小議新經濟下反壟斷法的困境

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摘要：在新經濟時代，新經濟產品的資源特點和技術特點決定了壟斷產生的然性，也決定了新經濟中的壟斷是一種技術性壟斷和競爭性壟斷。對于這種新型壟斷，傳統的反壟斷法不僅在理論上難以作出合理解釋，而且在反壟斷的實踐操作中也存在諸多困難。面對這種困境，反壟斷立法和司法應調整壟斷的認定標準，結合各種因素來綜合考量新經濟企業是否壟斷，與此同時，合理原則應得到更好地運用。

關鍵詞：壟斷；新經濟；反壟斷法

在人類從自由資本主義社會進入壟斷資本主義社會后，壟斷便作為市場經濟的伴生物而始終存在，壟斷的消極方面使其成為各國眾矢之的，反壟斷制度因此而不斷走向成熟、完善。然而，隨著人類從傳統的工業經濟時代進入以計算機、網絡等為代表的新經濟時代，壟斷的成因、表現形式及其對經濟的影響也發生了很大的變化，而以規制工業經濟時代壟斷著稱的反壟斷法也陷入前所未有的困境之中。如何反新經濟時代的壟斷，反壟斷法的出路在哪里，本文試圖作出回答。

一、新經濟時代壟斷的成因及其特征分析

(一)新經濟時代壟斷的成因分析

壟斷之所以存在，是因為市場存在進入壁壘，其他企業不能進入市場與之相競爭。而構成進入壁壘的因素在不同時期又有很大差異。在工業經濟時代，進入壁壘主要表現在與企業規模相應的資金量、關鍵資源的排他性權利、政府的進入管制等方面，因此，獲得壟斷地位的市場主體都是擁有雄厚經濟實力并占據關鍵資源的大企業，或者是由于政府的進入管制而存在于自然壟斷領域的大企業。而隨著人類進入新經濟時代，進入壁壘也隨著新經濟產品的資源特點和技術特點發生了很大變化，這決定了新經濟中的壟斷與工業經濟時代的壟斷有了較大的差異。具體表現如下：

1．新經濟產品的規模經濟性。新經濟產品以知識為主要生產要素，技術性要求非常高，它的研制開發不僅需要大量的資金支持，而且還要承擔開發失敗的巨大風險，這些都使新經濟產品具有很高的沉淀成本。而這些成本只有分攤到銷售的每個產品中去，并且其銷售量不斷擴大，新經濟產品的單位平均成本才能不斷地降低。又由于新經濟產品的邊際成本很低，一旦研制開發成功，再生產的成本幾乎為零。因此，新經濟企業的規?？梢詿o限擴大，為了降低創新的風險并獲取盡可能多的利潤，新經濟企業有不斷擴大市場份額的強烈欲望。

2．新經濟產品的外部性。新經濟產品大多具有正外部性，這些產品的價值隨用戶數量的增加而迅速增加，而且用戶越多，該產品的價值也越大。例如，使用電話的人越多電話越有用，反之，如果擁有電話是極少數人的專利，其價值將被局限于狹小的范圍內。在這種正反饋力量的作用下，獲得關鍵多數客戶數量的企業，會不斷發展壯大，占有更大的市場份額，獲得不斷增加的收益；而沒有獲得關鍵多數客戶數量的企業，將逐漸被市場淘汰。由此可見，正反饋效應的存在，極易使新經濟行業形成“一廠獨大”或“贏者通吃”的格局。

3．新經濟產品的鎖定效應(或路徑依賴)。在新經濟行業中，由于產品的技術含量高，消費者一旦選擇了某種產品，再要轉移到其他產品，則必須承擔由于不兼容性以及操作、重新學習使用等轉移成本：這使得網絡產品的用戶在可以滿足其需求的范圍內，不像更換其他產品那樣輕易地更換所謂“更好”的產品，因此很容易被鎖定在該產品的消費上(也即消費者的既往選擇制約了現在和將來的選擇)。鎖定效應的存在使得新經濟產品市場上壟斷形成的可能性大大高于傳統產品市場。

4．新經濟產品的行業標準。在技術主導的產品市場上，不同的產品之間往往會因為技術或產品制作方法的差異而形成兼容性的問題，這在新經濟產品中表現得尤為明顯。因此，市場競爭的結果會形成由于某一產品被廣泛采用而導致它形成同類產品的標準。由于網絡效應或鎖定效應的存在，用戶為了提升協同價值以及避免被鎖定，在購買產品時總是趨向于已經或即將成為標準的產品。所以，廠商為了提高其產品銷量，會努力使自己的產品成為該類市場的標準。而一旦成為市場的標準，將會擁有巨大的用戶基數和眾多獨立廠商的支持，構成對競爭者難以逾越的壁壘。

