刑事訴訟證據(jù)研究畢業(yè)論文

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證據(jù)開示（Discovery）（注：對Discovery的中文翻譯，國內(nèi)有不同譯法，一是發(fā)現(xiàn)，二是開示，三是展示，四是先悉。第四種譯法是由審判前的證據(jù)知悉所作的意譯。鑒于這一程序著重解決訴訟雙方之間的信息互給，即揭示和出示，本文采用證據(jù)開示這一譯法。），是當事人主義或類當事人主義訴訟程序中一個十分重要的概念和制度。也就是說，在任何不采用案卷移送制度和實行控辯雙方向法庭舉證的訴訟結(jié)構(gòu)中，證據(jù)開示具有不容忽視的重要意義。目前隨著我國刑事訴訟制度的改革，圍繞律師閱卷等證據(jù)開示問題產(chǎn)生了很大的爭議并直接影響司法實踐，證據(jù)開示已成為我國刑事訴訟所面臨的一個十分突出的，可能妨礙訴訟公正和訴訟效率的迫切問題。本文擬采用比較研究和法理分析的方法，對證據(jù)開示制度的一般法理以及我國刑事訴訟中證據(jù)開示制度的設置問題作一探討，以求為解決這一爭議提供思路和辦法。

一、證據(jù)開示的概念、內(nèi)容和意義

（一）概念和內(nèi)容

證據(jù)開示的基本涵意是庭審調(diào)查前在雙方當事人之間相互獲取有關(guān)案件的信息。根據(jù)《布萊克法律辭典》，Discovery的本來的涵意是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的東西。”而在審判制度中，“它是一種審判前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關(guān)的事實情況和其他信息，從而為審判作準備?！保ㄗⅲ骸恫既R克法律辭典》1979年英文版第418—419頁。）美國刑訴法學家大衛(wèi)·W·紐鮑爾說，刑事訴訟中的證據(jù)開示，作為一種搜集證據(jù)的方法，是審判前在控訴方與辯護方之間進行的信息交換。（注：參見DAVIDW·NEUBAUER：《美國的法院和刑事司法制度》，第253頁；第254頁。）

在證據(jù)開示程序中，被開示的信息包括三種情況，第一種，也是主要的開示內(nèi)容，是一方當事人（注：本文根據(jù)英美法并考慮敘述的方便將檢察官亦稱為當事人，但在我國刑事訴訟中，檢察官在法律上未被視為訴訟當事人。）已經(jīng)獲得的或?qū)⒃谠V訟中使用的證據(jù)材料，如已作出的鑒定結(jié)論、檢查報告，已收集的物證、書證，以及擬傳喚出庭接受調(diào)查的證人的姓名和住址等。第二種是與案件有關(guān)的信息，例如，有的國家法律規(guī)定，在被告人作不在犯罪現(xiàn)場的辯護時，必須將這一辯護的內(nèi)容以及與這一辯護有關(guān)的事實和證據(jù)事先通知檢察官。同理，在法律規(guī)定被告人有必要向檢察官告訴某種情況的時候，被告人就案件有關(guān)問題作出供述也被視為一種證據(jù)開示。第三種，不是直接提供有關(guān)的證據(jù)和其他信息，而只為訴訟對方提供搜集己方掌握和控制的某些情況的機會。例如，警方提供機會，使辯方律師能詢問由警方控制下的被害人或受到威脅的重要證人。我國刑訴法第37條第2款規(guī)定，辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。這一做法實際上也是一種特殊形式的證據(jù)開示。為了討論問題比較集中，同時也考慮到我國刑訴法學界對證據(jù)開示問題缺乏研究的現(xiàn)狀，本文對證據(jù)開示作狹義理解，即主要研究第一、二種情況，也就是對已獲取的證據(jù)材料和其他有關(guān)信息的開示問題。

證據(jù)開示還可區(qū)分為正式的開示和非正式的開示。前者是制度化的，按法律要求所進行的開示，如庭審前在法官主持下訴訟雙方進行的證據(jù)集中開示。后者則是非制度化的，由訴訟實施者在訴訟過程中對其掌握的有關(guān)信息和證據(jù)向?qū)Ψ剿鞯膿駲C性介紹和透露。這種情況在美國刑事訴訟中尤為普遍。因為美國大部分刑事案件未經(jīng)審判而采用辯訴交易解決。訴訟交易的前提則是辯護方了解檢察官所掌握的案件情況和證據(jù)，由此決定作出辯方承諾的必要性、內(nèi)容和方式。為此，檢察官需不時向辯護方透露控方所掌握的證據(jù)和事實。大衛(wèi)·W·紐鮑爾說，“從檢察官的觀點看來，被告常常只是告訴他們的辯護律師部分情況，因此，辯護律師如果了解檢察官所掌握的證據(jù)，能夠幫助其恰當?shù)嘏袛啾桓嫠鞯脑V訟抗爭是否是無意義的。例如一個盜竊案件，被告告訴他的律師，警察從作案現(xiàn)場的幾個街區(qū)外逮捕了他，他與案件毫無聯(lián)系。但檢察官則是另一種說法：根據(jù)警察的報告，執(zhí)行日常巡邏檢查任務的警察巡邏車在作案現(xiàn)場停下，其車燈照出有人在被盜的商店里。于是警察繞到商店后門，看見一個疑犯離開商店進入一輛小汽車。他們追逐這輛車，后在幾個街區(qū)外攔截了它，發(fā)現(xiàn)車內(nèi)裝滿被盜貨物，即逮捕了這名疑犯。在經(jīng)過這樣非正式的證據(jù)開示后，檢察官估計辯護律師將回到其委托人處說，‘你對我撒謊，你這小子，告訴我實情，要不然我就不干了’。當然，檢察官通常只開示證據(jù)的強項，一般不暴露其弱點?！保ㄗⅲ簠⒁奃AVIDW·NEUBAUER：《美國的法院和刑事司法制度》，第253頁；第254頁。）本文的論題是證據(jù)開示制度，因此主要論及正式的證據(jù)開示。

（二）意義

在法官職權(quán)主義即非對抗制訴訟中，實行辯護律師閱卷制度，由于一切證據(jù)材料被匯聚于案卷，而檢察院起訴實行案卷移送制度，偵查案卷往往成為實際裁判的根據(jù)。為保證律師的辯護權(quán)，法律一般賦予律師查閱全部案卷的權(quán)利。同時律師到法院查閱案卷也不至于發(fā)生障礙，而且非對抗制結(jié)構(gòu)及檢察官在這種結(jié)構(gòu)中的客觀義務使律師閱卷不會發(fā)生特別的困難（注：根據(jù)學者的分析，檢察官的客觀義務基本上屬于大陸法系職權(quán)主義訴訟中的概念，其特征是檢察官職務行使中的超當事人的要求，即對被告有利與不利的因素均予注意和斟酌，從而客觀地執(zhí)行職務。見松本一郎《檢察官的客觀義務》，《法學譯叢》1980年第2期。）。加之由于訴訟主要由國家機關(guān)依職權(quán)推進，律師手中難以掌握重要證據(jù)，因此庭前向檢察官展示并不成為一個重要的訴訟問題。

但在具有對抗制特征的訴訟程序中，證據(jù)開示顯示出十分重要的意義。因為對抗制（adversarysystem，即當事人主義）的基本法理是將辯護方和控訴方設計為對立和對抗的雙方，彼此都會采用各種“競技”的手段，包括盡可能的搜集和使用有利于己的證據(jù)，同時削弱對方的進攻和防御能力。在這種情況下，證據(jù)開示問題就隨之而突出出來。著名的德國刑訴法學家赫爾曼認為：“根據(jù)對抗制進行的公判審理，是以當事人為中心的類型。為了準備公判審理，不僅起訴一方，就是辯護一方也必須收集自己方面的證據(jù)。辯護方面通常不是完全無權(quán)要求事前出示和查閱檢察方面持有的證據(jù)，就是這種權(quán)力受到一定的限制。雙方當事人可以根據(jù)起訴、交換訴狀以及承認不利事實，來限定辯論的焦點，并由他們決定提出證據(jù)和詢問證人的順序?！薄芭c對抗制的情形不同，審問制程序中的辯護人通常是在公判審理前有查閱起訴方面證據(jù)的權(quán)利。當然，這種查閱如妨害事后的調(diào)查審問則又當別論?！保ㄗⅲ汉諣柭骸缎淌略V訟的兩個模式》，西南政法學院編《國外法學參考》1982年第2期。）

鑒于對抗制即控辯雙方作法庭舉證的訴訟程序中相互交換信息的困難，法律有必要設置專門的程序來解決證據(jù)開示問題。一般認為證據(jù)開示制度設置的目的有三點，一是確認對立當事人之間的爭議點即訴訟的焦點；二是得到與案件有關(guān)且為訴訟準備所必要的證據(jù)信息；三是獲取在正式審理（trial）中可能難以取得的相關(guān)信息。而達到這些具體的訴訟目的所欲實現(xiàn)的政策性目標，也就是設立證據(jù)開示制度的基本意義之所在，是保證訴訟的公正和效率。

