從美國經驗看反壟斷法的改善

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美國反壟斷法寬恕制度的價值

分析評價一項法律制度，必須對該制度設立時所期望達到的目標和功能進行明確，將制度本身在運行過程中實現目標和履行功能的情況作為思考判斷的標準。反壟斷法實施制度的目標和功能主要有三個，分別是:實現對理性行為主體的最佳威懾，為壟斷行為導致的危害后果提供救濟，以及解釋、明確反壟斷法針對對象所涵蓋的具體范圍和反壟斷法實施標準。反壟斷法實施制度的救濟目標和功能包括對競爭秩序的恢復和對受害者的賠償兩個方面。在實現反壟斷法實施制度的功能方面，公共實施與私人實施一樣具有解釋、明確反壟斷法和恢復受損的競爭秩序的作用。而就公共實施而言，特別值得注意的是其在實現最佳威懾效用方面有著不可替代的價值［2］。作為反壟斷法公共實施制度的重要組成部分，寬恕制度存在的價值，也主要在于其是一種能夠在很大程度上有利于最佳威懾效用實現的工具。法律實施制度所意圖實現的威懾效用，主要是指對違法行為的法律制裁所能夠產生的對理性行為主體的行為導向與遏制效果。法律實施產生威懾效用的作用原理主要在于，可能遭受的法律制裁對當事人來說是一種成本，當經由法律實施調整過后的成本效益分析使行為主體得出從事違法行為成本大于收益時，自然會打消從事的念頭，這時威懾效用就起作用了。就反壟斷法領域而言，經濟分析法學派的最佳威懾理論，構成了反壟斷法實施制度最佳威懾效用概念的基礎。最佳威懾理論認為，對壟斷違法行為設置什么形式以及何種程度的法律責任，能夠以最小的社會成本達到最佳的威懾效果，是分析評價反壟斷法實施制度的威懾效用所要討論的核心課題。反壟斷法的實施過程意味著人力、物力等社會資源的成本投入，相關制度設計應努力實現以最小的成本達到最佳的威懾的目的。最佳威懾理論最基本的前提性假設是“處罰的目的……是在于威懾無效率的違法行為，而不是有效率的違法行為”［3］。該理論所追求的不是最大威懾，而是介于威懾過度與威懾不足之間的一種最佳狀態。在制裁壟斷違法行為這一問題上，威懾過度會壓制市場經濟發展活力，干擾市場主體正常的經營決策，減緩社會福利的增長;而威懾不足則會縱容違法行為的發生，破壞市場競爭秩序，最終也會導致社會福利的損失。科學的規則設計使得美國反壟斷法寬恕制度在實現對理性行為主體的最佳威懾方面的基本價值得到了充分發揮。一方面，寬恕制度通過擴展反壟斷法公共實施機構的信息和證據來源渠道，在有效節約實施成本的同時，增加壟斷違法行為被發現的幾率，也增加了不合作的壟斷違法行為主體受處罰的可能性，從而客觀上加強反壟斷法實施的威懾效用;另一方面，寬恕制度對壟斷違法行為主體可以起到很好的分化作用。在違法行為主體就申請寬恕與否進行的成本效益分析決策中，違法行為的預期收益、被發現的幾率、發現后的處罰力度以及申請寬恕成功獲得豁免的可能性等等都是重要的考慮因素［4］。寬恕制度的存在增加了行為主體從事壟斷違法行為和維持壟斷狀態的協調合作成本，使得壟斷違法行為的期待利益發生改變，進一步減少市場主體從事壟斷違法行為的動力。公司寬恕政策與個人寬恕政策，連同寬恕升級和處罰升級制度，再加上傳統的辯訴交易制度，所有這些規定聯系在一起，構成了一個相互銜接、共同作用的整套制度體系，在實踐中成為了美國反壟斷法公共實施機構開展工作中極為有力的博弈武器，極大地實現了反壟斷法公共實施制度在最佳威懾效用方面的價值。

