勞動建立勞動合同協商論文

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培訓服務期協議的約定和履行

培訓的性質認定

培訓是勞動關系履行中較為特殊的內容。勞動者有自行接受教育、參加培訓，以提高自身勞動能力的必要性。用人單位有開展崗位培訓，以使勞動者盡快熟悉工作流程，提高勞動生產率，充分發揮勞動力效能的動力。政府從緩解勞動力市場的結構性矛盾，減少失業和勞動者閑置出發，將培訓特別是失業人員的技能培訓作為促進就業的重要措施。因此，培訓既有勞動者本人的義務，也有用人單位的義務，甚至有政府提供服務和幫助的義務。我國有關規定明確，用人單位提取一定的費用用于企業內部的職工培訓，政府在促進就業資金中有專門安排用于勞動者技能培訓的項目。然而，用人單位基于人力資源素質提升、儲備等原因，還對少數勞動者提供了不同于一般培訓的特殊的專項培訓。比如，送出國門的較長時期的專業培訓。對享受了這類特殊待遇的勞動者，如果穩定在用人單位內部，則有助于用人單位效益的提高，也有助于用人單位對培訓的長期穩定的投入，但是如果要求勞動者承擔的義務過重，則又會影響勞動力的合理流動。因此，其中涉及到社會和用人單位的成本、收益的合理平衡問題。對此，《勞動法》明確規定勞動者有接受職業技能培訓的權利，同時允許當事人在勞動合同中約定有關事項，以及勞動者違約應當承擔賠償責任。原勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）明確規定，用人單位用于勞動者職業技能培訓費用的支付和勞動者違約時培訓費的賠償可以在勞動合同中約定，但約定勞動者違約時負擔的培訓費和賠償金的標準不得違反原勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）（簡稱《賠償辦法》）。《賠償辦法》第4條明確規定：“勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；（三）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；（四）勞動合同約定的其他賠償費用。”從以上規定看，法律賦予用人單位就培訓與勞動者約定義務的權利，但如何限定勞動者應當承擔義務的培訓，如何合理確定勞動者應當承擔的義務，尚缺乏明確的法律規定。也因此，天價培訓費的追償屢見不鮮。如上海某航空公司訴某飛行員培訓費返還高達1200萬元，其中既包括委托外單位實施培訓的直接支出，還包括日常維護，甚至正常工作時的損耗等。《勞動合同法》第22條對用人單位和勞動者之間的培訓服務期約定的適用范圍進行了明確，即提供專項培訓費用，對勞動者進行專業技術培訓的。由此可以理解，可以約定培訓服務期及勞動者的違約責任的應當滿足兩個條件：一是針對特殊群體的專項性培訓，培訓待遇為少數人所享有，培訓內容在日常培訓、崗位培訓、基礎培訓之上。二是用人單位支付培訓及相關費用的，即支付給其他單位的專項費用，有財務憑證可查實。

違約金還是賠償金

違約金和賠償金是兩個完全不同的法律概念。違約金是按照當事人之間的約定或者法律直接規定，一方違約后應當向另一方支付的費用。違約金既有補償的作用，又有懲罰的作用。確認違約金承擔責任，只需要確認違約行為，無需確認因違約所導致的損害后果。因此，一方當事人違約，即便未造成另一方損害，違約方也需要承擔違約責任。而賠償金是指當事人一方違反合同約定或法律規定而給對方造成損失，應當給予另一方一定數量的費用進行賠償。賠償金需要確認侵權行為、侵權后果，以及兩者之間的因果關系，同時賠償金應當按實際造成的損害進行確認。《勞動合同法》明確規定，違約金的數額“不得超過用人單位提供的培訓費用”，“不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用”。由此，培訓服務期的違約金有明確的限制，僅具有補償作用，并未有懲罰作用。因此可以說，培訓服務期的違約金名義上是違約金，實質上是賠償金。

用人單位對培訓服務期的管理

用人單位應當對培訓投入、勞動生產率提高和穩定員工隊伍之間實現合理平衡。一是確定所需要培訓的對象和培訓的內容。二是盡可能采取委托培訓而不是自行培訓的方式。三是合理確定勞動合同期限，合理約定培訓協議，并充分告知勞動者當事人，協議應當明確培訓的費用、培訓的項目、培訓所應當承擔的服務期及違約責任，同時避免約定服務期長于勞動合同期的設置。雖然《勞動合同法》對此沒有作出明確的規定，但不少地方規定了此種情形下的特殊處理，如上海市勞動保障局《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》明確規定：“約定服務期長于勞動合同期限的，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動者服務期的賠償責任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續履行服務期的，雙方當事人應當續訂勞動合同，對服務期的履行方式雙方有約定的，從其約定。”四是保留培訓費用的列支清單和單據，包括直接的培訓支出和其他相關支出，對批量培訓的應當盡可能分解到勞動者個人。五是按法律規定執行正常的工資調整機制。六是規避勞動者當即解除的風險，及時追索違約責任。