這里的公正主要是指實質(zhì)的公正，即真實的發(fā)現(xiàn)。美國大法官特雷勒（Traynor）說，“真實最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中。”（注：RogerJ.Traynor,GroundLostinCriminalDiscovery,39N.Y.U.L.Rew228,249(1964)。）人們認為，開示程序就是為了讓事實本身，而不是突襲或技巧來決定審判的命運。理由是：開示程序能夠讓訴訟各方都能在審判前對證據(jù)作仔細的調(diào)查和認真的審查思考。這一方面使得調(diào)查更為徹底和全面，另一方面也使訴訟雙方在審判前能作充分的訴訟準備，因此而能在審判中針對那些貌似真實的情況進行提問和檢驗從而獲得案件的真實。反之，如果訴訟一方突然對訴訟對方提出其沒有準備的問題和有關(guān)的證據(jù)，其中蘊涵的信息和訴訟主張就很難得到充分的質(zhì)詢（交叉詢問），陪審團或法官可能不正確地得出這種信息是真實的和主張是合理的結(jié)論。

訴訟效率也是證據(jù)開示欲實現(xiàn)的一項目標。因為如缺乏庭前的證據(jù)開示，庭審時訴訟當事人為了解和把握各種突然出現(xiàn)的情況往往要求中斷開庭以核實有關(guān)情況。這不僅造成訴訟的拖延，而且使集中審理難以實現(xiàn)，這又反過來影響庭審的質(zhì)量。因為集中和不間斷的審理是言詞審理主義的必然要求，訴訟的拖延使法官難以形成正確的心證，勢必增加法官的臆斷。

不過也應當看到，對證據(jù)開示，從過去到現(xiàn)在都存在有不同意見。有人否定證據(jù)開示的必要性，認為：1.當事人主義是當事人對抗和對等，一方向另一方承擔開示證據(jù)的義務是違背當事人主義的；2.如果承認證據(jù)開示的話，可能產(chǎn)生威脅證人和隱藏罪證的情況。例如，當訴訟一方了解了對方準備召喚出庭證人的名字和住址，可能對證人進行威脅利誘，極端的甚至消滅其存在。3.如果承認庭審前的證據(jù)開示，庭審中的調(diào)查和辯論活動將被“低調(diào)處理”，使庭審在一定程度上失去意義，在訴訟中還可能產(chǎn)生無謂的混亂。（注：日本《刑事訴訟法》下冊，早稻田司法考試研究中心編，1988年3月出版，第159頁；第160頁。）需要指出，就當事人對抗和對等來否定開示的必要性，實際上是以形式上的當事人主義為根據(jù)。它忽視了當事人主義程序仍然須追求案件的客觀真實并反對依靠訴訟中突襲和技巧來決定訴訟的命運。同時這種主張也忽視了當事人雙方間在搜集證據(jù)能力上的差別。在檢察官掌握有多數(shù)證據(jù)的情況下，唯有承認證據(jù)開示義務，才能真正實現(xiàn)當事人對等。正如一位英國專家最近指出的：“檢察官對證據(jù)的開示是對抗制的一個不可分割的部分。辯護律師對從事案件調(diào)查只有很有限的資源、能力和愿望。在作案與罪行被確定之間有限的時間范圍常常不允許律師進行充分的調(diào)查。警察承擔著不偏不倚地從事案件調(diào)查從而搜集和保存相關(guān)證據(jù)的責任，尤其是那些具有訴訟意義的證據(jù)。因此最重要的是全部被搜集的資料的完整性和訴訟各方均能獲得這些證據(jù)資料?！保ㄗⅲ翰闋査埂げ{德：《現(xiàn)在的課題：關(guān)于證據(jù)開示的一個案例》，英國《刑事法評論》1994年第1期。）否定論的第二、第三項理由雖有一定的合理性，但只是要求我們?yōu)榉乐惯@種弊端的出現(xiàn)，應在確定證據(jù)開示方式、范圍以及配套性保障措施上多下功夫，以防止當事人濫用開示制度影響訴訟。這方面的問題也不能成為全面否定開示制度的根據(jù)。從世界上實行當事人主義或類當事人主義（如日本、意大利等國所謂的混合式但在技術(shù)上以當事人主義為特征的訴訟形式），均無例外地肯定并實行證據(jù)開示制度，不過開示制度的具體內(nèi)容有所區(qū)別。而且從發(fā)展看，證據(jù)開示普遍呈現(xiàn)擴大趨勢。這一制度日益受到人們的重視。

我國刑訴法經(jīng)全國人大修改后，審判程序發(fā)生了重大的變革。一是律師較早地介入訴訟；二是檢察院移送起訴時，不再移送訴訟案卷，起訴書只附送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片；三是庭審采取了主要由控訴方和辯護方舉證的所謂控辯式或類似控辯式的訴訟形式，這使我國的審判方式在技術(shù)上已具有一定的對抗制特征。這就使得證據(jù)開示成為一個十分值得注意的問題。然而，我國刑訴法對證據(jù)開示缺乏明確的規(guī)定，如對審判前律師到何處去查閱檢察官所掌握的證據(jù)材料就欠缺說明，而檢察機關(guān)否認律師有權(quán)到檢察院閱卷，這就使律師只能十分有限地了解檢察官所掌握的證據(jù)，使得原來刑訴法中的律師查閱全部證據(jù)的權(quán)利在新法中處于一種虛置的狀態(tài)。這無疑會對律師辯護以及整個刑事訴訟發(fā)生重要的影響。在另一方面，對辯護律師應當在開庭前向檢察官方面出示哪些證據(jù)在法律上也無規(guī)定。這些“制度欠缺”問題的出現(xiàn)，一方面是因為我們在法律修改時對新的審判方式對證據(jù)開示制度的要求認識不足，另一方面也因為存在某些法律技術(shù)上的問題。為了我國刑事訴訟制度的合理運行，我們應當認真研究證據(jù)開示制度的設計和設置問題。

二、國外證據(jù)開示程序的要點和法理

為了便于把握，這里先舉出近年英美法院處理的兩起具有典型性的案件。其一是英國泰晤士河谷地區(qū)刑事法院受理的一起刑事案件。一天清早，兩名駕車巡邏的警官懷疑正行駛的一輛帶蓬貨車有問題，在追逐了一段距離后將其攔截下來。經(jīng)簡單地詢問車上的三個人，警察決定對該車進行搜查。發(fā)現(xiàn)一臺通常被罪犯用于跟蹤警察電臺頻率的無線電跟蹤器、六個瓶子，每個中裝滿二加侖汽油，而且做成適于用作造成嚴重損害的燃燒彈類型。其他被發(fā)現(xiàn)的物品還表明燃燒瓶是準備馬上使用的。這三人被逮捕，其住房被搜查，證實這三個人是“動物解放陣線”的活躍分子并一直與該組織保持聯(lián)系。在問及有關(guān)問題時，這三人均保持沉默。候?qū)彆r，三名被告被保釋。在警察和檢察官之間連續(xù)開了幾次會，研究此案的起訴。由于關(guān)于這個組織的有關(guān)材料是警察從某個資料中心的計算機中查到的，如果對外暴露這些記錄，會對進一步調(diào)查該組織造成損害。在當?shù)鼐脚c相關(guān)的國家情報機構(gòu)協(xié)商后，檢控方經(jīng)認真考慮拒絕了法官關(guān)于向辯護方出示電子計算機信息的要求。法官因此而對被告作出了無罪裁決。三名被告中的一人后來向新聞媒介發(fā)表談話稱，“我們打算用這輛貨車轉(zhuǎn)移那些動物然后毀了這輛車，審判流產(chǎn)的唯一原因是檢察官拒絕向我們的辯護律師出示那些警方從計算機獲得的關(guān)于我們的資料”。（注：查爾斯·波納德：《現(xiàn)在的課題：關(guān)于證據(jù)開示的一個案例》，英國《刑事法評論》1994年第1期。）

另一起案件發(fā)生在美國。俄亥俄州的弗蘭克·威爾莫斯被控對四名與他和他妻子同住的精神障礙患者實施性侵犯。在審判中，威爾莫斯要求傳喚一名關(guān)鍵的證人——大衛(wèi)·米勒醫(yī)生作證，稱該醫(yī)生會證實他本人是性無能，不可能從事有的受害者作證的罪行。但審判法庭拒絕了讓米勒醫(yī)生出庭作證的要求，因為威爾莫斯的辯護律師在審判前未向檢察官告訴米勒醫(yī)生的姓名，因而違反了俄亥俄州的證據(jù)開示規(guī)則。威爾莫斯被判有罪。（注：特里斯·M·邁爾斯《違反相互開示規(guī)則：辯護律師的過錯由無辜委托人承擔》，美國《刑事法評論》第33卷，1996年春季號。）

