱。但由于這些歷史演變的途徑各個國家各不相同，表現在各個國家對中央證券登記存管體制的法律規定也各不相同。例如，美國的中央證券登記存管機構為“存管信托公司”(DTC)是依據美國《銀行法》設立的公司;英國中央證券登記存管機構為CREST，是依據《公司法》設立，香港結算公司以證券和期貨條例（結算機構條例）作為設立法律依據。我國中央證券登記存管機構的設立與運行則由《證券法》規定。

我國《證券法》第146條規定“證券登記結算機構為證券交易提供集中的登記、托管與結算服務，是不以營利為目的的法人。”“設立證券登記結算機構必須經國務院證券監督管理機構批準。”至此，在中國證券市埸上，證券登記結算機構必須是經過法定機構批準設立的法人，這個機構既負責證券集中結算，又負責證券中央登記。集中證券登記與結算是中國證券結算體系的主要特點。

四、證券登記的法律效力

如前所述，證券登記的法律效力，一方面體現為對證券權利狀態的記載和確認。即通過證券登記，可以確認證券合法持有人和處分權人的資格，[12]也可以標明該證券上的權利限制狀況。另一方面，體現為對證券行為狀態的記載和確認，以判斷證券行為結果是否確定（過戶登記）和合規（要約收購登記）。

但我們需要追問的是，賦予證券登記法律效力的淵源是什么？是法律規定還是當事人的約定？從樸素的法律觀念來看，任何法律行為的效力淵源都是法律的規定，因此證券登記的法律效力淵源當然源于法律規定。就此，我們可以在《證券法》上尋找到相應的規定。但本文認為，還應該從法律背后去尋找證券登記的效力淵源，即當事人的意思自治。而實際上，在證券實踐中，證券登記都是通過協議來實現的。[13]

五、證券登記制度對商事登記制度的發展

傳統商事法認為，商事登記制度是對商主體資格的確認，是導致商主體設立、變更或終止的法律行為，其目的在于獲得商主體資格和能力發生變化的結果，其結果在于導致商主體資格的變化[14]。國內僅有的商事單行地方立法《深圳經濟特區商事條例》（1999年6月30日深圳市第二屆人民代表大會常務委員會第三十三次會議通過，2004年4月16日深圳市第三屆人民代表大會常務委員會第三十一次會議修改）也是持該種觀點。其第三章《商事登記》第八條規定，“商人的設立、變更和終止，應當依法律、行政法規和本條例向登記機關申請辦理”，第九條規定，“深圳市工商行政管理部門是商人的登記機關（簡稱登記機關），依照法律、行政法規和本條例辦理商事登記”，第十條規定，“商事登記分為有限責任商人的登記和無限責任商人的登記”。

但正如本文所表述的，在證券登記制度，其范圍遠不止對商主體的資格確認：其對證券權利狀態的確認和記載中，未受限制的權利狀態與商主體資格的確認是一致的，即證券持有人名冊登記是對股東資格的確認。但其他類型的證券登記如證券質押登記、證券行為狀態的登記等內容則遠非傳統商事登記制度所能涵蓋的。筆者稱之為是對傳統商事登記制度的發展，而不是否定。

由此可以引申出的另一個問題是，我國是否需要統一的商事登記立法？在九屆人大四次會議上，胡煒等33位代表認為，商事登記法是規范企業和其他經營組織市場準入行為的一項重要法律，在公司法、合伙企業法、個人獨資企業法等市場主體法律頒布施行的情況下，尤其需要盡早出臺商事登記法。同時，九屆全國人大常委會已將商事登記法列入立法規劃，而國家工商總局正在對該法組織起草論證，并根據國務院法制辦的意見，擬先起草條例，待條例實施后，在總結經驗的基礎上制定法律。全國人大財政經濟委員會也同意國家工商總局的工作安排，建議在起草條例草案的同時，著手法律草案的起草工作，爭取盡早通過法律來規范我國的商事登記制度。[15]但筆者認為，正如本文所表述的那樣，商事登記制度正在發展過程之中，商事登記制度的調整范圍尚未完全確定，目前制定統一的《商事登記法》時機并不成熟。

[1]《證券法》第一百四十八條第（三）項。

[2]《中國證券登記結算有限責任公司證券持有人名冊服務業務暫行辦法》第二條。

[3]根據《中國證券登記結算有限責任公司證券持有人名冊服務業務暫行辦法》第八條和第九條的規定，中國證券登記結算有限責任公司向證券發行人（代辦股份轉讓系統掛牌股份公司除外）和代辦股份轉讓系統掛牌股份公司的主辦證券公司提供證券持有人名冊服務。而根據該暫行辦法第三條的規定，所謂證券發行人，包括了證券發行人、基金托管人或基金管理人等。

[4]參見《中國證券登記結算有限責任公司證券持有人名冊服務業務暫行辦法》相關規定。

[5]中國證監會《關于進一步加強上市公司股份托管的通知》（證監函字〔1996〕15號）。

[6]中國證券登記結算有限責任公司《可轉換公司債券登記結算業務細則》規定，該公司根據發行人有效送達的登記資料，辦理可轉換債券的初始登記，將相應可轉換債券登記到持有人證券賬戶中，并向發行人出具登記確認文件；《證券公司債券登記結算業務辦理規則》也規定，該登記公司自受理發行人申請之日起兩個工作日內，完成初始登記，并向發行人出具債券登記確認書。

[7]股票質押當事人在其質押合同中可能還會對股票的其他權利進行限制，如投票權、收益權等。但對于證券登記而言，質押的實質意義在于流通權利的限制。

[8]上海、深圳證券交易所在國債回購的業務規則中均把國債回購做為質押進行定性，但國債回購是否法律意義上的質押，應有爭議。

[9]在實踐中，還存在證券投資基金券的質押，但由于證券投資基金券的質押和流通股質押在登記上具有同質性，因此證券投資基金券的質押登記與流通股質押作相同處理。參見中國證券登記結算有限責任公司《股票質押登記實施細則》。

[10]中國證券登記結算有限責任公司上海分公司和深圳分公司的《股票質押登記實施細則》均規定，股票質押登記，是指證券登記結算公司為證券公司以自營的流通股票和證券投資基金向商業銀行作出質押所辦理的股份登記工作。

[11]參見中國證券登記結算有限責任公司深圳分公司《股票質押登記工作指引》

[12]葉林著《證券法》，中國人民大學出版社2000年3月版第229頁。

[13]在證券登記實踐中，無論是股票、債券還是基金的登記，都是通過協議來實現的。中國證券登記結算有限責任公司上海分公司和深圳分公司做為登記服務方（乙方）與擬登記方（甲方，包括證券發行人，基金托管人）簽訂《證券登記及服務協議》，在該協議中，明確乙方提供的證券登記及相應服務包括：股份登記、基金登記、債券登記、持有人名冊服務、高管人員及關聯企業買賣甲方上市流通證券查詢、發放現金紅利、兌付債券本息、退出登記等。參見中國證券登記結算有限責任公司《證券登記及服務協議（范本）》。

[14]范健主編《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學出版社2002年版第59頁。此外也相當多的學者也是持該種觀點，如馮果《關于商事信用的若干理論思考》一文認為，商事登記是指依照法律或法規的規定，由商人的籌辦人或商人為設立、變更或終止商事主體資格，將應登記的事項向登記機關申請登記于登記薄，并被登記機關核準登記公告的法律行為。

[15]《人民日報》2004年4月3日