淺談跨國投資仲裁中主權抗辯的窘境剖析

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摘要：“危急情況”是國際投資仲裁中新近出現的東道國抗辯事由，卻遭遇了難以得到認可且裁決不統一的困境。通過研究仲裁庭與實體法規則這兩項對仲裁結果產生直接影響的因素，并結合阿根廷ICSID案例進行分析，認為，使“危急情況”抗辯陷入困境的主要原因是實體法之缺陷，因而其法律進路在于修正《國家責任法草案》中的習慣法標準并完善投資條約中東道國的自我防御機制。

關鍵詞：“危急情況”抗辯；ICSID；仲裁庭偏見說；《國家責任法》；雙邊投資條約

自20世紀80年代末，阿根廷以諸多優惠條件大量引進外資，經濟快速發展，一度呈現出南美洲罕有的繁榮態勢。然而，21世紀初嚴重的經濟危機如暴風驟雨般席卷阿根廷，瞬時澆滅了盛極一時的強國夢，也將曾經蜂擁而至的外國投資者籠罩在陰霾之中。為了應對經濟危機，政府已無暇顧及當初對投資者許下的諸多承諾，轉而實施“比索化”等一系列干預措施[1]，①使投資者損失慘重。為尋求救濟，投資者紛紛根據其母國與阿根廷之間的雙邊投資條約向“解決投資爭端國際中心”（ICISD）提請仲裁，要求阿根廷政府予以賠償。一時間，阿根廷政府成為33起ICSID仲裁案件的被告。

在其中三起案件，即LG&EvArgentina（2004）[2]，CMSvArgentina（2005）[3]和Continentalv.Argentina（2008）[4]中，阿政府基于國內經濟危機，以“危急情況”（NecessityorEmergency）作為其違反國際義務的抗辯。該抗辯事由的基本內涵是，當一個國家處于極端危急的狀態時，為了保護該國的基本利益而不得不采取違反國際義務的行為，則該行為之不法性得以解除[5]。阿根廷的抗辯使“危急情況”這一在公法領域由來已久的抗辯事由首次進入國際投資仲裁的視閾內，折射出一場在經濟危機頻發的現代社會中順應時代需求的跨域滲透，因此這一新抗辯事由的現實意義不言而喻，它的重要性也已經受到學界關注[6~10]。②然而，新現象總會引發新問題，“危急情況”在ICSID仲裁中的實際適用并不順利。雖然上述三起案件的事實背景相似，抗辯事由相同，但仲裁庭卻做出了迥然不同的裁決：CMS案中，東道國的抗辯被全然否決，LG&E案中被部分否決，而在Continental案中，該抗辯卻得到了支持。為何ICSID裁決無法達成一致？又是基于何種原因，使遭受經濟危機重創的阿根廷難于以此為由實現自我拯救？答案須從仲裁過程本身著眼，逐個分析影響仲裁結果的直接因素。ICSID仲裁過程可歸納為仲裁庭按照仲裁程序，依據相關實體法對爭議事項進行裁決。為了直觀地表示各要素對仲裁結果的影響，上述概念可用一項簡單的等式表達，即X=A+B+C，其中，X代表仲裁結果，A、B、C分別代表仲裁庭、仲裁程序規則和實體法規則。由于ICSID仲裁皆以《華盛頓公約》及依公約第6（1）（a）-（c）條通過的條例和規則作為程序規則，不會隨著案件的不同而發生變化，因此B可被視為一項常量。而在不同案件中，仲裁庭的組成各不相同，所依據的實體法亦非固定不變，因此A、C是真正影響裁決結果X的變量，需要詳加探討方能找到對“危急情況”抗辯，乃至整個ICSID體制下東道國抗辯體系產生關鍵影響的原因。

鑒于目前ICSID機制面臨的質疑和抵制，盡快找出阻礙東道國抗辯的原因并加以改進已成為當務之急。玻利維亞總統指責說，拉丁美洲國家“總是無法贏得官司，勝者始終是跨國公司”[11]；尼加拉瓜公開支持退出ICSID[12]；厄瓜多爾也正在取消投資仲裁制度[13]。由此可見，ICSID機制對于輸入資本的發展中國家來說，已有難保公正之虞，這對于東道國正當利益的維護、投資爭端仲裁機制的推行，以至整個國際投資領域的長足發展都將產生消極影響。因此，本文將結合ICSID相關案例，對仲裁庭和有關抗辯的實體法進行分析，找到東道國抗辯機制遭遇困境的真正原因，進而提出針對性的改進措施。