這兩起關(guān)于證據(jù)開示程序的案件，涉及到訴訟雙方對證據(jù)開示的責任、證據(jù)開示或者不開示的范圍、違反證據(jù)開示規(guī)則的法律后果以及證據(jù)開示的時機等問題。以下作具體分析：

（一）關(guān)于訴訟雙方證據(jù)開示的責任。

在美國，刑事案件中訴訟雙方的證據(jù)開示責任，直到本世紀五、六十年代還十分有限而且有爭議。美國最高法院大法官布倫南（WilliamBrennan）在1963年還呼吁要強化證據(jù)開示制度。他指出：“在1958年的聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則中規(guī)定僅在地方法院，法官可以根據(jù)被告方的訴訟動議要求檢察官開示某些文件或物證，而且被告方還必須向法官表明這一開示對于其訴訟準備具有實質(zhì)性意義。”他還指出，“在大多數(shù)州，被告就證據(jù)開示的權(quán)利十分有限?！保ㄗⅲ翰紓惸希骸缎淌缕鹪V：競技還是尋求真實》，《華盛頓大學法學論壇》第68卷（1990年）。）在六十年代中期和七十年代期間，美國刑事訴訟的證據(jù)開示程序受到重視并得以加強。（注：美國證據(jù)開示制度的現(xiàn)展被認為起始于1963年布雷迪訴馬里蘭州案。在該案中，最高法院裁決，根據(jù)請求檢察官必須開示有實質(zhì)意義的有利被告的證據(jù)。特里斯·M·邁爾斯《違反相互開示規(guī)則：辯護律師的過錯由無辜委托人承擔》，美國《刑事法評論》第33卷，1996年春季號。）然而即使在當時，證據(jù)開示程序還只是所謂的單行道（awaystreet）；各州僅僅要求檢察官向被告方開示證據(jù)。爾后，各州擴大了證據(jù)開示制度的適用，要求實行對等原則：被告方同樣向檢察官開示其所獲證據(jù)，即實行相互開示制度（reciprocaldiscovery）。這意味著，如果辯護方要求從檢控方獲得證據(jù)開示，辯護方也必須對檢控方開示與案件有關(guān)的證據(jù)和信息?，F(xiàn)在有些州還要求辯護方無論是否從檢控方獲得信息，都必須向?qū)Ψ阶鞒鲩_示。（注：特里斯·M·邁爾斯《違反相互開示規(guī)則：辯護律師的過錯由無辜委托人承擔》，美國《刑事法評論》第33卷，1996年春季號。）

在英國，證據(jù)開示被認為是對抗制訴訟程序的一個核心問題。然而長期以來只要求檢控方向辯護方開示證據(jù)，而辯護方除少數(shù)情況外，不承擔一般的開示責任。其理由一是根據(jù)所謂“自然正義”，要求控訴方不得利用其資源優(yōu)勢而不公平地處于審判上的有利地位，為此辯護方在審判階段應得到某些手段補償以實現(xiàn)控辯雙方的“平等武裝”（equalityofarms）；二是根據(jù)無罪推定原則，被告沒有責任向檢控方說明情況，也不必回答對方的問題，直到“初步證據(jù)事實”（primafacie）已由檢控方確立。英國證據(jù)開示制度比美國更強調(diào)檢控方向辯護方的證據(jù)開示而不如其強調(diào)開示的相互性，分析其原因可能與英國對律師執(zhí)業(yè)有更嚴格的職業(yè)道德和紀律要求，而且由于英國警察的較高素質(zhì)，辯護方更多地依賴警方獲取的證據(jù)材料有關(guān)。這種情況下，辯方證據(jù)開示對檢控的作用比美國小。而美國刑事訴訟對抗因素更為強烈，其彈劾制偵查（即檢控方和辯護方同時搜集證據(jù)的所謂雙軌制偵查（注：何家弘編著《外國犯罪偵查制度》“單軌制偵查與雙軌制偵查”，中國人民大學出版社1995年10月版。第26—30頁。））的特點更為突出，因此如果檢察官在庭前不了解對方證據(jù)，將難以有效地實施公訴。在英國這種情況則較為緩和。

然而，英國的證據(jù)開示制度目前也進入了改革階段。其基本趨向是強化辯護方的證據(jù)開示責任。這是因為，在刑事訴訟中，突襲辯護（ambushdefences）成為較為普遍的情況，尤其在一些重罪案件中，被告方出席法庭時，有仔細準備的辯護，而這些辯護通常是建立在檢控方所出示的證據(jù)的基礎上但其辯護所依據(jù)的事實和證據(jù)是檢控方事前不清楚的。這種情況下，面對缺乏思想準備的辯護突襲，在庭審的有限時間內(nèi)，檢察官難以作出有成效的反擊或?qū)q護證據(jù)作合理的驗證。為此，英國關(guān)于刑事訴訟的國家委員會建議：“辯護方如果將在法庭上舉證，應該要求其在庭前向檢控方作充分的披露，以使檢控方了解辯護的實質(zhì)性內(nèi)容?！边@個建議得到政府和多方的支持，應當說很有希望成為立法。（注：羅格·林：《審前開示的政府建議：因?qū)Ρ桓鏌o所知》，英國《刑事法評論》1995年10月號；特里斯·M·邁爾斯《違反相互開示規(guī)則：辯護律師的過錯由無辜委托人承擔》，美國《刑事法評論》第33卷，1996年春季號。）這種改革與英國近年來限制沉默權(quán)的改革其趨向是一致的。

日本戰(zhàn)前實行舊刑訴法時期，采用職權(quán)主義訴訟程序，檢察官提起公訴時，須向法院提交全部偵查所獲證據(jù)。辯護人因此而能夠在法院閱覽案卷，斟酌證據(jù)進行防衛(wèi)準備。戰(zhàn)后借鑒美國法，實行所謂“技術(shù)性當事人主義”，即在訴訟尤其是審判程序的設置上，就具體的程序性和技術(shù)性特征而言，類似美國的當事人主義，但日本又保留了對實體真實主義的執(zhí)著追求并在程序中予以體現(xiàn)。但既然具有當事人主義的“技術(shù)性格”，就必然要采用證據(jù)開示程序。因為現(xiàn)行法采用起訴狀一本主義，檢察官在提起公訴時僅提出起訴狀，相關(guān)證據(jù)只是在法庭證據(jù)調(diào)查后才移交法院由法院保管。為此，現(xiàn)行刑訴法規(guī)定了雙方在庭前作證據(jù)開示的責任。即刑訴法第299條第1項規(guī)定：“檢察官、被告人或辯護人請求訊問證人、鑒定人、通譯人或翻譯人時，應當預先給予對方知悉他們的姓名及住所的機會。在請求調(diào)查證據(jù)文書或證據(jù)物時，應當預先給與對方閱覽該項證物的機會。但對方無異議時，不在此限?！笨梢娺@一規(guī)定確立了訴訟雙方相互作證據(jù)開示的明確責任。

從以上三個最具典型性的國家的證據(jù)開示制度可以看出：其一，證據(jù)開示制度對于當事人主義或類當事人主義的訴訟程序十分必要，因而應當確立當事人的證據(jù)開示責任；其二，從歷史看，證據(jù)開示是由單方開示向雙方開示發(fā)展。總的看，在辯護律師具有取證權(quán)的情況下，證據(jù)開示責任應當是相互性的，即使也許一方的責任更大；這樣才能有利于全面實現(xiàn)開示制度欲達到的公正與效率的目的。其三，也應當看到，由于檢察官具有更充分的資源而且其搜集的證據(jù)往往構(gòu)成案件事實的主要基礎，從這一實際出發(fā)，檢察官承擔證據(jù)開示責任的訴訟意義大于辯護方。也就是說，在一般情況下，代表國家權(quán)力的檢察官對處于民間勢力的辯護方負有更大的證據(jù)開示責任。當然，反向的開示也不可缺少，否則，不僅影響訴訟的效益，而且也妨礙檢察證據(jù)開示的積極性，從而反過來又影響辯護方及時和有效地獲取實質(zhì)性的案件信息。

