論證券民事賠償制度

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摘要：從程序法和實(shí)體法兩個(gè)方面規(guī)范和完善證券市場(chǎng)的民事賠償機(jī)制已刻不容緩。投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟這兩種民事賠償制度是保護(hù)中小投資者利益的最有效的法律手段、也是最后的救濟(jì)手段。然而，它存在以下矛盾之處，即股民集團(tuán)訴訟程序法上的可操作性和缺乏實(shí)用性的矛盾；股東代表訴訟普遍的實(shí)用性和缺乏操作程序的矛盾。因此，從程序法和實(shí)體法兩個(gè)方面對(duì)現(xiàn)有法律框架進(jìn)行整合和完善已是規(guī)范我國(guó)證券市場(chǎng)、維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)中小投資者利益的關(guān)鍵所在。

關(guān)鍵詞：民事賠償、集團(tuán)訴訟、代表訴訟

一、證券市場(chǎng)民事賠償制度及其訴訟形式

（一）證券市場(chǎng)民事賠償制度的特點(diǎn)及其必要性

所謂證券市場(chǎng)民事賠償制度，是指上市公司投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到不法行為的侵害后，依法要求加害人予以賠償?shù)闹贫取．?dāng)投資者要求賠償?shù)恼?qǐng)求以訴訟形式訴至人民法院時(shí)，則這種訴訟構(gòu)成了證券市場(chǎng)特有的民事訴訟賠償機(jī)制。

證券市場(chǎng)的民事訴訟賠償機(jī)制有其不同于一般民事訴訟的特點(diǎn)：第一，從投資者訴訟的愿望而言，它表現(xiàn)為一種給付之訴，即要求加害人對(duì)自己所受的損失給予一定金額的賠償。它不同于一般的民事或經(jīng)濟(jì)行為，這是由投資者是通過證券市場(chǎng)而參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的特性所決定的。第二，主張損害賠償權(quán)利的主體具有兩重性，即既是形式權(quán)利人，又是實(shí)質(zhì)權(quán)利人。主張權(quán)利的當(dāng)事人主體既可以是為自己的利益（實(shí)質(zhì)權(quán)利人）而起訴，也可以是為公司的利益（形式權(quán)利人）而起訴。第三，受害人往往人數(shù)眾多，賠償金額巨大。

有權(quán)利就必然有救濟(jì)。當(dāng)權(quán)利人的合法利益遭受不法侵害時(shí)，既要建立一種民事賠償?shù)木葷?jì)措施，又要建立對(duì)不法行為人的懲戒措施。前者通常表現(xiàn)為民事訴訟賠償制度，后者則表現(xiàn)為行政處罰和刑事制裁。我國(guó)利用行政和刑事執(zhí)法手段維持證券市場(chǎng)秩序的做法已有十?dāng)?shù)個(gè)年頭，但這些執(zhí)法手段只是部分地抑制了違規(guī)、違法和犯罪行為，而投資者權(quán)益并未得到充分保障。這種重行/刑輕民的現(xiàn)象已嚴(yán)重阻礙了我國(guó)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展，也大大傷害了投資者的投資熱情，在一個(gè)逐步走向成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，這種現(xiàn)象顯得極不正常。

民事訴訟賠償制度是保護(hù)中小投資者利益的最有效的法律手段、也是最后的救濟(jì)手段。然而，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的法律制度，民事訴訟賠償制度在實(shí)體法上的不完備和程序法上的可操作性差，已使所謂“司法救濟(jì)手段”無法落到實(shí)處，成為一句空話；另一方面，長(zhǎng)期以來證券市場(chǎng)的執(zhí)法者和司法機(jī)構(gòu)則習(xí)慣于以“市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)”和“投資者教育”作為穩(wěn)定社會(huì)的有效手段，卻偏廢了對(duì)違法違規(guī)者的有力懲處制裁和包括民事救濟(jì)手段等法律制度的立法和研究。因此，在現(xiàn)有法律框架范圍內(nèi)對(duì)有關(guān)民事訴訟賠償制度進(jìn)行修整和完善，通過法律賦予所有證券市場(chǎng)參與者以監(jiān)督權(quán)、民事賠償訴訟請(qǐng)求權(quán)等，并借鑒判例法國(guó)家的一些運(yùn)用判例的合理做法，摒棄過度保守的觀念和拘泥現(xiàn)行法律成規(guī)的做法，推進(jìn)和創(chuàng)新投資者權(quán)益維護(hù)的法律制度，這在最終也將推進(jìn)中國(guó)證券市場(chǎng)乃至資本市場(chǎng)的發(fā)展。在證券市場(chǎng)中，行政機(jī)關(guān)的行政監(jiān)管、司法機(jī)關(guān)的刑事制裁和投資者的民事賠償機(jī)制三者應(yīng)當(dāng)是相輔相成，不可偏廢其一。