服務期義務的履行建立在用人單位和勞動者之間勞動合同可以持續履行的基礎上，是勞動合同的附屬義務，而在實踐中存在多種原因可能導致勞動合同無法繼續履行，比如說存在用人單位過錯導致勞動者可以當即解除，不再履行勞動合同的。在這種情形下法律已經賦予勞動者當即解除的權利，考慮到原因在于用人單位的過錯，一般的理解是用人單位不僅不能要求勞動者繼續履行服務期，也不能追索勞動者服務期的違約責任，反而用人單位應當按規定向勞動者支付經濟補償金。因此對負有服務期義務的勞動者，用人單位更需要依法履行義務，避免產生勞動者可以當即解除的情形。同時對于在服務期內，因勞動者原因不再履行的，用人單位應當盡快通過協商、調解、仲裁、訴訟的渠道依法追索勞動者的違約責任，而不宜久拖不決。因為按目前勞動爭議處理的時效規定，當事人應當自知道或應當知道其權利被侵害之日起60日內申請仲裁，超過法定仲裁時效的，仲裁機構將不再受理。就是說，最遲應當在勞動者離職之日起60日內申請仲裁，妥善解決。對因客觀正當理由超過法定時效的，應當保留充分的證據。

保密條款和競業限制的約定和履行

商業秘密的保護渠道

商業秘密與專利存在一定的差異，一般認為商業秘密應當滿足以下三個條件：一是不為公眾知悉，二是價值性、實用性，三是經由權利人采取保密措施。商業秘密由權利人投入而獲得，也可以為權利人創造額外的價值。從我國目前的法律設置來看，商業秘密具有多種不同的保護渠道。一是行政法律保護，由行政部門實施行政行為停止當事人的侵權行為。二是民事保護，權利受到侵害的一方當事人通過仲裁訴訟要求對方停止侵權或賠償損失。三是刑事保護，通過侵害商業秘密與反不正當競爭罪對侵權當事人進行處理。三種處理方式各有特點。行政法律保護的優點是有效、即時，缺點是容易受到地方保護主義干擾，且只能停止侵權行為，不能補償損失；民事保護的優點是靈活，缺點是取證、仲裁訴訟難度高；刑事保護的優點是具有強大的威懾力，缺點是適用范圍有限。將保密義務和競業限制納入勞動合同的約定范疇是由勞動法律法規加以規范的另外一種保護方式。勞動者在職時，對本企業的商業秘密具有當然的保密義務。而競業限制納入勞動合同的約定將勞動者的保密義務從在職期間延伸到離職后，但由于勞動者技能的局限性和難以變更性，競業限制在保護商業秘密的同時，必然在一定程度上影響勞動者的職業選擇。因此，將保密義務和競業限制納入勞動合同的約定范疇，通過勞動法律法規進行保護，納入私法范疇，屬于任意性而非強制性規范，應當合理限定其范圍，不能作隨意擴大化理解，其前提是當事人的自主約定和權利義務的對等給付。

保密義務和競業限制的設定

《勞動合同法》允許用人單位和勞動者合理合法約定競業限制的范圍、地域和期限。其中，“范圍”應當限定于“與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”；“期限”不超過2年；“對象”限定為高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。同時《勞動合同法》明確了經濟補償的支付義務應當在解除或者終止勞動合同后按約定按月給付；勞動者違反保密義務或競業限制約定的，還應承擔損害賠償責任。這其中有三個問題值得探討。

一是競業限制經濟補償、違約金標準的確定。《勞動合同法》對競業限制經濟補償并未確定最低標準，對違約金并未確定最高標準，顯然有助于體現賠償加懲罰的功能。但在實踐中對經濟補償、違約金的設定仍然需要以合理性原則確定，對畸高畸低的約定，或沒有約定補償金的，仲裁、法院應當酌情調整。如在上海的勞動爭議仲裁和訴訟實踐中，對沒有明確約定補償金標準的，一般按原工資的20%～40%確定。