（二）證據(jù)開示的范圍

哪些證據(jù)屬于開示的內(nèi)容，各國的規(guī)定是不一致的。根據(jù)經(jīng)1983年修訂的《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16條的規(guī)定，就檢察官方面，可以出示的證據(jù)有：（1）被告人的陳述；（2）被告人的前科記錄；（3）文件和有形物品；（4）檢察和試驗報告。不可出示的材料有：與本案的偵查或起訴有關(guān)的檢察官或其他偵訴人員所制作的報告、備忘錄或其他控方內(nèi)部文件；控方證人或者可能成為控方證人者所作的陳述（法律有特別規(guī)定的除外）。就被告人方面，可以出示的材料包括：（1）被告方掌握的文件和有形物品。（2）任何與案件有關(guān)的身體檢查和（或）精神檢查和科學試驗或科學實驗的結(jié)果或報告——如果這些證據(jù)是被告方準備在審判中作為重要證據(jù)提出的話。以上兩項出示是以控訴方根據(jù)辯護方的要求首先出示有關(guān)證據(jù)為前提。不可出示的材料有：與本案的調(diào)查和辯護有關(guān)的被告人或其律師或者人所制作的報告、備忘錄或其他內(nèi)部的辯護文件；被告人對其人或律師所作的陳述，或者控方或辯方證人或可能提出的控方或辯方證人對被告人或其人或律師所作的陳述。

此外，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第12條對被告人作不在犯罪現(xiàn)場的辯護時應作的證據(jù)開示作了更明確和更具強制性的規(guī)定，要求被告人“根據(jù)檢察官要求說明所指稱的犯罪的實施時間、日期和地點的書面催告，被告人應在十日內(nèi)，或在法院可以指定的其他時間，將他想要提出不在犯罪現(xiàn)場辯護的書面通知送交檢察官。被告人這一通知應當說明被指稱的犯罪發(fā)生時據(jù)他聲稱他所在的具體地點，以及他打算證實這一不在犯罪現(xiàn)場辯護所依靠的證人的姓名和住址?！钡诹硪环矫?，在被告人就不在犯罪現(xiàn)場問題作特別開示的情況下，檢察官也應當作出反應：“在此后十日內(nèi)，至遲在審理前十日，除非法院另有指令，檢察官應將記明檢察官打算賴以證實被告人在被指稱的犯罪的案發(fā)現(xiàn)場的證人的姓名和住址以及據(jù)以反駁被告方的證明被告人不在犯罪現(xiàn)場的證人證言的任何其他證人的姓名和住址的書面通知，送交被告人或其辯護律師。”（注：王一真主編：《外國刑事訴訟法學參考資料》，北京大學出版社1995年11月第1版，第235—234頁。）

美國刑事訴訟中的證據(jù)開示范圍目前呈現(xiàn)出明顯的擴大趨向。聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則在1993年被修訂，上引第16條的規(guī)定被修改，擴大了證據(jù)開示的范圍。修正后的法律規(guī)定，如果被告方要求檢控方開示出庭的專家證人姓名，那么檢控方同樣有權(quán)要求被告方開示這類證人的名單。在1994年4月，關(guān)于聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則的顧問委員會提出建議，要求進一步修訂規(guī)則16條，解除對證人陳述的開示禁止，規(guī)定雙方相互開示擬出庭的證人（非專家證人）名字以及在審判前已經(jīng)獲得的證人陳述（如偵查人員在偵查中所作的證人陳述筆錄）。同時還建議，作精神障礙辯護的被告方應向檢控方開示對被告作鑒定的專家證人的情況。

上述證據(jù)開示規(guī)定適用于美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)（不含最高法院和聯(lián)邦上訴法院）。各州對其州司法系統(tǒng)適用的證據(jù)開示程序還作了專門規(guī)定。其規(guī)定應當說與上述聯(lián)邦適用的規(guī)則大同小異。而且也同樣呈現(xiàn)出擴大證據(jù)開示范圍的明顯趨勢。反映美國聯(lián)邦和地方在這方面的普遍動向，美國法律家協(xié)會（ABA）近年來對其制定的關(guān)于刑事訴訟中證據(jù)開示的準則作了重大的修正，從而擴大了可開示的證據(jù)的范圍，而且擴大了強制性開示的證據(jù)范圍，尤其是擴大了辯護方向檢控方作證據(jù)開示的范圍。

在1994年修訂后的ABA準則中，主要的新的開示要求包括：1.辯護方向檢控方開示證據(jù)應允許檢控方對其進行檢查、復制、檢驗以及對文件和物證拍照。2.辯護方必須開示準備傳至法庭作證的全部證人的名字和地址。辯護方也須開示其掌握或控制的這些證人的書面證言——如果這些證言與下一步該證人出庭作證的主要事項有關(guān)。3.辯護方必須開示任何辯方準備在庭審時傳喚的專家證人在庭審前所作的報告和陳述，包括準備在法庭上作為證據(jù)的關(guān)于身體和精神狀態(tài)檢查結(jié)果、科學檢驗、實驗和比較的報告。這種開示不須檢控方提出要求，而且不論檢控方是否已向辯護方開示此類證據(jù)。4.辯護方應提供被告的簡歷，并就可能在法庭提出的專家證人的證言和專家的意見和理由就其實質(zhì)性內(nèi)容作出書面說明。

根據(jù)ABA的意見，進行這種改革的理由在于辯護方證據(jù)開示不足不利于司法公正，這種改革被認為對訴訟雙方是公正的，它減少了訴訟的競技因素，有利于真實發(fā)現(xiàn)，可以防止審判中的突襲（“trialbyambush”）。（注：關(guān)于美國證據(jù)開示制度的發(fā)展見前注12文，第二節(jié)“相互開示”的C部分：“證據(jù)開示的擴張和發(fā)展”。）

此外，鑒于檢察官所承擔的公正行事的一般法律責任，美國法律要求檢察官應當向?qū)Ψ介_示那些雖不屬于一般的證據(jù)開示范圍，但對被告有利的證據(jù)材料。

根據(jù)日本刑事訴訟法第299條規(guī)定，證據(jù)開示范圍主要包括：1.訴訟雙方對擬在庭審時調(diào)查的證人、鑒定人、翻譯、通譯人員，必須告訴對方這些人的姓名和住所。2.對擬于庭審時調(diào)查的證據(jù)文件和證據(jù)物，必須給予對方閱覽。此外，根據(jù)刑訴法第179條和第180條的規(guī)定，對當事人申請證據(jù)保全，法院依職權(quán)調(diào)查搜集的證據(jù)，檢察官可以到法院閱覽、謄寫，辯護律師經(jīng)法院同意也可以這樣做。

在日本，對證據(jù)開示范圍，有事前全面開示論和有限制的證據(jù)開示論兩種不同的意見。平野龍一教授認為：“檢察官的確沒有必要向相對方開示全部的證據(jù)。如果說某種證據(jù)開示，可能引起訴訟混亂，或者這些證據(jù)與其他案件的偵查有關(guān)系，這兩種證據(jù)可以不予開示。但是，從客觀上看，其中可能包括對被告辯護有重要意義的證據(jù)。在這種情況下，法院可以根據(jù)被告人或辯護人的建議，依照刑訴法第99條第2款，證據(jù)提出命令（只限于提起公訴后），讓辯護人閱覽。當然，即便這樣要求，也還存在被告人和辯護人不知道檢察官手中持有何種證據(jù)從而影響向法院申請的問題。”（注：日本《刑事訴訟法》下冊，早稻田司法考試研究中心編，1988年3月出版，第159頁；第160頁。）

日本的刑訴法和日本的司法實務，實際認可有限制的開示論，以防止訴訟混亂，保證法庭審理的實質(zhì)化和辯論的充分性。因此除出庭證人等的姓名和住址通知外，刑訴法和刑訴規(guī)則（即實施細則）要求給予閱覽機會的，只限于已確定將在庭審中請求調(diào)查的證據(jù)文書和證據(jù)物（書證和物證以及書面的鑒定檢查報告）。其余證據(jù)，包括被告人過去的供述、證人過去的陳述等，以及未確定在法庭上申請調(diào)查的其他證據(jù)材料，均不屬必須開示的證據(jù)范圍。

英國刑事訴訟，要求檢控方開示其掌握的證據(jù)，包括準備在法庭上使用的所有證據(jù)材料，如證詞和物證等。但也有某些例外。如英國總檢察長的關(guān)于刑事訴訟中控訴方證據(jù)開示的指導規(guī)則明確規(guī)定，檢察官對被認為是不真實的辯方證人的庭前證言可以不作開示，但在庭審中也可以將這種證言用來作交叉訊問，質(zhì)疑該證人在法庭上作證的真實性。對檢控方不準備在法庭使用的材料，法律沒有要求必須披露。但控方如有意隱瞞其中有利被告的材料，可能視為嚴重違法行為而在上訴審宣布原判決無效。另一方面，被告方應對不在犯罪現(xiàn)場的辯解向檢控方作證據(jù)開示（通知這種辯解并提供有關(guān)的證人），被告方還應將專家證人的證據(jù)和有關(guān)情況向檢控方開示（檢控方有同樣義務）。然而，在英國，為防止被告方濫用開示程序進行突襲辯護，擴大被告方證據(jù)開示的范圍，實行與檢察官的基本對等的證據(jù)開示，應當說已成趨勢。