（二）我國(guó)目前證券市場(chǎng)民事賠償制度的法律依據(jù)及其不足

當(dāng)受害人向侵權(quán)行為人主張損害賠償權(quán)利時(shí)，必須有相應(yīng)的法律依據(jù)，這些依據(jù)分別體現(xiàn)在程序法和實(shí)體法兩個(gè)方面。

1.程序法上的規(guī)定

民事訴訟賠償制度在程序法上的操作制度主要體現(xiàn)于《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民訴法》）和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見》）中。《民訴法》第18、19、20、21條規(guī)定了各級(jí)人民法院受理民事案件的范圍（級(jí)別管轄），第29條規(guī)定了因侵權(quán)行為提起的訴訟由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院受理（地域管轄），第53和54條規(guī)定了共同訴訟和代表人訴訟制度，第55條規(guī)定了代表人訴訟的公告、登記及判決效力，第108條規(guī)定了起訴的條件，第112條規(guī)定了法院立案的時(shí)間和程序；《若干意見》第59~64條是對(duì)《民訴法》第54、55條的進(jìn)一步解釋，例如在這些條款里規(guī)定了人數(shù)眾多是指10人以上，根據(jù)當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)是否確定，規(guī)定了如何推選代表人，對(duì)人數(shù)不確定的應(yīng)如何公告及公告期限，向法院登記的當(dāng)事人必須對(duì)有關(guān)法律關(guān)系及損害事實(shí)提供證據(jù)，未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效內(nèi)如何行使訴訟權(quán)利力等。

2.實(shí)體法上的規(guī)定

涉及投資者民事侵權(quán)賠償之訴，可以適用的實(shí)體法有《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)證券法》等。《民法通則》第106和117條規(guī)定了侵權(quán)民事責(zé)任的一般歸責(zé)原則；第131、132條規(guī)定了民事責(zé)任的分擔(dān)原則；第134條規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的主要方式；第135和137條規(guī)定了請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效為兩年。《公司法》第63和118條規(guī)定了公司董、監(jiān)事、經(jīng)理在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)因違法致公司損害的，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任；第214條規(guī)定董事、經(jīng)理違法以公司資產(chǎn)為股東或其他人提供債務(wù)擔(dān)保的，應(yīng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。《證券法》中將侵權(quán)行為規(guī)定為發(fā)行欺詐，內(nèi)幕交易，操縱市場(chǎng)，虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏，欺詐客戶等五類，其中，第18、175條規(guī)定了發(fā)行欺詐的民事責(zé)任；第5、67、68、69條等相關(guān)法條規(guī)定了內(nèi)幕交易的民事責(zé)任；第5、71、184條等相關(guān)法條規(guī)定了操縱市場(chǎng)的民事責(zé)任；第63、177、202條規(guī)定了虛假陳述、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的賠償責(zé)任；第42條規(guī)定了由歸入權(quán)產(chǎn)生的賠償責(zé)任。

從以上可以看出，我國(guó)關(guān)于證券市場(chǎng)民事賠償及責(zé)任制度的立法體系已基本具備，并已體系化，《民法通則》是關(guān)于民事賠償?shù)囊话阍瓌t和規(guī)定；《公司法》是關(guān)于公司的經(jīng)營(yíng)者給公司造成損害時(shí)，必須向公司和股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任；《證券法》則規(guī)定了上市公司、上市公司的經(jīng)營(yíng)者、有關(guān)的中介機(jī)構(gòu)、其他侵害人（例如黑莊、侵占上市公司資產(chǎn)的大股東等）因侵權(quán)給公司或投資者造成損害時(shí)，必須向公司或投資者承擔(dān)民事賠償責(zé)任。三個(gè)法律層層遞進(jìn)了現(xiàn)代公司商事法律活動(dòng)中，各個(gè)市場(chǎng)參與主體在民事賠償制度中的當(dāng)事人主體資格及責(zé)任事由。

