談論清代自首立法藝術

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一、薛允升與《讀例存疑》

薛允升是中國傳統法學的殿后偉大人物，是近代法制改革的先驅。《讀例存疑》是薛氏半生心血耗盡所著的書，是“注釋律學”的集大成之作，此書是薛四十年刑部為官實踐《大清律例》的一系列總結，具有極高的學術和實踐價值，對清末的法制改革影響極大。無論是傳統刑法理論還是現代刑法理論中，自首都是一項重要的制度。但對于傳統法律理論中關于自首的研究少之又少，即便有也更多圍繞《唐律疏議》展開，而對其他朝代少有涉及。集中關注清代自首制度的文章也僅有《論清代自首制度》一篇碩士論文。這對于強調傳統對于現代法治影響的法史學研究和理論法學研究來說，都是一個巨大的缺陷。《讀例存疑》包含有清代法律制度和當時司法實踐的重要內容，通過對《讀例存疑》中關于自首制度的研究，可以對清代的自首制度和法律實踐有深入完整的認識，為現代提供借鑒。

二、《讀例存疑》中有關自首的立法藝術

因為傳統法律思想中不重視抽象的一般規則的概括，任何抽象原則的具體含義都需要事實情況的例子來說明，不能預期的事實則通過比引邏輯來處理。在《大清律》自首條中，規定了自首的主體、調解、例外情況以及不能作為自首處理的情形。

1.根據自首人的服制關系確定。對于傳統法律來說，服制是整個法律制度的重要基礎，而薛允升尤為重視，專門輯成《服制備考》一書。同時，薛允升在分析自首制度時，也從整個律例制度的系統性進行考慮，認為自首中有關謀反叛逆的例條與賊盜謀反律重復，應該刪去。遣人代為自首，也可認為自首，但又分別情形而定。《大清律》自首條律內小注：若于法得相容隱者為首，謂同居及大功以上親，若奴婢雇工人為家長首及相吿言者，皆與罪人自首，同得免罪。卑幼吿言尊長，尊長依自首律免罪。薛允升認為這一條在乾隆五年被另纂為例。但有兩個方面的不足，一是，唐律，代首及親屬為首下有其聞首吿被追不赴者，不得原罪，而明律刪去此條，而清律仍因明律。因此，薛允升提出疑問，假如犯法之人，其親屬代為首吿，而己身脫逃，能免罪否耶。二是，無服之親亦準代首，尤與古法不合。第7目中“強盜同居之父兄伯叔與弟，明知為匪或分受贓物者，許其據實出首，均準免罪，本犯亦得照律減免發落”。薛允升從律例關系和整個律例的協調角度，認為“得相容隱之親屬代首，及彼此互相吿言，律與自首同。雖強盜亦可免罪。現在強盜自首之例，較律加嚴，并不全免其罪，此云許其據實出首，均準免罪，與律不符，與別條亦不無參差。且例止言弟而不及別項，卑幼有犯殊難援引”，從而認為這一例在使用中具有很多不嚴謹的問題。凡遇強盜系律得容隱之親屬，首吿到官，同自首法照例擬斷。其親屬本身被劫，因而吿到官者，依親屬相盜律科罪，不在此例。此條系前明嘉靖二十七年定例，乾隆三十二年改定。此條系因強盜情罪重大，故情節輕重以為等差，并不全免其罪也。專為親屬首吿而設原例，依律免罪、減等擬斷，謂大功以上親首吿，則免罪。小功以下親首吿，則減三等擬斷也。后改為照例擬斷，似系照乾隆三十二年纂定，強盜及伙盜自首，分別行劫次數及是否傷人例文辦理，不特與原條例意迥不相符，亦并無大小功之分矣。

2.根據自首罪行輕重認定。這種適用在所犯罪行不止一個的情形。《大清律》律條規定：其輕罪雖發，因首重罪者，免其重罪律條小注謂如竊盜事發，自首，又曾私鑄銅錢，得免鑄錢之罪，止科竊盜罪。若因問被吿之事，而別言余罪者，亦如之。止科見問罪名，免其余罪。謂因犯私鹽事發，被問，不加拷訊，又自別言曾竊盜牛，又曾詐欺人財物，止科私鹽之罪，余罪倶得免之類。竊盜自首不實不盡及知人欲告，而于財主處首還，律該減等擬罪者，俱免刺。薛允升謹按：監守常人盜及搶奪畏罪自首，倶免刺，見起除刺字。彼條系免刺通例，此則專指此二事言之也。從分化犯罪分子和節約司法資源來說，這種規定都有其可取之處“，二戰”以后，美國由于種種社會原因，犯罪率居高不下。一些大城市的檢察官開始用協議和交易的方式，換取被告人的“認罪答辯”。1970年，美國聯邦最高法院正式確認了辯訴交易的合法性。美國1974年修訂施行的《聯邦刑事訴訟規則》明確地將辯訴交易作為一項訴訟制度確立下來。