二是勞動者競業限制履行義務和用人單位經濟補償支付義務的對應關系。《勞動合同法》明確規定競業限制經濟補償金在解除或終止勞動合同后按約定按月給付。從本法的規定看，并未明確用人單位在勞動者在職時按月給付或離職時一次性給付的效力。從合理性的角度判斷，對用人單位在勞動者在職時給付，應當不能認可其效力；對離職時一次性給付的，一般也不能認可其效力。但對當事人已有明確約定，且名目清晰、金額合理的，應該可以認定其效力。同時法律也未明確用人單位和勞動者各自義務的對應關系。由于競業限制的設置建立在雙方協商確定的基礎上，屬于既定協議的履行，因此在實踐中用人單位未支付經濟補償金的，應當不能免除勞動者履行競業限制的義務，雙方應當分別履行各自的義務并享有各自的權利。也因此，用人單位不再要求勞動者履行競業限制的，應當明示告知。

三是賠償損失和違約責任的選擇。《勞動合同法》第90條明確規定：“勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”由此，對于勞動者違反競業限制約定的，用人單位既可以要求該勞動者承擔違約責任支付違約金，又可以要求該勞動者承擔賠償責任賠償損失。

用人單位對競業限制的管理

競業限制的約定是用人單位保護商業秘密，實現市場公平競爭的有效手段之一。用人單位有效運用競業限制應當注意以下幾個方面：一是根據法律規定，確定競業限制所涉及到的對象、范圍、地域、期限，以及補償金、違約金標準的設定。二是嚴格按法律規定履行用人單位在競業限制協議中的義務，在勞動者離職后逐月支付。可以在人力資源管理和財務處理中將已經離職但負有競業限制的勞動者作為“尚在職的勞動者”處理，將經濟補償納入類似工資的財務科目處理。三是穩妥處理好放棄勞動者競業限制義務或追索勞動者違約責任。由于保守商業秘密和競業限制管理的特殊性，在相應的爭議處理中用人單位幾乎需要承擔所有的舉證責任，這也要求用人單位強化相應的日常管理工作。對放棄勞動者競業限制義務的，用人單位應當以書面可查證的形式向勞動者明確告知。對追索勞動者違反競業限制違約責任的，用人單位應當做好相應的充分有效的事實調查、證據收集，以證明勞動者確實應當負擔競業限制義務而確實已經違反競業限制約定，存在違約行為。同時，用人單位還可以收集損失賠償的有關證據材料，要求勞動者承擔賠償責任。此外，用人單位還可以有針對性地選擇運用行政法律保護、民事保護以及刑事保護商業秘密的多種保護渠道。

勞動合同的履行和變更

勞動合同履行

除勞務派遣等特殊勞動用工形態外，勞動關系一般涉及用人單位和勞動者雙方當事人，其中，一方的權利構成另外一方的義務，一方的義務構成另外一方的權利。《勞動合同法》明確勞動合同應當以書面形式訂立，對依法訂立的勞動合同應當全面、合法地履行。全面履行是指用人單位和勞動者按照勞動合同約定全面履行義務。合法履行包括對勞動者的勞動報酬權、身體健康權以及休息休假權的保護。其中，勞動者勞動報酬權的保護要求用人單位應當向勞動者及時足額支付勞動報酬；勞動者身體健康權的保護要求用人單位不得違章指揮、強令冒險作業等；勞動者休息休假權的保護要求單位不得強迫或變相強迫勞動者加班，安排加班的，應當按規定支付加班工資。為保護勞動合同履行中勞動者的勞動報酬權，《勞動合同法》對用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬引進了法院支付令，勞動者依法向當地法院申請支付令，法院應當依法發出支付令。按目前規定，法院發出支付令應當滿足以下條件，一是有明確的給付義務。二是由申請方提供確切的給付請求。三是征詢對方是否有異議，同時申請支付令尚需要支付一定的費用。由此，支付令的渠道能否真正起到減少單位拖欠工資的作用尚有待實踐的檢驗。結合最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2006]6號）中“勞動者以用人單位的工資欠條作為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理”的規定，勞動者就用人單位侵害其勞動報酬權將有申請法院支付令、直接向法院訴訟、要求勞動行政部門查處、申請勞動爭議仲裁訴訟等多種救濟渠道。

《勞動合同法》還明確了勞動合同繼續有效和繼續履行的情形，主要包括兩類：一是用人單位個別事項發生變化，主體并未發生變化。二是單位發生合并、分立等情況，導致主體發生變化。在以上兩種情形下，原勞動合同繼續有效，也就是說變更不影響履行。這一規定也很好地適應了勞動合同變更和單位主體客觀變化的現狀。