一、“危急情況”抗辯之發展及困境

“危急情況”抗辯在國際公法領域由來已久，是一項重要的抗辯制度。19世紀初的“加羅林號”案①即承認危急情況的存在，并以此平息紛爭。20世紀初的Socobelge案[14]和Himpurna案[15]亦援引了這一抗辯事由。20世紀50年代起，國際法委員會（ILC）將“危急情況”抗辯作為一項習慣國際法納入其法律編纂工作內，使之進一步明確和細化。2001年，ILC編纂的《國家責任法草案》（DraftArticlesonResponsibilityofStateforInternationalWrongfulActs）第25條以“危急情況”（Neccessity）為題，下設兩款，其內容為：

1.一國不得援引危急情況作為理由解除不符合該國所負某項國際義務的行為的不法性，除非：（1）該行為是該國保護基本利益、對抗某種嚴重迫切危險的唯一方法；而且（2）該行為并不嚴重損害作為所負義務之對象的國家或整個國際社會的基本利益。

2.一國絕不得在以下情況下援引危急情況作為解除其行為不法性的理由：（1）有關國際義務排除援引危急情況的可能性；（2）該國促成了該危急情況。

這一條款明確了習慣國際法中援引“危急情況”的標準：第1款從正面規定了援引的條件，第2款從反面限定了不得援引的情形。從條文的措辭可以看出，習慣法標準門檻極高，限制極為苛刻。

隨著國際投資法領域立法的逐步發展，“危急情況”開始跨越習慣法邊界，直接在雙邊投資條約（BIT）中出現，如美國和阿根廷在1991年簽訂的雙邊投資協定（TreatybetweentheUnitedStatesofAmericaandtheArgentineRepublicConcerningtheReciprocalEncouragementandProtectionofInvestment）中，第11款和第4款第（3）項就被CMS案仲裁庭稱為“危急情況條款”（theemergencyclause）。

但“危急情況”在投資糾紛中的實際應用卻阻礙重重。正如前文所述，CMS案、LG&E案、Continental案的裁決各不相同。在前兩個案件中，仲裁庭依據《國家責任法草案》中確立的習慣法標準和雙邊投資條約的相關條款否決或部分否決了“危急情況”抗辯，但Continental案中，仲裁庭并不認同習慣法標準在此問題上的可適用性，轉而援引貿易法中的GATT和WTO案例法，支持東道國抗辯成立。

究竟是何種原因導致這一傳統抗辯事由在國際投資法領域陷入如此混亂尷尬之境地？按照上文所列等式，仲裁結果=仲裁庭+程序規則+實體規則，則變量之一“仲裁庭”可能是導致東道國敗北的原因，且依“ICSID仲裁庭偏重投資者利益”這一頗為盛行的觀點，此假說可能成立。同時，與抗辯相關的實體規則若存在缺陷，同樣會導致東道國抗辯受阻。下文將對這兩項因素細加研判。

二、對“仲裁庭偏見說”之分析

ICSID體制設立的初衷是為了在投資糾紛發生時限制外交保護的適用，為投資者個人提供一條相對公平的糾紛解決途徑，以此對抗強大的東道國政府。同時由于ICSID仲裁員大多來自發達國家，即資本輸出國，因此，許多人推斷ICSID仲裁庭易偏向于保護投資者利益。玻利維亞等發展中國家對ICSID仲裁庭頗有微詞，有些學者也認為“對于（來自發達國家的）的仲裁員與（投資者一方）當事人來說，他們國家的發展背景、法律文化、政治見解、語言或信仰相同，所以這些仲裁員可能會有意無意地在仲裁過程中偏向于投資者一方。”[16]但這一論斷遭到ICSID機構的強烈反駁。在2005年的一次演講中，RobertoDinino，即后來的ICSID秘書長斷然否認了仲裁員存在偏見之說，因為“投資者和政府都在仲裁中取勝過”[17]，沒有任何事實證據表明東道國政府在ICSID仲裁中受到不公平待遇。

針對這一爭論，Washington&Lee大學副教授蘇珊·弗蘭克意圖以事實說話，用數據統計的方式找到答案。蘇珊·弗蘭克調查了145位來自40個不同國家的仲裁員，其國籍顯示，109位仲裁員來自發達國家，占總數的75%，然而大約70%的案件中，被告為發展中國家[18]。接下來，她按照世界銀行針對國家發展水平所訂立的標準，區分主仲裁員國籍國、原告國籍國以及被告國的發達程度，進而對案件的勝訴情況進行統計，結果（見下表）[18]。

以上統計數據表明，無論作為被告的東道國發展水平如何，也無論仲裁員來自哪個國家，被告與原告的勝訴率并無實質差異。質言之，ICSID仲裁庭不存在對發展中國家的不公平待遇，“仲裁庭偏見說”并無事實證據支持。因此可得出結論：東道國“危急情況”抗辯受阻并非出于仲裁庭存有偏見，這一假想因素可被排除。