英國刑事訴訟中，根據(jù)檢察機關(guān)的起訴指導規(guī)則，可以根據(jù)“公共利益”的要求，對“敏感性材料”（sensitivematerial），如涉及警方情報人員、關(guān)系其他案件偵查、可能暴露特殊搜索手段的材料，不予開示。但這種情況需接受法院的司法審查（包括僅有一方當事人參加的“單方聽證”）。因不開示證據(jù)可能影響程序的公正，法院可能因控方拒絕開示而判決被告無罪。本節(jié)前面所舉的泰晤士河谷區(qū)法院處理的那起案件可作例說。

英國開示程序的一個特點是其相對性，根據(jù)英國樞密院1992年在貝里一案中的裁決，開示的原則規(guī)定并不是一成不變的，應該不時地對其進行審查。開示的方式、內(nèi)容和要通過開示所獲得的公平，由司法、立法和行政人員共同確定掌握。（注：趙秉志主編：《香港刑事訴訟程序法》，北京大學出版社1996年10月版，第149頁。）

各國的實踐，在證據(jù)開示范圍上，可大致總結(jié)出以下幾點較有普遍意義的做法：

其一，擬作庭審調(diào)查的證人、鑒定人的姓名、住址應相互提供；

其二，擬作庭審調(diào)查的書證、物證應相互開示；

其三，擬作庭審調(diào)查的檢查報告、鑒定結(jié)論應當開示；

其四，為避免對抗制“競技因素”的弊端，增強訴訟的公正和效率，從各國開示程序的發(fā)展趨勢看，擴大證據(jù)開示的范圍，盡量將其他證據(jù)納入開示程序是必要的。同時鑒于其他案件的偵查需要以及其他合理的根據(jù)，采用利益權(quán)衡原則，在不損害司法公正的情況下，可以對某些證據(jù)不予開示；

其五，檢察官應當向?qū)Ψ教峁╇m不屬一般的證據(jù)開示范圍，但有利被告的證據(jù)材料，如那些不準備在法庭上使用的有利被告的物證、書證等。因為這一問題已關(guān)系到檢察官的公正性，涉及真實的發(fā)現(xiàn)和案件的公正處理，具有某些超出證據(jù)開示程序的性質(zhì)，應當特別強調(diào)。

（三）證據(jù)開示的程序以及違法制裁

1.證據(jù)開示程序。證據(jù)開示程序?qū)賹徢俺绦?，這一程序主要安排在起訴前后。在美國，經(jīng)偵查獲得證據(jù)后，被告人如系被控犯重罪，在被正式起訴前享有要求法官預審（prelitminaryexamination）（注：預審有時又稱先聽證（Preliminaryhearing）或?qū)彶樾詫徟校╡xaminingtrial）。）的權(quán)利。預審的主要目的是審查是否存在合理根據(jù)以支持對被告人提出的指控，以確定是否交付審判。如缺乏合理根據(jù)就要撤銷指控，以防止輕率將被告人交付審判。而預審程序還包括一項重要內(nèi)容，即證據(jù)開示。各方當事人應根據(jù)法律規(guī)定的開示范圍，在預審法庭出示自己手中掌握的對訴訟有意義的證據(jù)。

然而，如被告放棄預審，或者案件經(jīng)大陪審團起訴而不需預審（大陪審團對檢察官起訴意見的審查代替了法官的預審）。則應在案件正式起訴后的較短時間內(nèi)，根據(jù)遞交法院的大陪審團的起訴書或檢察官起訴書，由法院安排提審（Arraignment，有的譯為“傳訊”）。提審程序中，法官向被告人宣讀起訴書，說明指控性質(zhì)，告知被告人享有的訴訟權(quán)利，接著要求被告人對指控作出答辯。按照美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第二條第四項的規(guī)定，依照檢察官的裁量，檢察官可于提審時或于提審后盡可能快地將其意欲在審理中使用的具體證據(jù)告知被告人，以便被告對這些證據(jù)提出異議。同時被告人也可以在提審時或提審后要求檢察官將其欲在法庭審理時作為主要證據(jù)的任何證據(jù)向其告知。在提審時或提審后正式審判前，被告人也應當依法向檢察官開示證據(jù)。

美國刑事訴訟中的證據(jù)開示根據(jù)需要可能持續(xù)數(shù)月，直到審判開庭。訴訟雙方尤其是辨護律師利用這段時間準備訴訟。

在日本，根據(jù)刑訴法第29條規(guī)定所進行的正式的證據(jù)開示，依照刑事訴訟規(guī)則178條第6款的細則性要求，檢察官應在提起公訴后，對于準備請求交付庭審調(diào)查的證據(jù)書類和證據(jù)物，應盡早提供地給辯護人閱覽。對擬出庭的證人的姓名和住所也必須給予機會使對方知悉。在司法實務中，辯護律師是在檢察官提起公訴后，到檢察廳閱覽證據(jù)并作己方的證據(jù)開示的。而對于法院根據(jù)當事人訴訟保全要求在開庭前搜集的證據(jù)，檢察官和律師應到法院閱覽、謄寫。

如果訴訟雙方或其中一方未有效履行其開示義務，法院可以在庭審的證據(jù)調(diào)查開始前的任何時間要求開示。日本有一判例，在一審開庭并進行了對被告人個人情況調(diào)查等開頭程序后，宣讀起訴書之前，辯護方以警方過度和違法的使用警戒性措施并進行違法搜查，而檢察官基于這些措施提出起訴系濫用起訴權(quán)為由，要求法院命令檢察官開示其持有的某些證據(jù)。審判法官批準了這一要求。然而，最高法院否定了一審法官的這一做法，認為當時開示證據(jù)的要求對被告人的防衛(wèi)不具有重要意義，因而原法院的這項措施已經(jīng)超出了正當公平的行使訴訟指揮權(quán)的范圍。但在這里，最高法院并未一般的否定在開頭程序后庭審調(diào)查前開示證據(jù)的做法，面只是說明就該案而言，此時以此種理由要求開示證據(jù)不利于案件的審理及訴訟的有序化。

綜上所述，證據(jù)開示程序既需考慮審判公平與效率，又需兼顧偵查的有效性，而且也需考慮證據(jù)的完整性及便于一并開示，正式和集中的證據(jù)開示程序宜安排在偵查基本完成后和庭審之前，尤其是公訴提起后的適當時期內(nèi)。當然在這種集中開示以前，對某些方面的證據(jù)和信息進行階段性的開示也可能是必要的，如在逮捕被告人時告知其被控罪名等。

集中開示程序的證據(jù)開示地點可以根據(jù)該國刑事訴訟制度的特點確定。在對抗制審判程序中，為排除法院庭審前的預斷，法院在庭審前不擁有證據(jù)或不擁有大部分證據(jù)，在這種情況下，法院難以作為主要的證據(jù)開示地點，因此，律師可以到檢察院閱覽檢控方的證據(jù)并作辯方證據(jù)的開示。但對某些法院獲取的證據(jù)，可以到法院閱覽。如果法院主持的審前程序包括證據(jù)開示，那么控辯雙方將應開示的證據(jù)拿到法院，在法官監(jiān)督下進行開示也是可以的。

2.開示程序中的違法制裁。根據(jù)美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則關(guān)于證據(jù)開示中違法制裁的規(guī)定，對于未能遵守該規(guī)則要求進行證據(jù)開示的，法院可以采用幾種方式處理：命令該當事人進行證據(jù)開示；批準延期審判；禁止該方當事人提出未經(jīng)開示的證據(jù)；做出其他在當時情況下認為是適當?shù)臎Q定。法院可以指定進行開示的時間、地點和方式，并可以規(guī)定適當?shù)钠谙藓蜅l件。

聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則關(guān)于制裁違反開示要求的上述四種措施的規(guī)定，也大體反映了各州的立法和實踐。其中第四種措施，即“作出其他的適當決定”，賦予法院更大的斟酌權(quán)，從實踐看，這些決定如：1.因當事人違反開示程序，命令由其支付證人出庭費用。如1994年4月，伊利諾斯州最高法院以違反開示程序為由，命令辯護方64名辯方證人，全部出庭作證，其費用由辯護方支付；2.審判法官向陪審團告訴律師的有關(guān)行為不當并請他們注意；3.對辯護律師予以經(jīng)濟處罰等。

在全部制裁措施中，最嚴厲的可以說是排除應開示而未開示的證據(jù)，包括禁止未開示姓名和住址的有關(guān)證人出庭作證或排除其證詞。一些法院實際運用了這種懲罰措施，如在1994年的一起殺人案件中，蒙大拿州最高法院排除了被告方提出的關(guān)于被告精神障礙的全部證據(jù)，理由是辯方律師拒絕開示其精神病學檢查報告以及醫(yī)生陳述，從而違反了該州關(guān)于相互開示的法律規(guī)定。雖然律師辯稱拒絕開示的材料中包括因患者——醫(yī)生特權(quán)而保密的材料以及可能自證其罪的材料，但法院指出，辯方律師事前并未因此而取得一項關(guān)于這種特權(quán)和證罪材料的保護性命令，而根據(jù)法律只有獲得這種命令其信息才可保密。