我國反壟斷法寬恕制度的完善

我國《反壟斷法》第46條第2款原則性地借鑒引入了美國的寬恕制度。該條規定:“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”該條款從宏觀層面對寬恕政策的內容，包括實施對象、實施主體、寬恕的范圍等進行了明確。但與美國的制度相比，這一條文明顯過于原則，在實際運用中存在以下幾個方面的不足:首先，該法沒有對自動豁免的情形作出規定。自動豁免制度是由美國司法部于1993年出臺新的公司寬恕政策時率先確立的，能夠有效增強壟斷違法行為主體進行寬恕申請的法律后果的可預期性。根據我國《反壟斷法》的相關規定，即使經營者積極主動地向反壟斷執法機構報告有關情況，并提供重要證據，反壟斷執法機構也“可以”依據自身的某些標準和判斷，選擇不對該經營者實行處罰減免。如此一來，主動合作的經營者能否最終實際獲得處罰減免客觀上處于一種不確定的狀態，經營者在考慮是否與執法機構合作時就會產生諸多顧慮。第二，該法未根據經營者報告時執法機構的證據掌握情況對在執法機構沒有獲得違法行為任何相關信息時就主動前來報告的首個報告者與其他報告者作出區分，沒有以此為基礎設置相應的差別對待措施，不利于寬恕制度實效的發揮。正如阻斷共謀各方的信任形成機制是反壟斷法打擊橫向壟斷違法行為的基本策略一樣［5］，寬恕制度的主要運作原理在于瓦解壟斷違法行為主體之間的信任關系。事實上，具有強制執行力的合同就某種意義而言可被視為是信任的替代品［6］。在協議各方之間缺乏較高程度的信任時，擬定合法有效的合同是“一種規避風險的法律途徑”［7］。然而由于壟斷違法協議不受法律保護，沒有國家強制力保障實施，因而協議各方彼此之間的信任尤為重要。壟斷違法行為主體報告的時間點是判斷報告者主觀意思和態度的重要依據，在執法機構沒有獲得違法行為任何相關信息時主動前來報告的首個報告者，通常對于行為的錯誤性認識程度較深，改過的思想意圖也較明確。在寬恕制度中區分在執法機構沒有獲得違法行為任何相關信息時就主動前來報告的首個報告者與其他報告者并在豁免時給予差別待遇，有助于在壟斷協議締結各方及其內部的參與員工之間形成一種更為激烈的爭取寬恕的競爭態勢，鼓勵他們盡早與反壟斷法執法機構合作。報告的時間早，對于降低壟斷協議對市場經濟秩序的危害以及便利執法機構的調查取證工作有著至關重要乃至決定性的意義，不僅有助于及時制止壟斷協議危害后果的蔓延擴散，也有利于執法機構及時開展調查，減少因行為直接責任人調職、離任之類的崗位異動或者相關文件資料滅失等原因帶來的證據收集方面的困難，為案件的正確處理打下堅實的基礎。第三，該法沒有對寬恕政策實施的實體條件和程序性規范作出詳細具體的規定，這使得執法機構的自由裁量權過大且缺乏相應有效的約束監督機制，寬恕授予的或然性增加。根據法經濟學的理論，制度運作的透明、規范和可預見性是一項法律制度發揮既定目標的基礎，反壟斷法的寬恕制度尤其如此。當事人只有在能夠清楚預見寬恕申請與否的不同行為后果并進行相應的利益權衡時，才更可能做出理性的行為決策，寬恕制度的引導作用也才能真正發揮。不僅如此，寬恕制度適用的直接結果是違法行為主體原本應受處罰的減輕或免除，被濫用的寬恕制度不僅不利于反壟斷法最佳威懾功能的達成，還可能給社會帶來放縱違法行為主體的負面效果。反壟斷法公共實施所牽涉的諸多利益往往重大復雜，寬恕程序的每一個環節都可能對雙方以外的第三方主體的利益造成顯著影響，加之公共實施機構作為社會公共利益的代表寬恕壟斷違法行為主體的行為本質是一種對公共利益的處分，對這類行為必須設置一定的條件限制自由裁量權的行使，在制度上堵住權力濫用的漏洞，以實現權力的規范化運行。因此，我國有必要出臺對所有反壟斷執法機構具有普遍約束效力的規范性文件，詳細明確寬恕授予決定作出的實體條件和程序性詳細步驟，增加寬恕政策實施過程的透明度和可預見性。第四，該法也未明確公司職員在以個人而不是公司名義報告時享有的權利。這主要是因為我國《反壟斷法》目前并沒有針對壟斷違法行為設置針對個人的法律責任，這就還有待公共實施整體制度的配套完善。事實上，處罰的有效威懾性是寬恕政策真正發揮效用的前提條件之一，在反壟斷法實施中設置針對個人的法律責任是有其實際積極的現實意義的。實踐中，直接做出壟斷違法行為決策的，并不是以企業形式存在的經營者本身，而是其高層管理人員，正是這些直接責任人員的錯誤決定導致了壟斷違法行為危害后果的發生。雖然依據基本的公司法理論，在公司高管做出有關決定時，理論上是代表公司整體利益，在依公司的意志履行其崗位職責，然而實際上在日常經營過程中，這些高層管理人員做出從事壟斷違法行為的決定，有時也并不是純粹出于整體經營利益的考慮，而是間接附帶摻雜了個人自身的某些利益驅動，例如為了升職或者充實自己年終獎金福利的紅包等等。如果不對有關個人制定相應的法律責任，而只對以企業形式存在的經營者進行處罰，就很可能在對經營者的處罰決定最終做出，企業實際內化壟斷違法行為的成本，公共實施的威懾效果實際起作用時，原本負責壟斷違法行為決策的個人早就跳槽到其他公司，其手中掌握的與被處罰的企業利潤有關的諸如期權等之類的財產也早已通過各種渠道套現。這就導致該針對企業的處罰決定可能對壟斷違法行為起不到什么威懾作用，這無疑是對應受追訴的不法分子的一種放縱。在對個人設置的法律責任形式上，我國可以考慮借鑒美國的做法針對一些性質十分惡劣、情節嚴重、給國民經濟造成重大影響的壟斷違法行為設置刑事責任。刑事責任本身所攜帶的強烈的道義譴責標簽，特別是監禁所帶來的對個人名譽的影響［8］，一方面能夠加大處罰的威懾效果，幫助寬恕政策實際發揮作用，促進公共實施最佳威懾功能的實現，另一方面也有益于提高全社會主體的相關權利意識。2010年12月31日，國家工商行政管理總局第53號令公布了《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，自2011年2月1日起施行，其中的第11條細化了反壟斷法寬恕制度的適用條件，第12條是關于自動豁免的規定。該文件的出臺有助于提高我國寬恕制度的可操作性和實施的規范性，但仍有不足。一方面，由于我國反壟斷法的公共實施采取的是由國務院反壟斷委員會統籌，國家發展與改革委員會、國家工商總局和商務部多頭執法的模式，各機構的權責劃分不甚明確，存在著交叉重疊的模糊地帶，該文件是國家工商行政管理總局頒布的部門規章，法律位階較低，適用范圍和作用在實踐中勢必大打折扣;另一方面，該文件明顯具有我國現有的反壟斷法公共實施制度規定的普遍性特點，在措辭上仍然采用十分籠統原則的用語，對比美國的成熟制度，該規定在明確寬恕授予的實體條件和具體程序方面仍然存在很大的完善空間。該規章第11條雖然在一定程度上細化了寬恕授予的實體條件，但卻僅僅規定了“經營者主動報告的時間順序、提供證據的重要程度、達成、實施壟斷協議的有關情況以及配合調查的情況”這些因素，措辭抽象，沒有明確諸如及時有效地終止參與違法行為、不是違法性的領導者或發起者以及在可能時向受害主體返還非法獲利等條件，不僅不利于寬恕制度積極價值的實現，也不利于減小反壟斷法違法行為所帶的社會危害。在自動豁免問題上，該規章第12條不考慮報告時公共實施機構對壟斷協議的相關信息和證據資料掌握情況對于首個報告者采取一刀切的免除處罰的自動豁免方式。在執法機構已經獲取了相關證據之后前來報告的行為主體，即便是首個報告者，其主觀上也很有可能是因為聽到風聲懼怕事件暴露，所以不得已而為之，此時不加區分地也授予其免除處罰的自動豁免，其合理性著實有待商榷。