以上分析顯示，新經濟產品的資源特點和技術特點決定了新經濟行業更容易形成市場壟斷，盡管這些壟斷主要根源于技術性壁壘，很可能會隨著新技術的開發而被打破，但新技術又會形成新的進入壁壘，進而導致新的壟斷。盡管這種由資源特點和技術特點決定的壟斷企業不可能長期存在，但這種無限往復的進入壁壘的更迭過程，就是一個個新壟斷企業代替舊壟斷企業的過程，結果是市場一直處于壟斷狀態。

(二)新經濟時代壟斷的特征

1．壟斷的技術性

在工業經濟時代，影響競爭的決定性因素是資本，企業只有擁有能夠購買生產資料的資本才能在競爭中勝出，因此，競爭的過程主要是資本積累的競爭，壟斷基本上是通過資本的優勢排斥競爭而形成的，壟斷的企業都是資本實力雄厚的大企業。而與此不同的是，新經濟時代的競爭主要是技術創新的競爭，技術對企業在市場中的地位具有決定性的作用。尤其是在信息產業里，技術創新是企業發展的核心和靈魂。由于有對專利和專有技術的制度保護，加之創新技術的不易擴散和難以仿制的特點，創新企業能取得一定程度的技術壟斷，這種技術壟斷對企業的市場地位具有直接的決定作用。

2．壟斷的競爭性

在工業經濟時代，壟斷一旦形成，在一定時期內很難被打破。而在新經濟時代，壟斷是以技術為主導的壟斷，技術創新一浪高過一浪，發展的速度越來越快，這導致信息技術產品的生命周期越來越短。因此，這種技術壟斷具有很強的脆弱性和時期性，是一種暫時性的壟斷。一旦新廠商開發出更新的產品，原有廠商的競爭力量馬上就會消失。根據“摩爾定理”，微處理器的性能每18個月就要提高一倍。只有不斷地技術創新，才能不斷創造出新的市場需求，誘導出新的生產，避免在競爭中遭受市場淘汰的厄運：因此，為了維護競爭優勢，壟斷廠商必須不斷創新，向市場推出新產品。正如熊彼特所言：“任何一種壟斷地位都不是可以高枕無憂的，在公共事業領域以外，一個獨家賣主的地位，一般只能在他行動得不像一個壟斷者時，才能夠爭取到并在幾十年內保持住。”例如，微軟目前正受到來自Linux的挑戰，越來越多微軟的反對者和盟友加入到Linux的陣營中，并且，直到目前，它還是免費的。難怪比爾·蓋茨一再警告員工，微軟離破產只有18個月。美國著名經濟學家保羅·克魯格曼認為：“壟斷本身在科技領域是無罪的。相反，至少得存在主導未來市場的希望，整個企業才具有發展的推動力：高科技的競爭本身是也必然是一場接一場勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會消失?！?/p>

二、新經濟時代傳統反壟斷法的困境

新經濟行業中存在壟斷，就必然會出現壟斷力濫用的情形，因此，新經濟領域也有反壟斷的必要性。然而，新經濟行業中的壟斷又有其鮮明特征，這使得誕生于工業經濟時代的反壟斷法無論在理論上還是在實踐中都面臨諸多困境。

(一)傳統反壟斷法理論上的困境

在傳統反壟斷法理論中，壟斷會破壞市場的競爭秩序，導致社會經濟資源配置的低效率；為了獲取超額壟斷利潤，壟斷企業制定的價格高于競爭市場的均衡價格，而產量卻低于競爭市場的合理水平，進而導致市場競爭的不充分和整個社會福利水平的下降。因此，為了維護市場的競爭秩序和保護消費者的利益，各國都加強對壟斷的規制。然而，新經濟中的壟斷并不契合傳統反壟斷法理論的規定。

首先，新經濟時代所面對的壟斷是一種技術性壟斷和競爭性壟斷，并不會損害競爭、遏止創新。在新經濟時代，壟斷者獲得壟斷地位憑借的是其掌握的技術，而市場中技術并不像有形的稀缺資源那樣可以輕易地被獨占，壟斷者壟斷利潤的獲取必然刺激著市場中的競爭者爭相進行技術創新，以獲取高額的利潤。可見，壟斷者仍然面臨著激烈的創新壓力，一旦競爭者開發出更先進的技術，壟斷就會被打破，壟斷者就會在競爭中敗下陣來。因此，為了維持市場壟斷地位，壟斷者必須繼續投入資本進行技術創新的研究與開發，以不斷改善產品的性能，提高產品的品質。所以，新經濟中的壟斷不僅不會遏止創新，反而可能進一步地激發創新。可以說，當今的技術創新和遞進呈波浪式向前發展，而且一浪高過一浪，發展的速度也越來越快，導致技術產品的生命周期也隨之變得越來越短；加之創新技術一旦被仿制，在新技術基礎上的各種應用開發就會接踵而至，創新的技術就會加速擴散，最終威脅到自主創新者。這使憑借技術優勢取得的壟斷具有很強的脆弱性和時期性，因而它必然是暫時的，是一種稍縱即逝的壟斷。這種壟斷不僅沒有消除競爭，反而使競爭在更長的時間跨度、更廣的空間范圍和更高的程度上展開。