美國最高法院已經(jīng)肯定了證據(jù)排除的合憲性。但為慎用這種措施，有些法院要求以發(fā)現(xiàn)這種違反開示程序的行為是故意實施和（或）會引起偏見的為前提。不過，有些人抨擊這種做法，認為辯護律師在辯護策略和措施上發(fā)生錯誤，但其不利后果卻因有利被告的證據(jù)被排除而由此往往是無辜的被告來承擔，這種做法是不公平的。因此，他們建議用對律師的紀律性處罰代替這種證據(jù)排除。（注：特里斯·M·邁爾斯《違反相互開示規(guī)則：辯護律師的過錯由無辜委托人承擔》，美國《刑事法評論》第33卷，1996年春季號，第三部分，關(guān)于違反相互開示的責任。）

英國對違反開示程序規(guī)定的處罰與美國相似，法院仍可采用證據(jù)排除手段對起訴方或辯護方不開示證據(jù)的行為進行處罰。此外根據(jù)1994年11月通過并于1995年4月10日生效的《刑事司法和公共秩序法》對沉默權(quán)制度的修改，被告人在審判前不向警察和檢察官交待被合理要求應當提及的問題，但在法庭辯護時卻將這一問題作為辯護的理由（即從事所謂“突然辯護”），對被告人在庭審前保持沉默（不開示），法庭可以作出對被告不利的推斷。（注：見伊恩·丹尼斯：《證據(jù)規(guī)定：限制沉默權(quán)》，《英國刑事法評論》1995年1月號。）

三、關(guān)于我國證據(jù)開示的制度設置

我國新刑訴法就刑事案件中的證據(jù)信息溝通分不同的訴訟階段作了三款規(guī)定：其一，偵查階段，第96條2款規(guī)定，“受委托的律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。其二，起訴階段，第36條1款規(guī)定，“辯護律師自人民檢察院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”。其三，審判階段，第36條2款規(guī)定，“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料”。

上述規(guī)定是適應新的訴訟制度尤其是審判方式所作的具有改革意義的新的規(guī)定。應當說，新法律注意到訴訟的不同階段對證據(jù)開示的不同要求，從而作出了與之較為適應的遞進性的規(guī)定。然而，就實現(xiàn)證據(jù)開示的目的，保障訴訟的公正和效率以及法律條款本身應具有明確性和規(guī)范性等技術(shù)特性而言，這些規(guī)定存在三個方面的問題，一是范圍不明確?！氨景杆缚氐姆缸锸聦嵉牟牧稀?，這些材料是全部材料還是部分材料；是原始材料還是復印件；被告和出庭證人將在法庭上陳述、作證，那么他們在偵查起訴階段所作的供證應否查閱；除了指控的事實以外的材料，尤其是有利被告的材料，可不可以查閱，等等。法律均語焉不詳。司法實踐中各訴訟角色必然會從有利于己的方面解釋，勢必造成混亂和難以操作。二是開示場所和義務方不明確。辯護律師到何處去查閱所指控的犯罪事實材料，何方（檢察院還是法院）承擔證據(jù)開示的責任，法律未作規(guī)定。而且這種對地點和義務方的規(guī)定直接影響查閱證據(jù)的范圍。因為新刑訴法就檢察院向法院移送起訴案件規(guī)定了新的移送方式，即改變了過去移送案卷（即全案證據(jù)）的做法，僅要求檢察院移送起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片。因此，如果律師到法院閱卷，他只能看到“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片”，而且由于目前為防止庭審“走過場”，強調(diào)法院的庭前審查是程序?qū)彾菍嶓w審，檢察院移送的主要證據(jù)復印件或者照片被限制在一個較小的范圍內(nèi)，通常只是對定案具有關(guān)鍵意義并為法院發(fā)動審判程序所需要的少量證據(jù)。而只有到檢察院才能查閱到案卷中的全部證據(jù)。但因查閱地點和義務方不明確，律師到檢察院查閱證據(jù)將發(fā)生困難。因為法院作為裁判機關(guān)允許辯護人查閱檢察院送來的材料一般不致發(fā)生問題，但如果到檢察院查閱，檢察院將增加工作負擔，還可能影響其準備公訴時的材料使用，更重要的是，由于檢察機關(guān)作為控訴方與辯護律師的訴訟立場相對，在訴訟中對律師不可避免的有一種防范的心理態(tài)度，而允許辯護方查閱全部證據(jù)將加強辯護方的力量而對公訴發(fā)生妨礙。因此檢察機關(guān)如無法律約束，一般不愿意單方面的向辯護方作全部證據(jù)的開示。三是開示程序的片面性。即只規(guī)定了公訴方對辯護方的開示，但對辯護方在開庭前向公訴方開示其已具有和可能提出的證據(jù)未作任何規(guī)定。這不僅有悖于各國開示制度的慣例，更不符合目前開示制度的發(fā)展方向（已如前述）。而且造成對檢察機關(guān)進一步開示其控訴證據(jù)的制度障礙和檢察官的心理障礙，因此反過來又妨礙向辯護方的證據(jù)開示。

出現(xiàn)上述問題的原因，與立法的籌劃不周有關(guān)（不過，對一種新的，具有濃重的“中國特色”的刑訴程序，就其中各方面的具體的制度設置都能在一開始就謀劃周全未免是一種苛求，因此，規(guī)定得粗一點也是可以理解的），也是由于在基本訴訟制度發(fā)生了一定程度的變化時，立法研究卻未充分考慮到這種變化對具體制度包括證據(jù)開示所發(fā)生的影響有關(guān)。

證據(jù)開示在由控辯方向法庭舉證的訴訟程序中具有十分重要的意義。尤其是因為目前的律師辯護仍在很大程度上依賴于國家偵檢機關(guān)所獲取的證據(jù)材料，律師對這些證據(jù)的知情范圍直接影響其辯護力量，因此這一問題已經(jīng)引起了各方面的關(guān)注。1996年11月下旬，在京的十余名刑訴法教授和一些刑訴法學博士經(jīng)陳光中教授主持召開了一個關(guān)于新刑事訴訟法實施問題的座談會，其中專門研究了“關(guān)于辯護律師在審判階段的閱卷范圍”問題，與會者認為，“不能將刑訴法第36條2款的規(guī)定理解為律師在審判階段只能查閱、摘抄、復制檢察機關(guān)移送至法院的‘證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片’。自人民法院受理案件之日起，辯護律師應當擁有去檢察院查閱全部案卷材料的權(quán)利。”座談紀要闡述了這一主張的理由，主要有：1.從有利于辯護職能發(fā)揮看。由于辯護律師自行調(diào)查、收集證據(jù)有很大的局限性，這使得他的辯護活動在很大程度上要依靠他的閱卷權(quán)。因此，不宜將辯護律師在審判階段的閱卷權(quán)限制在狹窄的范圍內(nèi)，否則不利于辯護律師作用的有效發(fā)揮；2.從立法精神看。原刑事訴訟法允許律師查閱全部案卷，修改后的刑事訴訟法其立法精神之一是加強辯護職能，改善被告人在刑事訴訟中的地位。據(jù)此，不應當將第36條2款作限制性解釋。否則，反而削弱了被告人的辯護權(quán)；3.從國際情況看。在采用起訴狀一本主義或控辯式審判方式的國家，法官不允許庭前閱卷，但辯護律師是允許的，而且辯護律師在法院開庭審判之前到檢察機關(guān)查閱案卷是一種帶有普遍性的做法。（注：中國政法大學刑事法律研究中心：《在京部分教授關(guān)于刑事訴訟法實施問題的若干建議》，《政法論壇》1996年第6期。）

應當說，教授們對于這一問題的基本觀點和基本理由都是能夠成立的，尤其是要求擴大辯護律師查閱證據(jù)的范圍，這一要求在我國刑事訴訟的制度和實踐背景之下，必要性十分明顯。然而，就證據(jù)開示而言，以上主張并未解決一些技術(shù)性的同時又直接關(guān)系證據(jù)開示效果的問題，同時還沒有避免某種意義上的片面性。下面，結(jié)合證據(jù)開示的一般法理和我國刑事訴訟制度的具體情況，對我國證據(jù)開示程序的制度設置談幾點意見：