3.不足之處

由于我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展有其特殊性，在短短的十?dāng)?shù)年中，走過了發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家過去幾十年甚至上百年的歷程，故在一方面造就了新型糾紛、案例層出不窮，另一方面也顯現(xiàn)出立法和研究的相對(duì)滯后。因此，有關(guān)涉及證券市場(chǎng)民事賠償糾紛的案件，除程序法上尚相對(duì)有法可依外，實(shí)體法上的一些基本問題并沒有具體詳盡的規(guī)定，一旦涉及訴訟，對(duì)法院和有關(guān)當(dāng)事人而言，將會(huì)無所適從。日前，最高人民法院通知暫不受理證券市場(chǎng)民事賠償案件，這個(gè)“暫”字從程序法上是沒有依據(jù)的，但從我國(guó)證券市場(chǎng)民事賠償?shù)膶?shí)體法的角度，應(yīng)是可以理解的，在目前形勢(shì)下，盡快出臺(tái)《公司法》和《證券法》有關(guān)民事責(zé)任的司法解釋顯得極為必要和迫切。從實(shí)體法的角度值得研究、需要規(guī)定的內(nèi)容很多。例如，侵權(quán)行為的性質(zhì)是一般侵權(quán)行為，還是特殊侵權(quán)行為？與此相關(guān)，侵權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任，還是無過錯(cuò)責(zé)任？這些過錯(cuò)責(zé)任是法定，還是推定？在舉證責(zé)任方面，是由原告負(fù)主要舉證責(zé)任，還是由被告負(fù)主要舉證責(zé)任？如果要求被告舉證，是否應(yīng)當(dāng)賦予其免責(zé)抗辯權(quán)？對(duì)于侵權(quán)行為與損害結(jié)果是必須證明具有必然因果關(guān)系，還是象銀廣夏案中的原告那樣只需推定證明上市公司虛假的信息披露與股價(jià)暴漲及違法行為被揭露、被制裁后股價(jià)暴跌之間具有一致性即可？違法者所要承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍應(yīng)以公司或所有投資者遭受的損失總額為限，還是應(yīng)加上懲罰性的賠償部分？投資者所受的損失如何計(jì)算、如何認(rèn)定、確定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？等等。

在程序法方面，雖然《民訴法》第54、55條以及《若干意見》的相關(guān)條款對(duì)共同訴訟和代表人訴訟制度有全面的規(guī)定，但它與美國(guó)等國(guó)家所通行的集團(tuán)訴訟之間還有較大不同。最大的不同之處在于：集團(tuán)訴訟的判決具有擴(kuò)張力，效力及于遭受相同侵害的全體受害人；而我國(guó)的代表人訴訟的判決只對(duì)參加登記的受害人有效，在訴訟時(shí)效期間內(nèi)未登記權(quán)利的，則不適用判決結(jié)果。這就使訴訟標(biāo)的額、民事賠償?shù)耐亓蛯?duì)侵權(quán)行為的警示作用大大受到削弱。另外，對(duì)于原告預(yù)交的訴訟費(fèi)用是否可以申請(qǐng)減免，是否可以將此類案件定性為非財(cái)產(chǎn)案件而收取固定的訴訟費(fèi)用，或區(qū)分案件的共益權(quán)、自益權(quán)性質(zhì)區(qū)分收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與方式等等，都必須加以明確規(guī)定的。

（三）證券市場(chǎng)民事賠償制度的主要訴訟形式

證券市場(chǎng)民事賠償制度的主要訴訟形式有兩種，即投資者集團(tuán)訴訟制度和股東代表訴訟制度。這里，須指出的是我國(guó)目前尚沒有真正確立起集團(tuán)訴訟這個(gè)概念，在有關(guān)的法律條款里，還只有共同訴訟和代表人訴訟這兩個(gè)名詞，但我國(guó)目前所發(fā)生的諸如億安科技案、銀廣夏案實(shí)質(zhì)已具備了集團(tuán)訴訟的特征，故我們將此類案件直接稱呼為投資者集團(tuán)訴訟。投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟是證券市場(chǎng)特有的兩種不同性質(zhì)的訴訟制度。

在美國(guó)，法律賦予了投資者兩項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利：投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟。美國(guó)規(guī)范這兩種訴訟制度的法律文件主要有《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《聯(lián)邦民事訴訟法》、以及《1995年私人證券訴訟修改法》、《1998年證券訴訟統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)法》。在美國(guó)，投資者集團(tuán)訴訟一般都由專業(yè)的訴訟律師牽頭召集，從開始策劃到訴訟結(jié)束，律師幾乎全程包攬，甚至代墊案件受理費(fèi)，投資者從簽署全權(quán)委托協(xié)議至案件結(jié)束幾乎不用操任何心。如果勝訴，只要從獲得賠償?shù)慕痤~中支付一定的費(fèi)用，如果敗訴，則可能會(huì)在協(xié)議中有免交費(fèi)的條款。因此，投資者集團(tuán)訴訟制度形成了對(duì)美國(guó)證券違法行為的一股強(qiáng)大的監(jiān)督力量，該制度已成為投資者權(quán)益保護(hù)的極其有效的法律制度。在我國(guó)，類似的億安科技案由中倫金通律師事務(wù)所的律師發(fā)起，頗具美國(guó)的投資者集團(tuán)訴訟，所不同的是，我國(guó)的代表人訴訟制度規(guī)定了受害人必須進(jìn)行權(quán)利登記，法院必須進(jìn)行權(quán)利登記的公告（當(dāng)人數(shù)不確定時(shí)），如果該案被受理并得到勝訴的判決，則判決效力只對(duì)那些進(jìn)行了權(quán)利登記的受害人有效。這樣的規(guī)定，使得訴訟標(biāo)的相當(dāng)有限，對(duì)違法者的懲戒作用大大削弱。而在美國(guó)，股價(jià)操縱案的違法者操縱股價(jià)的獲利被視為投資者所遭受的損失，此外，在此基礎(chǔ)上，還要對(duì)違法者處以巨額懲罰性賠償，幾乎可以令違法者傾家蕩產(chǎn)。這些都是我國(guó)的代表人訴訟所不能比擬的。