3.根據情節的具體情形確定自首的認定和刑罰的適用。這點尤為體現傳統法律思想中強調事實的特殊性，而對背后的倫理和功利原則進行具體解釋，通過歸納來適用不同的立法。而不是從抽象的原則出發建構社會事實，例條本身就是為了解決律條過簡所帶來的適用問題，根據具體案例，經過一定的編纂而成。這種立法技術在大清律例有關自首的規定中大量存在，試舉數例：被虜從賊，不忘故土，乘間來歸者，倶著免罪。薛允升注：叛而自首者，減罪二等坐之，此直免其罪，特因被虜而原之耳。凡遇強盜系律得容隱之親屬，首告到官，同自首法照例擬斷。其親屬本身被劫，因而吿訴到官者，依親屬相盜律科罪，不在此例。薛允升注：此條系因強盜情罪重大，故分別情節輕重以為等差，并不全免其罪也。專為親屬首告而設原例，依律免罪、減等擬斷，謂大功以上親首吿，則免罪。小功以下親首吿，則減三等擬斷也。后改為照例擬斷，似系照乾隆三十二年纂定，強盜及伙盜自首，分別行劫次數及是否傷人例文辦理，不特與原定此條例意迥不相符，亦并無大功以上及小功以下之分矣。在《大清律》和《大清律例》中，這種立法技術隨處可見，關于自首的具體情境的特殊考慮都完整體現出來。而薛允升在《讀例存疑》中更是將這一思想深入貫徹。儻供出之同伙內尚有一二人未獲者，亦仍照原擬罪名完結。對此，薛允升認為：系死罪人犯，不但免其立決，且得減流，軍流以下人犯，不但免死，兼可減等，被糾者仍行加等，情法未見平允，且與犯罪共逃之律不相符合。或云私度越關律不準首，而越獄犯準首，殊覺參差。

三、清代自首立法的現代價值

現代立法技術和立法思想受西方現代法律理念的影響，尤其是受韋伯的影響，認為中國傳統的立法和司法是“實質非理性”，但這種影響也隱藏了韋伯理想型中所隱含的現代主義和歐洲中心主義的思維偏向。從這些類型出發，人們得出“清代法律中只有具體的、個別的規范，而沒有形式主義法律必備的抽象的普遍性規范”。但清代法律與大陸形式主義法律之間的差異，并不在于前者缺少用以指導判決的法律條款，而在于其堅持將概念體系扎根于以解決實際問題為本的各種事實情形的規定之中。因此，清代法律從未試圖抽象出普遍有效的法律原則，相反，它似乎假定只有與實際的司法實踐相結合，抽象原則才可能得到闡明，才具有真正的意義與適用性。而這一特征在《讀例存疑》有關自首的解釋中都得到了充分的體現。在現代立法思想指導下，自首制度被置于“一般預防”和“特殊預防”的目的之下，并通過高度抽象的概念和條款表達出來。一是《刑法典》中第六十七條的規定:犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人的其他罪行，以自首論。二是由最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中規定:被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行不同種罪行的，以自首論；被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰;如供述罪行較重，應當從輕處罰。但是，對自首犯如何從寬處罰法律并沒有規定切實可行的標準，究竟對自首的犯罪人是否從輕處罰由審判人員根據全案情況決定。這樣，對同一個犯罪人的自首，不同的法官可能會作出截然不同的定性，由此犯罪人對于自首能夠從寬處罰更加沒有期待性。在實務認定中，自首認定的程序都因為過于強調抽象性而導致適用中的模糊。與此相對，清代關于自首的立法藝術則相應綿密得多，更加偏重于在具體情形中的擴張性適用。

對于現代自首的立法藝術來說，可以從以下幾個方面得到借鑒。

1.從自首主體的社會關系入手來判斷是否構成自首以及相應的量刑。在清代立法中，雖然關注的是服制以及其背后的宗法血緣關系，但這種從社會關系出發來判斷行為性質的思路和現代法社會學中結構社會學有相通之處，也只有從社會關系入手而不是從抽象概念入手，才能夠更好地評估和預測自首的價值，立法中所追求的一般預防和特殊預防才能夠獲得現實的社會基礎的支持。

2.將現代抽象立法藝術和傳統具體立法藝術相結合，適用不同的具體情形。這點在民事立法中體現得相對比較明顯，但在刑事立法中體現得較弱。因此要結合我國傳統文化和法律適用中的具體情形，充分發揮傳統立法藝術中將理想化的道德主張和與之有分歧的務實的規范同時整合到成文法中，而無須解釋其中相悖的矛盾。