勞動合同的變更

勞動合同變更屬于勞動合同存續期間當事人權利義務的調整。從勞動合同變更看，主要有兩種情形：一是協商一致變更。用人單位和勞動者協商一致變更勞動合同，協商不成繼續履行原勞動合同。秉承勞動合同書面化的立法原則，《勞動合同法》要求變更勞動合同也應當采取書面形式，并且變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。二是法定變更。主要有客觀情況發生重大變化協商變更，協商不成的，用人單位可以解除勞動合同；用人單位在勞動者不勝任工作和患病或非因工負傷醫療期滿后，可以變更勞動者的工作崗位。在法定變更情形下，用人單位具有單方依法變更權，無需經與勞動者協商一致。一方面勞動關系持續履行導致勞動合同是持續變動的勞動合同，另一方面勞動合同變更一般應當采用書面形式。這在實踐中導致以下幾個值得探討的問題。

一是未以書面形式進行但已實際進行的勞動合同變更如何處理，是否適用未書面訂立勞動合同的兩倍工資支付規定。由于勞動合同變更是基于已有的書面勞動合同基礎上的勞動合同具體條款的調整。因此，對已經經過協商一致變更但未采用書面形式的，不能簡單按未訂立勞動合同處理而要求用人單位向勞動者支付兩倍工資。未以書面形式進行的變更，應當按實際履行原則確認變更成立。發生爭議的，勞動合同是否已協商一致變更，應當由用人單位承擔舉證責任予以證明。

二是工資標準的確定和處理。工資標準屬于《勞動合同法》明確的勞動合同的必備條款，應當明確約定；用人單位未及時足額支付勞動者報酬的，勞動者可以當即解除。然而勞動者的工資報酬取決于勞動者工作能力、工作時間、企業經營狀況等多種因素，呈現出動態變動的特性，一般是事后評定，而不是事先確定。也就是說，在日常人力資源管理中用人單位給付勞動者的工資難以均通過事先的約定給予明確。因此，在工資支付中仍然應當貫徹約定執行與實際履行相結合的原則，即應當盡可能以書面約定的原則確認，無書面約定的可按實際履行原則確認，按及時、足額的支付原則執行。而因工資約定不明或工資支付標準有爭議的，顯然也不能賦予勞動者可以當即解除的權利。

三是勞動合同期限的變更。勞動合同期限屬于勞動合同的具體條款或內容，也因此屬于當事人可以協商變更的內容。由此，可以得出這樣的推論，經過協商一致，用人單位和勞動者可以就勞動合同期限進行變更。勞動合同的變更不屬于勞動合同的重新訂立，既然勞動合同沒有重新訂立，在實踐中，用人單位可以通過與勞動者協商變更勞動合同期限的做法，避免勞動合同的多次訂立。

對用人單位日常人事管理的要求

《勞動合同法》的實施將對用人單位日常人事管理帶來多方面的影響，對用人單位的人力資源管理要求大大提高，相信這也將促使用人單位人事管理質量的有效提升。用人單位應當在以下幾方面加強對日常用工的管理。

加強對員工招聘前的工作準備

如工作說明書的制定、新招人員可能涉及的工作場所是否有可能涉及到職業危害等信息的收集。如勞動合同條款的確定，對不易于在勞動合同中明確的，如工作內容、協約的福利，可以以附件的形式有針對性地明確，并做相應的備案管理。如明確每個崗位的招工錄用條件，等等。由于《勞動合同法》規定，用人單位具有法定告知義務；勞動合同的必備條款不完整，用人單位不按合同履行勞動合同的，用人單位將承擔相應的法律責任，甚至可以導致勞動者單方面解除合同，并要求用人單位支付相應的經濟補償金。因此，用人單位應當建立完善的崗位說明書和職位說明書，明晰每個崗位的招工錄用條件。

加強對應聘員工的信息詢問和信息告知

用人單位具有了解勞動者有關信息的權利，勞動者具有被動告知的義務。對此，用人單位應當明確需要向勞動者了解的相關信息，并要求勞動者如實告知。需要向勞動者了解的信息應當包括勞動者是否具有《勞動合同法》的主體資格，是否與其他單位建立勞動關系，勞動者的技能、家庭情況、社會保險制度適用情況，等等，為勞動合同的履行、解除或終止作好相應的準備，避免不當用工風險。在面試時，可以要求勞動者填寫《員工個人情況登記表》，并做好花名冊方便備查。同時，用人單位應當依法履行告知義務，如規章制度、績效考評制度、工資薪酬制度、崗位職位情況，等等。為減少用人風險，用人單位應當盡可能通過發放崗位說明、員工手冊的形式，并要求勞動者簽字確認的書面形式予以保留。對已經入職的員工，還可以采取員工手冊和勞動制度的專題培訓考試的方式進行備案，并要求勞動者及時把有關信息情況變動報給人力資源部門備存。