其次，新經濟時代的壟斷并不損害消費者的利益。如果說古典范式中被經濟學家全盤否定的壟斷的顯著表現是過高的壟斷價格和低于合理水平的壟斷產量，在讓消費者付出了盡可能高的代價的同時導致了社會福利的減少，那么，當今壟斷現象極為嚴重的新經濟卻向消費者不斷提供性能更高、價格更低的產品，而這卻符合消費者的利益也提高了社會福利水平。以微軟為例，微軟在操作系統市場上幾乎處于絕對的市場支配地位，但其并未采取高價位低服務的策略，而且，事實上它也很難這樣做，這幾乎是所有新經濟產品的共同特征。

由此可見，新經濟中的壟斷與傳統反壟斷法所要反對的壟斷是完全不同的，傳統的反壟斷法對這種壟斷難以做出令人信服的解釋。因此，反壟斷法在新經濟行業面前無疑陷入一種尷尬的境地，反壟斷自然也失去了合理的根據。

(二)反壟斷實踐操作中的困境

在新經濟時代，反壟斷法不僅在理論上難以解釋，在實踐操作中也存在諸多困難。傳統反壟斷法對壟斷的判斷是通過其市場份額和較高的市場價格來進行的。反壟斷機關一般都要調查企業的市場份額，并判斷企業在該市場上是否具有壟斷高價。然而，在網絡經濟時代，這一方法難以適用。

首先，市場份額標準難以適用。在新經濟行業中，形成壟斷的企業都是掌握關鍵技術的企業，而并不在于其資本的雄厚，即使是一個小企業，只要其掌握了關鍵技術，并且生產的產品在市場中不具有明顯的可替代性，也會在短期內迅速擊敗市場中的大企業而成為一個壟斷者。因此，新經濟中的壟斷者往往并不具有很高的市場份額，依據這一方法來判斷壟斷，則難以得出市場壟斷的結論。當然，一個不具有很高市場份額而具有壟斷力的企業在迅速擊敗競爭對手后，很可能馬上就占有了絕大部分市場份額，但此時仍不能據此認定其為壟斷，因為這種市場份額也是不穩固的，很可能會在短期內因為激烈的市場競爭而迅速下降。特別是在高科技企業中，市場變動得更快。可能在反壟斷訴訟還沒結束時，某一企業的市場集中度已有大幅度下降。此時，依據市場份額來得出壟斷的結論必然是不科學的。因此，新經濟行業市場份額的劇烈變動必然給反壟斷帶來了困難，從而使市場份額標準不再是一種科學的標準。

其次，在新經濟行業中界定市場困難。就產品市場來說，由于市場的急劇競爭，企業的市場份額短期內可能會出現急劇變化，即使取得很高的市場份額，也可能很快就會急速下滑，這給產品市場界定帶來了困難。特別是在El新月異的高科技和軟件領域，競爭常常導致占支配地位的企業被別的應用更尖端技術的企業所取代。當在某個市場占支配地位而受到打擊的企業，等到反壟斷案子進入起訴和審理階段時，多半已失去了支配地位。美國聯邦反托拉斯專家弗蘭克·佛斯特布魯克法官指出，“在信息產業里，如果一個商業企業能夠維持一段時間，足以堅持到讓人向法院起訴且法院有時間作出判決，那么這個商業行為就一定是有效率的。否則，敏感的市場早就作出反應了。”經濟行業中的地理市場也是很難界定的。在工業經濟時代，有形產品的銷售往往局限在一國之內，即使其從事跨境銷售，也可以通過海關數據統計容易對其市場份額作出判斷。而在新經濟時代，網絡技術的應用形成了與現實世界并行的網絡世界。很多交易可以直接在網上進行。網絡的延伸超越了國界，從而在某些情況下拓展了以往傳統市場的范圍。①可見，在新經濟時代，如果仍然拘泥于一國來界定市場，將很可能縮小了實際市場的范圍；而如果跨越國界來界定市場，那么，按照傳統的“市場”概念被界定為壟斷的行為，可能就不構成壟斷了。