三、對實體法合理性之分析

歸責于仲裁庭的可能性既已排除，則癥結或許在實體法的問題上。若實體法中關于“危急情況”抗辯的規定缺乏合理性，則勢必會成為東道國行使抗辯權、維護其正當利益的阻礙。正如前文所述，“危急情況”抗辯的法律淵源主要存在于習慣法和條約法中，具言之，《國家責任法草案》所確立的習慣法標準和雙邊投資條約中的相關規定是判定此抗辯能否成立的主要實體法依據。下文將結合阿根廷ICSID案例，對以上兩種實體法淵源進行分析。

（一）習慣法——以《國家責任法草案》第25條為分析對象

第25條第1款規定了“危急情況”的援引條件，即“該行為是該國保護基本利益、對抗某種嚴重迫切危險的唯一方法”和“該行為并不嚴重損害作為所負義務之對象的國家或整個國際社會的基本利益”。依據此款進行判定的關鍵在于對“基本利益”、“嚴重迫切的危險”和“唯一辦法”的認定。然而，對這三方面的認定標準是否明確、合理著實值得商榷。

首先，“基本利益”的內涵和外延并不明確。國際法委員會對草案所做評注中僅作如下解釋：“某一特定利益是否為‘基本利益’要視所有情況而定，而不能事先加以判斷。這包括該國和它的人民的利益，也可能包括整個國際社會的利益。”[19]這一解釋過于含糊，無疑對明確“基本利益”的標準助益無多。CMS案中，ICSID仲裁庭也表達了相同的質疑，即“這種情形都不是黑白分明的，而是處于灰色地帶”[20]。其次，“嚴重而迫切的危險”也難有明確標準，留給仲裁庭裁量空間過大。在CMS案中，仲裁庭將“嚴重且迫切的危險”定位于“足以引發一國經濟和社會體系的崩潰”（economicandsocialcollapse）[20]，據此裁定阿根廷的經濟危機雖然嚴重，但尚未達到“崩潰”的程度，因而不符合援引“危急情況”的標準。但如此之高的標準并未得到其他仲裁庭的認同，LG&E案和Continental案均做出了與CMS案不同的裁決，這對ICSID案件的一致性和確定性產生了嚴重的消極影響。最后，“唯一辦法”這一條件過于嚴苛。試想在價值多元的今天，對某一復雜問題僅存在唯一解決辦法的情形微乎其微，因而“唯一性”標準給東道國抗辯設置了一道極難跨越的門檻。在Continental案中，仲裁庭即對“唯一性”標準不予認同。轉而援引GATT和WTO案例法，以“必要性”（necessary）標準取而代之。

第25條第2款規定了不得援引的限制，即“有關國際義務排除援引危急情況的可能性”或“該國促成了該危急情況”。雖然條文使用了“絕對不得”這樣強硬的措辭，但草案評注申明：促成危急情況的行為必須達到“具有充分的實質意義并且不是偶發的或次要的”[21]方可限制東道國援引此抗辯。這一補充解釋對本條文的實際適用是有益且必要的，避免了第1款中標準的模糊性和絕對化，其合理性值得肯定。

因此，習慣法所確立的標準欠缺充分合理性，主要表現在“危急情況”的援引條件不明確且門檻過高。東道國即使有充分理由進行抗辯，卻很可能因為不符合仲裁庭所解釋的“基本利益”、“嚴重迫切的危險”，或因其措施并非“唯一方法”為由而被拒之勝訴的門外，背負上數額龐大的賠償金，在經濟危機等極端困境下雪上加霜，這對于東道國是極其不公的。況且，國家對主權進行限制以達成某些國際條約，其深層動機是理性地追求國家利益最大化，若利益受損或無法達到預期，則國家沒有必要做出限制主權的犧牲，該條約也就無法得到廣泛認可。因此，習慣法標準需要進一步修正，以平衡國際社會成員的利益。

（二）條約法——以美國—阿根廷雙邊投資協定為分析對象

雙邊投資協定（BIT）在近十年來發展迅速，成為國際投資領域極為重要的法律淵源。在CMS、LG&E、Continental三起案件中，美國—阿根廷雙邊投資協定中關于“危急情況”的條款（第11款和第4款第（3）項）以及條約目的成為案件的焦點。