有針對性地選擇用工形式和試用期期限

首先，應當結合經營業務和工作崗位特性，選擇不同的用工形式。與全日制用工、勞務派遣用工、非全日制用工相對應的是用人單位所承擔權利義務的降低和所行使管理職權的弱化。用人單位應當根據本身經營和崗位特點來平衡成本下降和管理風險。對季節性、臨時性的工作崗位可以采取勞務派遣用工，對偶發性的且容易計量工作績效的工作崗位，可以使用非全日制用工，甚至于業務外包。其次，選擇合適的勞動合同類型、期限，包括約定相應的試用期。用人單位全日制用工的，《勞動合同法》允許選擇固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，對相應的試用期也作了相應的明確。對工作任務明晰、考核績效簡單的工作崗位，不妨訂立完成一定工作任務為期限的勞動合同，但在實踐處理中應當采取有效措施彌補不得設立試用期的規定，并配套日常跟蹤考核。對崗位流動比較大、技術含量不高、崗位替代性強、勞動者招工成本不高的崗位可以簽訂相對較短的勞動合同，約定較短的試用期。對工作內容可能需要涉及到多個工作崗位的，應約定足夠的試用期并在試用期內就實施崗位輪訓。同時，對工作崗位的劃分應當進行適當歸類，并對每個崗位系列劃分相應的等級，以為崗位調整、崗位是否勝任做好相應的基礎性工作。第三，應當實施先簽訂勞動合同再建立勞動關系的做法。對已經建立用工關系的勞動者應當盡可能早的補簽書面勞動合同，難以達成書面勞動合同訂立協議的，應當盡快采取相應的補救措施。對新招用的勞動者應當盡可能的采取先簽訂勞動合同再用工的辦法。最后，勞動者簽訂勞動合同時，用人單位必須為勞動者建立職工名冊備查。由于用人單位人力資源管理的復雜程度以及違法行為的法律責任提高，建議用人單位進行流程梳理再造，通過人力資源管理或者業務外包的方式，提高用人單位人力資源管理的質量，調動用人單位各類資源的有效作用，發揮用人單位的核心競爭力。

對勞動合同進行動態管理和勞動者信息的動態跟蹤

《勞動合同法》在勞動合同管理方面，規范了程序，明確了附屬義務，加強了用人單位的法律責任，提高了違規行為的成本。

對此，用人單位首先應當加強勞動合同簽訂的時效性。

其次要完善內部的規章制度。規章制度的制定既是用人單位的法定義務，又是用人單位的權利。規章制度具有用人單位實施人力資源管理，處置勞動者的重要作用。合理合法與否，效果迥異。用人單位應當按法定內容、法定程序，制定內容合法、程序合規的規章制度，并穩妥做好規章制度的公示和告知義務。

第三要建立勞動合同和用工的動態管理制度，對日常的勞動合同法定條款和約定條款的變更，如工作內容、勞動報酬、勞動合同的終止條件、保險福利等盡可能以書面形式進行變更。要清點和跟蹤管理現有的勞動合同，建立預警機制，為快到期的勞動合同預留2至3個月的時間，方便勞動合同的續訂和終止，避免出現員工繼續工作，勞動合同已到期或過期的法律責任風險。

第四要重視證據的管理，以便事后查證。比如，在日常管理中，針對嚴重違反公司規定的事件，進行詳細記錄，并以書面形式備案。比如在解除或者終止勞動合同時，應當相應出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續，并把解除勞動合同的文本備案2年。

公平合理用工，避免形成歧視，產生爭議

首先，在招聘過程中避免形成就業歧視。《勞動法》明確規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利”、“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同受歧視”。8月30日通過的《就業促進法》對勞動者自主擇業，反對就業歧視作了進一步的明確。

其次，在用工過程中合法合理約定勞動者的權利義務，避免形成同工不同酬。《勞動合同法》在多個條款中明確強化了同工同酬的規定。因此，用人單位應當建立系統化的薪酬體系和工作考核體系，明確各個工作崗位的基本薪酬和工資激勵機制，提高人力資源管理的規范化、透明度。

總體來說，用人單位和勞動者之間應當建立合作共贏、相輔相成的勞動關系，建立和諧共事、共謀發展的企業文化。雙方當事人首先應當以誠實、守信的基本原則建立勞動關系，處理勞動關系期間的各自權利和義務，嚴格執行法律規定的程序要求，用人單位尤其需要加強勞動人事的日常管理和文書資料的保管。