我國反壟斷法寬恕制度的現狀是有其更深層次的制度原因的。與美國不同，我國反壟斷法公共實施的制度設計迎合了我國歷來傳承的以行政權為中心的法律實施理念，制度的整體架構基本圍繞行政執法這一核心展開，在實施主體問題上，突出行政機關的主導地位;實施手段與程序的設置充分考慮到行政權的靈活性需求，采用以原則性規定為主的方式，給自由裁量留出充分的空間;就法律責任而言，強調追究違法行為主體的行政責任。在反壟斷法公共實施的實踐中，這樣的制度特征逐漸暴露出了一些內生性缺陷。雖然我國目前政治運作體制的基本國情決定了我國不可能全盤吸收美國反壟斷法公共實施的各項制度，但在對具體制度改革完善的過程中，仍然可以借鑒汲取美國的有益經驗。就寬恕制度而言，在我國《反壟斷法》明確規定了寬恕制度的基礎上，可以適當學習美國反壟斷法寬恕制度相關的具體規則設計。我國反壟斷制度建立時間較晚，目前基本仍處于起步階段，公共實施機構無論是在運作經驗、調查技術手段、專業人員配置，還是財政經費支持上都與美國或歐洲發達國家存在一定差距。參考美國寬恕制度的立法和司法經驗，以具有普遍適用效力的高位階的法律或者行政法規的方式在我國反壟斷法領域健全與完善寬恕制度，與此同時相應調整我國公共實施制度其他組成部分的相關規定，對于形成行之有效的激勵壟斷違法行為主體主動與執法機構合作的機制，從而發揮寬恕制度在實現反壟斷法公共實施最佳威懾效用方面的價值有著重要的現實意義。

本文作者：柳鐳工作單位：湖南理工學院