首先，相關條款在具體適用時爭議頗多。第四款第（3）項雖然也包含在仲裁庭所稱的“危急情況條款”中，但其主要是關于賠償的規定，并未提供“危急情況”的認定標準，在此不做討論。依據第11款，此協定不得排除條約各方對必要措施的運用。“必要措施”是指：“對于維護公共秩序、履行維持國際和平與安全之義務，或保護本國基本安全利益具有必要性之措施。”對于此款規定，爭議主要集中在兩個問題上，其一是條約解釋問題，其二是自裁性問題。第一，條約解釋問題。該款中“必要措施”的范圍雖經羅列，但認定標準仍不明確，必然涉及條約解釋問題。在CMS案中，阿根廷聲稱其針對投資者的措施“對于保護本國基本安全利益是必要的”，但原告CMS公司從條約解釋的角度提出異議，認為“基本安全利益”包括戰爭、自然災害和其他威脅國家存在的情況，而“經濟危機”不在此列。仲裁庭并未支持申請人的觀點，而是對第11款做了寬泛解釋，指出“習慣國際法和條約目的都未將經濟危機排除在此條款之外”。條文的籠統規定使條約解釋的彈性空間過大，因此本款尚不足以為援引“危急情況”提供明確標準。第二，自裁性問題。“自裁性”（self-judging）是指：“行為國是否為規則之范圍和適用的唯一裁定者，質言之，危急情況的援用是否還有其他司法審查方式。”[20]實施行為的一方必然對自裁性持肯定態度，而對方當事人則傾向于由仲裁庭決定規則的范圍和適用。在CMS案中，仲裁庭認為條約第11款不具有自裁性，其理由是：“如果一國想要為自己創設一種權利來單方決定其與條約義務不相符之極端措施的合法性，則它必須在條文中明確表述出來。”筆者非常贊同CMS仲裁庭的這一表述，即非經談判這一雙方共同參與的交涉過程，而僅憑單方宣示不能夠認定某項條約未標明的權利之存在，因此阿根廷在沒有條文明示的情況下很難自我裁定“危急情況”的問題，影響其抗辯的外在因素較多。

其次，條約目的也是雙方爭點之一。按照《維也納條約法公約》第31條第1款的規定，條約條款應按照其“通常意義”和條約的“目的和宗旨”進行解釋。既然對“危急情況”的通常意義有爭議，就應對條約目的進行考察，而條約前言是斷定其目的和宗旨的重要依據。在CMS案中，原告CMS公司認為投資協定在前言中明確表示其目的是為投資者提供保護，因而依照條約目的，東道國以危急情況為由逃避義務的行為依條約不應被承認，以使投資者在東道國發生危機時獲得保護。但阿根廷卻無法在前言中找到明示的證據以支持其抗辯。然而，國際經濟法是典型的“合作型國際法”，側重于追求各國共同利益，絕非片面維護一方利益。因此雙邊投資條約的目的和宗旨不僅包括對外國投資者的保護，而且也關注對東道國正當利益的維護。阿根廷在雙邊投資協定中只注重吸引外資的功效，而忽視對本國權利的捍衛，致使糾紛發生時處于被動，實現自我保護困難重重。

可見條約法對“危急情況”抗辯也未作合理完善的規定，其問題主要表現為援引標準不明晰、自裁性沒有明確規定以及明示的條約目的對東道國不利。然而以上種種缺陷都可以歸結為東道國的原因，即簽訂雙邊投資條約時，阿根廷沒有為自己設置完善的自我防御機制，而且相同的情況也普遍出現在眾多發展中國家簽訂的其他雙邊投資條約中。這一問題若不及時修正，則東道國對其正當利益的維護將始終無法順利進行。

四、結論

從以上分析過程中可得出如下結論：“危急情況”抗辯在國際投資糾紛中陷入困境的原因并不在于ICSID仲裁庭存有偏見，而在于實體法規則欠缺合理性，其主要表現為習慣法中的援引條件不明晰且標準過高，條約法中東道國的自我保護機制不足。因此，立法層面的改進成為當務之急：國際組織在進行法律編纂工作時須充分考慮其條文的合理性與可操作性問題，并在實踐檢驗中不斷修正；東道國在簽訂投資條約時不應當一切以吸引外資為本，而應適當地為本國設置“安全閥”，在促進經濟發展的同時也為自己建立起有效的防御壁壘，以免重蹈阿根廷仲裁危機的覆轍。這一系列工作不僅僅是為了將“危急情況”抗辯拖出泥沼，其更重要的意義在于完善整個東道國抗辯機制，在國際投資仲裁中尋求更為理想的公平狀態。新的公平將使ICSID體制突破瓶頸，從東道國和各路學者的口誅筆伐中解脫出來，實現長足發展，更會對整個國際投資領域的平穩運行起到良好的推動作用。

在《2011年世界投資展望：外國直接投資與政治風險挑戰》中，中國被認為是最重要的資本輸入國之一[22]。在2010年國際法年會上，中國始終是各方討論的焦點，且中美之間正在醞釀新的雙邊投資條約。中國正以東道國的身份在國際投資市場上發揮著日益重要的作用，在這一場沒有硝煙的戰爭中，我們的任務不僅在于緊抓契機，實現自我發展，更應注重自我保護，完善抗辯機制，修筑起堅實有效的安全堡壘。