（一）關(guān)于我國刑事訴訟中證據(jù)開示的意義和責任

為了保證訴訟的有序性、有效性和公正性，在我國刑事審判實行由控辯方舉證的庭審方式的情況下，實行庭前證據(jù)開示制度是十分必要的。尤其在我國刑事訴訟中，律師的自行調(diào)查、搜集證據(jù)受到制度和能力的較大限制，他往往較多的依賴于偵控方所搜集的證據(jù)，這就使庭前查閱證據(jù)具有更大的作用。也是因這種原因，在證據(jù)開示程序中，檢察機關(guān)對于為辯護方提供辯護條件負有不可推卸的責任。這種責任即是來自其作為訴訟一方的實質(zhì)上的訴訟當事人的義務，也是來自其超當事人的作為檢察官客觀公正執(zhí)行法律的義務。而且應當看到，由于我國刑事訴訟中國家權(quán)力較為強大，應當十分強調(diào)檢察官為辯護律師提供訴訟條件，以避免在審判活動中訴訟條件的進一步傾斜。可以說，在我國證據(jù)開示程序中，檢察院是矛盾的主要方面，負有更為重大的證據(jù)開示責任。檢察機關(guān)對此應當有客觀而明智的認識，在證據(jù)開示的制度設置和操作實踐中提出并實踐有利于增進我國刑事訴訟整體功能的合理措置。當然，從組織功能學的

在一定的制度約束之內(nèi)，任何一個組織都傾向于采用最有利于自身功能發(fā)揮的行為方式。因此，這種開示責任還必須采用具有強制力的制度性設置方式，否則，靠組織和個人的“自覺性”是不能解決問題的。

但在另一方面，必須認識到在我國刑事訴訟中，辯護方也應當具有證據(jù)開示的責任。如前所述，這種相互性開示，包括辯護方對全部擬提出的證據(jù)或其中最關(guān)鍵的證據(jù)（如不在犯罪現(xiàn)場和專家證據(jù)）的庭前開示，是證據(jù)開示制度的一般法理，而更充分的開示，包括辯護方證據(jù)的全面開示，也是各國開示制度進一步發(fā)展的方向。這種相互開示對我國刑事訴訟制度有兩方面的意義。第一方面是：有利于全面保障刑事審判的有序性、有效性和公正性?？卦V方對辯護方“打埋伏”，不開示或少開示證據(jù)，這種做法固然對實現(xiàn)訴訟的效率和公正不利，但另一方面，辯護方將自己所掌握的辯護證據(jù)在庭前秘而不宣，在庭上搞“突然襲擊”，甚至追求一種戲劇性的效果，利用檢控方的準備不充分達到辯護目的，同時也是一種為影響被告及家屬和旁聽群眾的不適當?shù)纳虡I(yè)行為，這顯然不體現(xiàn)司法公正?？梢哉f，這種“伏兵辯護”，不僅在國外有，在我國刑事訴訟實行原刑訴法時也能見到，不過因當時律師活動的余地小，加之庭審的非實質(zhì)化，出現(xiàn)這種情況對司法的損害較小，因此而未能引起人們的充分注意。

對證據(jù)的相互開示問題，有的同志認為，在我國，辯護律師取證的權(quán)利和能力有限，規(guī)定相互開示的意義不大，因此不須對辯護方的證據(jù)開示作制度性的規(guī)定。此一主張看似有理，實際上卻存在根本性的錯誤。應當看到在我國新的刑訴制度下，律師已經(jīng)具有比之過去大得多的活動余地。在偵查階段，他即使不直接取證，也可以申請法院、檢察院取證，即作證據(jù)保全。而在起訴和審判階段，他依法享有調(diào)查取證的權(quán)利。當然，律師的調(diào)查取證權(quán)不能與偵控方匹敵，但在另一方面，如果我們認真觀察司法實踐，也應看到辯護方所具有某種優(yōu)勢：其一，檢察官所擔負的舉證充分從而成立事實的責任較之辯護方所負有的攻擊職責要艱難得多，因為他必須搜集充分的證據(jù)，并使這些證據(jù)形成完整的、經(jīng)得起攻擊的鎖鏈，而辯護方只需要在某些薄弱環(huán)節(jié)上下功夫，打破某一點即可。因此，即使辯護方手中只握少量證據(jù)，其對公訴的威脅也不可低估；其二，被追究人的辯護因自身的自由、名譽、財產(chǎn)甚至生命的威脅而得到最強大的利益驅(qū)動，并同時而驅(qū)動其他相關(guān)人員。而公職人員的行為不受這種驅(qū)動，且有更嚴格的行為規(guī)范限制。有一個或許不恰當?shù)谋扔鳎哼@在某種程度上與在自由市場上勢力強大的國營企業(yè)不一定能競爭過經(jīng)濟實力相對較弱的民營企業(yè)同理。如果允許辯護人從事辯護的“突然襲擊”，在庭審實質(zhì)化和律師調(diào)查權(quán)擴大及其法庭舉證權(quán)充分擴張的情況下，可能對公訴造成較嚴重的損害。尤其是那些案情復雜、檢控困難，被告人有一定經(jīng)濟勢力和社會背景的案件。而且這種損害并不一定是靠事實和證據(jù)本身，而是在相當程度上依靠一種辯護技巧（國外刑事訴訟，作為辯護技巧，有的律師為防止公訴方的庭前取證反擊，有時把應開示的證據(jù)保留到必須開示的最后關(guān)頭，而且如有可能，則盡可能不開示其證據(jù)）。這種辯護技巧還可能延誤訴訟（在檢察官要求休庭調(diào)查的情況下），也可能因時過境遷檢方難以取證核實，其結(jié)果都是損害訴訟的公正和效率。正是由于單方面開示可能造成這種對訴訟的不良后果，那種認為可以通過檢控方單方面開示來對辯方的力量和能力進行“補償”以趨于“平等武裝”從而實現(xiàn)司法公正的觀點是不正確的。

相互開示的第二方面的意義是有利于推動檢控方作證據(jù)開示，從而最終有利于辯護活動的開展。這是因為只有相互開示（即使認可檢察官有更大的開示責任），才可能因手段武裝在某種程度上的平等性和相互性受到檢察機關(guān)的支持。由于不移送案卷，庭前檢控證據(jù)的全面開示必須在檢察院進行，可以設想，如果辯護方通過偵查和起訴階段的介入已經(jīng)取得了一定的辯護證據(jù)，但到檢察院閱卷時毫不透露，同時對檢控方的全部證據(jù)材料卻均予“查閱、摘抄、復制”，檢察機關(guān)勢必難以接受，其反應就是制造障礙，一是就如目前，不同意到檢察院閱卷，主張律師應到法院查閱檢察機關(guān)移送的材料；二是如果某種法律文件被通過，要求檢察機關(guān)讓律師查閱證據(jù)，那么在執(zhí)行中檢察機關(guān)也會將律師查閱的時間、查閱的范圍上盡量予以限制，以免公訴活動受到較大的損害（注：開示范圍等問題在許多國家刑事司法實踐中都是引起辯訴爭議的一個重要問題。時任日本東京高等檢察廳公審部長親崎雄指出，“公開檢察官所掌握的證據(jù)，是牽涉到當事者之間實質(zhì)性對等的意義及檢察官的客觀義務內(nèi)容這一訴訟結(jié)構(gòu)之根本的問題，所以，必然有不能彼此讓步的一面”。引自張光博等編譯《世界各國律師制度的歷史與現(xiàn)狀》，吉林法學會1985年內(nèi)部印行，第255頁。）。因此可以說，確立辯護證據(jù)開示的制度，是保證檢控方開示的必要條件。

（二）證據(jù)開示的內(nèi)容、地點及時間

證據(jù)開示的內(nèi)容，即被開示的證據(jù)的范圍，這是開示程序中的一個關(guān)鍵問題。如前所述，國外對開示范圍有不同規(guī)定，如美國開示范圍較大，而日本較小。在我國，目前對證據(jù)開示范圍主要有兩種意見，一種是認為辯護律師除偵查起訴階段所了解的情況和查閱的材料外，在審判階段只能到法院去查閱檢察機關(guān)移送的“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片”；另一種是如文前提及的教授們的意見“自人民法院受理案件之日起，辯護律師應當擁有去檢察院查閱全部案卷材料的權(quán)利”。然而認真分析，即使同意后一種意見，也存在一個查閱范圍問題。所謂“全部案卷材料”包括那些材料，如果偵查機關(guān)移送起訴時裝訂了案卷，但起訴單位在起訴階段搜集的證據(jù)并未形成案卷，這部分材料是否應開示。而且，目前的訴訟制度并不實行職權(quán)主義訴訟中必須的“案卷主義”。為了訴訟使用的方便，檢察機關(guān)不一定要將證據(jù)材料在開庭前裝成案卷（甚至有的將公安移送的案卷拆散，使用后再加上新的材料重新裝卷），那么，證據(jù)材料在開庭前不成案卷又應如何確定查閱范圍。況且，無論是公安機關(guān)還是檢察機關(guān)，在實踐中都不是將所取全部材料裝卷或歸入擬使用證據(jù)的范圍，不少在調(diào)查和偵查過程中形成的與案件無關(guān)或關(guān)系較小的材料，或重復性材料都將在整理移送證據(jù)或準備庭審舉證時被剔除。這樣，查閱案卷材料是否包括這些在偵查和起訴階段被剔除的材料。在界定證據(jù)開示范圍時這些問題都需要回答，否則，在這個實踐中易引起爭議的問題上，會出現(xiàn)有關(guān)的規(guī)定缺乏操作性和有欠公正合理的問題。