最后，傳統的價格判斷方法也難以在新經濟行業發揮作用。在工業經濟時代，由于產品都有其投入成本，企業通常是根據產品的邊際成本來定價。而壟斷企業對市場價格往往具有很強的控制能力，為了獲取壟斷利潤，通常會制定過高的壟斷價格。一個企業越是能制定較高的價格，越表明它是個壟斷企業。而在新經濟特別是軟件產業中，由于產品的固定成本較高，而邊際成本很低，甚至接近于零。因此，企業在定價時不可能進行邊際成本定價，否則很難收回其投資成本。在此情況下，產品的價格會偏離其價值，企業既可以把價格定得無限高，也可以進行免費贈送。這決定了反壟斷機關不可能根據傳統判斷壟斷定價的方法來判斷新經濟產品是否進行了壟斷定價。

三、新經濟時代反壟斷法的出路

面對新經濟時代傳統反壟斷法的困境，立法和司法必須作出積極的回應。當然，這種回應并非是對傳統反壟斷法的全盤否定，而只是在新經濟領域根據壟斷的特征采取新的思路和對策。

(一)應調整壟斷的認定標準

在新經濟行業中，由于壟斷是市場競爭的一種方式，企業往往具有壟斷的形式，而不具有傳統壟斷的本質。因此，對于新經濟行業來說，傳統領域里的市場份額或銷售額標準、市場界定方法和價格判斷方法等已很難發揮作用，我們在反壟斷問題上已不能固守這些傳統的認定標準。盡管如此，新經濟企業要想壟斷市場，仍需在一定的市場條件下采取一定的壟斷行為，這為我們反壟斷提供了可能。

首先，由于壟斷形成于進入壁壘，壟斷企業只有在市場上存在很高的進入壁壘即其他競爭對手或潛在競爭者難以自由進出市場的情況下才能實施壟斷力量否則，在市場能自由進出的條件下，由于潛在競爭對手隨時可以進入市場與現有企業爭奪利潤，壟斷很難維持，即使存在壟斷的市場結構，企業也不可能輕易行使壟斷權力。因此，反壟斷法只應關注于進入壁壘足以阻擋其他企業自由進出的領域。由于傳統反壟斷方法難以適用于新經濟領域，在反新經濟壟斷時，這種判斷壟斷的方法很有實際意義。在反新經濟壟斷中首先應判斷該領域是否存在足夠高的進入壁壘，如果市場沒有足夠高的進入壁壘，新經濟的高額利潤將足以吸引潛在競爭對手進入該行業，此時，該領域是競爭性領域，不管該產品的市場份額或占有率有多高都沒有必要花費昂貴的代價反壟斷。只有在該領域的進入壁壘足以阻擋潛在競爭對手自由進出時，在位企業才可以肆無忌憚地胡作非為，才涉及到進一步認定壟斷的問題。

其次，企業要壟斷市場，必定會實施一定的壟斷行為，如新經濟企業之間進行勾結，或實施搭售、掠奪性定價等排他行為等。由于企業的競爭行為本身就具有很強的排他性，因此，除了新經濟企業實施了勾結這類明顯的壟斷行為之外，一般不宜以其實施限制競爭行為為由來直接認定其壟斷，此時還必須要考慮企業實施限制競爭行為是否確實危害了市場的競爭秩序和消費者的合法權益。從根本上說，反壟斷立法的目的仍是要維護市場競爭秩序、保護消費者的合法利益。如果消費者從企業壟斷中獲益，或者壟斷企業雖然實施了貌似反競爭的行為，但并沒能危及到市場的競爭秩序，此時并沒有反壟斷的必要。

最后，雖然傳統領域里的許多壟斷認定方法不適合于新經濟領域，但諸如市場份額、競爭對手的情況等仍可以作為判斷其壟斷的參考因素盡管單一的方法很難認定新經濟壟斷，但如果各種因素都指向某一企業壟斷時，則得出壟斷的結論將會更加令人信服。

(二)合理原則應得到更好地運用

由于新經濟壟斷與傳統領域中的壟斷存在較大區別，用于傳統領域的許多壟斷判斷方法很難適用于新經濟領域；而且，對于新經濟領域的壟斷來說，由于沒有固定的判斷標準，往往需要結合多種因素來綜合考量，認定起來更為復雜，因此，在新經濟領域的反壟斷過程中，本身違法原則很難適用，此時只能結合反壟斷法的立法目的、新經濟行業的市場狀況以及企業的具體行為來綜合判斷基于此，合理原則在新經濟領域應得到更好地運用。