根據(jù)國外普遍的做法和法理，尤其是考慮我國刑事訴訟的特殊情況，對證據(jù)開示的范圍可作如下要求：

其一，就檢控方而言：

1.凡是在偵查、起訴過程中獲得的與案件指控事實有關(guān)的證據(jù)材料，都屬于證據(jù)開示的范圍。這里開示范圍以對指控事實的相關(guān)性為標準。這樣，凡與指控事實無關(guān)的，如在案件中調(diào)查被告人以外的其他人所形成的材料，調(diào)查被告人的其他的未經(jīng)起訴的問題所形成的材料，調(diào)查被告人的有關(guān)問題但獲取的材料沒有證據(jù)意義的（無論就指控還是辯護都沒有證明價值），訴訟過程中偵查起訴機關(guān)內(nèi)部的非證據(jù)性工作材料等，都不屬于證據(jù)開示的范圍。這個范圍，基本包括了過去偵查機關(guān)移送的案卷材料的范圍加上起訴機關(guān)補充取證的材料。可見這種十分廣泛的開示范圍，足以滿足辯護準備的要求，有利于保證被告人辯護權(quán)的實現(xiàn)，符合我國刑訴法修改加強被告人合理權(quán)利保障的指導思想。而且這種范圍也比較便于掌握。而那些要求檢控方證據(jù)開示只是開示：“證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復印件或者照片”的主張顯得合理性不足。首先是“主要證據(jù)復印件或者照片”的范圍不便于把握，有的認為只包括對定案最有意義的少數(shù)關(guān)鍵性證據(jù)，而有的認為包括指控犯罪事實所依據(jù)的基本證據(jù)。從庭審改革保障庭審實質(zhì)化的立法指導思想看，將“主要證據(jù)”作嚴格限制是有道理的。而且從實踐看，檢察機關(guān)也不可能大量復印證據(jù)材料。但這樣未免使開示證據(jù)的范圍過于狹窄，不利于辯護權(quán)的實現(xiàn)。

2.上述開示范圍中，對其中凡是準備在庭審時提出的證據(jù)，無論是被告人過去的供述與辯解、證人的庭前證言、被害人的庭前陳述，還是物證、書證，鑒定結(jié)論，勘驗、檢查筆錄以及視聽資料，只要在法庭上應用，就應事先開示，對這部分證據(jù)的開示屬于法定開示、強制開示和主動開示。也就是說，對這部分證據(jù)，檢控方應主動向辯護方出示。凡未事前開示的證據(jù)，在法庭上不能使用，除非有合理的根據(jù)并獲得法官允許。這種法定開示范圍的要求，符合國際上的普遍做法。而且可以避免上面第一條以相關(guān)性為標準可能帶來的某些范圍不確定的問題。例如，有的證據(jù)，辯護方認為與指控有關(guān)，而起訴方認為與指控無關(guān)或關(guān)系不大，是否開示，易生爭議。而以擬于法庭上提出作一法定開示標準，使證據(jù)開示范圍更具有可操作性，同時也便于確定是否違反開示程序而加以違法制裁。而且這種標準就是有針對性地解決審判中“突然襲擊”的問題，從而基本保證了開示程序欲達到的政策目標：訴訟的效率與公正。

3.在第1條規(guī)定的范圍內(nèi)，除第2條以外的證據(jù)，即不準備在法庭上應用的相關(guān)證據(jù)，經(jīng)辯護方要求，檢察機關(guān)應當開示，這屬于請求開示和被動開示。從實踐中看，這部分證據(jù)可能并非少數(shù)。例如，對被告人多次訊問形成的筆錄，證人多次作證的筆錄，在法庭上由于被告人到庭和證人出庭可能不被使用或使用較少，對這些不準備提出的相關(guān)證據(jù)，如果辯護人要求，檢察機關(guān)應當開示。這些證據(jù)材料由于公訴人不提出在審判中使用，因此不能作為定案根據(jù)，一般情況下訴訟意義不大。但其中有些材料可能被辯護人利用為辯護證據(jù)，因此如果辯護人要求，這些證據(jù)應當被開示。

4.除以上要求外，還應該對檢察機關(guān)提出一項一般性的要求，即檢察機關(guān)在開示程序中不能隱瞞對被告有利的證據(jù)材料。對這部分證據(jù)，擬在法庭上使用的應主動開示，不準備作法庭使用的，當辯護人提出相關(guān)要求時，檢察機關(guān)應當向辯護人開示。如某一證人的某次作證包含一個有利被告的情節(jié)，辯護人提出閱覽該證人的全部庭前證言，檢察機關(guān)不能將此次作證的筆錄藏而不示。這項要求是基于檢察機關(guān)的護法職責及公正義務所提出的。對實現(xiàn)訴訟的公正是必要的。

5.對訴訟中涉及國家機密的，以及對其他案件的偵查可能造成明顯損害的材料，檢察機關(guān)可以不予開示。這里有一個利益斟酌的要求。檢察機關(guān)斟酌的適當性可以接受法院的司法審查。

其二，就辯護方而言，基本要求是：凡是辯護方準備在法庭上使用的證據(jù)都需事前向檢控方開示。1.對辯方準備傳喚到庭的證人，應事先通知檢察機關(guān)其姓名和地址，如果對這些證人有詢問筆錄，即使不準備在法庭使用，經(jīng)檢察機關(guān)要求，應向檢察機關(guān)開示；辯護人庭前詢問被告人、被害人以及鑒定人，如果形成筆錄，經(jīng)檢察機關(guān)要求，也應當向其作出開示。2.對擬在法庭上使用的書證、物證、鑒定結(jié)論、勘驗及檢查筆錄等證據(jù)，應事前向公訴方開示。3.辯護方如作無罪辯護，其主張和基本根據(jù)是否應向檢察機關(guān)作庭前開示，對此，我認為，鑒于公訴方的起訴書已明確表述了公訴意見及根據(jù)，辯護方雖然在一般情況下不必相應地告訴其辯護意見，但考慮到無罪辯護是根本否定了起訴意見，可以作為一種特殊情況，要求辯護方開示其主張和理由，以使庭審在雙方均有準備的情況下進行，使案件真實與正確適用的法理更容易被發(fā)現(xiàn)，對這個問題還可進一步研究。

證據(jù)開示范圍確定后，開示地點就便于解決了。由于庭前全面開示，可以參照日本的做法，辯護律師帶上應開示的證據(jù)材料，到檢察院，作彼此的證據(jù)開示。從我國情況看，由于律師查閱案卷材料需要較長時間，在法官主持下進行證據(jù)開示可能缺乏效率，效果也不一定好。因此到檢察院，控辯雙方作相互開示比較適宜。

開示時間問題。證據(jù)開示除偵查起訴過程的部分和少量的開示外，正式的庭前開示可安排在檢察機關(guān)向法院提起公訴（指起訴書移交期日）后的五日以內(nèi)。這樣給檢察機關(guān)與律師都留出一定的時間上的余地，而且也不至于開示拖延使雙方尤其是律師準備不足。

（三）對違反開示義務的制裁

為了在一個具有控辯對抗性的訴訟中保證證據(jù)開示程序的有效性，需要確立對違反證據(jù)開示程序的行為進行糾正和制裁的制度。根據(jù)我國刑事訴訟的具體情況，借鑒國外的做法，可以考慮對違反開示程序采用的措施主要有：其一，要求違反開示義務的一方向?qū)Ψ阶魍ハ麻_示，并給對方一定的準備時間，爾后已開示的證據(jù)才能提交庭審；其二，批準延期審判，待證據(jù)被開示并作一定的訴訟準備后再恢復庭審；其三，禁止違反義務的訴訟一方向法庭提出未經(jīng)開示的證據(jù)；其四，違反開示義務造成訴訟拖延的，可以令其承擔一定的經(jīng)濟責任。其中，第三種措施，即禁止提出未經(jīng)開示的證據(jù)，是最有力常常也是最嚴厲的制裁措施。在我國刑事訴訟中，可以考慮相對禁止和絕對禁止兩種方式。一般使用相對禁止，即開示前禁止其向法庭出示這種證據(jù)，開示后并待訴訟對方準備好后允許其庭上提出；特殊情況下可以使用絕對禁止，即訴訟一方有意不開示應當開示的證據(jù)，在法庭上作“突然襲擊”，同時由于時過境遷，對這種證據(jù)因時機的喪失難以核實和反駁的，法庭可以始終禁止其向法庭出示，使這類材料喪失證據(jù)能力。