同樣，在美國(guó)、日本等國(guó)家，人們運(yùn)用和駕御股東代表訴訟制度的能力是相當(dāng)強(qiáng)的。美國(guó)有些律師專門瞄準(zhǔn)那些“有問題”的公司，收集公司經(jīng)營(yíng)者侵權(quán)的證據(jù)，然后，勸導(dǎo)某個(gè)股東以其名義發(fā)起股東代表訴訟。如果我國(guó)建立股東代表訴訟制度，就可以使那些允許大股東隨意侵占公司資產(chǎn)的公司董事、監(jiān)事承擔(dān)返還公司資產(chǎn)的民事責(zé)任；同樣，那些因隨意擔(dān)保而使公司財(cái)產(chǎn)遭受損失的部分也可通過股東代表訴訟而令擔(dān)保決策者承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任；還有諸如公司被行政罰款或刑事罰金的損失，也是因?yàn)楣窘?jīng)營(yíng)者的違法、違規(guī)行為所致，公司財(cái)產(chǎn)的損失應(yīng)有違法違規(guī)的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)。

不僅如此，股東代表訴訟有時(shí)還可以與投資者集團(tuán)訴訟同時(shí)進(jìn)行，由于訴因是兩個(gè)，因而是屬于兩個(gè)不同的訴訟。在多數(shù)情況下，投資者集團(tuán)訴訟將成為股東代表訴訟的前置程序，而富有喜劇性的是，投資者集團(tuán)訴訟的原告（投資者），也可能成為股東代表訴訟的原告（股東），但前者是基于自益權(quán)產(chǎn)生的訴訟，而后者則是基于共益權(quán)產(chǎn)生的訴訟。例如，《證券法》第63條規(guī)定了負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理人員對(duì)侵犯投資者權(quán)益的行為與公司（發(fā)行人和承銷商）承擔(dān)連帶責(zé)任。這里的發(fā)行人（上市公司）和承銷商是承擔(dān)民事賠償?shù)牡谝回?zé)任人，董事等責(zé)任人員雖也是被告，但若投資者勝訴，其原告勝訴部分的利益往往是通過公司而非董事等責(zé)任人員實(shí)現(xiàn)的，因此，董事等責(zé)任人員實(shí)際上變成了陪襯而已。然而，作為虛擬侵權(quán)主體的“公司”，其侵權(quán)行為并非由公司所為、而是由董事等責(zé)任人員實(shí)施的，因此，對(duì)于公司向投資者支付賠償?shù)牟糠郑竟蓶|就可以通過股東代表訴訟，向負(fù)有侵權(quán)責(zé)任的公司經(jīng)營(yíng)者和監(jiān)督者進(jìn)行追償。如果沒有這種追償制度，將使“投資者”和“股東”產(chǎn)生法律意義上的竟合，限于自己告自己的尷尬境地。為了避免這種尷尬，有效的辦法是，當(dāng)投資者通過集團(tuán)訴訟或個(gè)人訴訟獲得勝訴賠償后，如果損失是通過上市公司向投資者賠償?shù)模瑒t公司有權(quán)利向負(fù)有責(zé)任的董、監(jiān)事追償，如果公司拒絕或怠于追償，則符合一定條件的公司股東可以以自己的名義，向法院起訴，對(duì)公司（實(shí)質(zhì)為全體股東）所受的損失向侵權(quán)行為人進(jìn)行追償，追回由公司“代付”的損失。

只有將投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟相結(jié)合，才能從源頭堵截證券市場(chǎng)的侵權(quán)行為、違法行為，并使上市公司遭受的財(cái)產(chǎn)損失最小化，也才能理順上市公司和投資者之間的關(guān)系。如因操縱市場(chǎng)、虛假信息披露致投資者權(quán)益受損的億安科技案、銀廣夏案中，若上市公司被提起投資者集團(tuán)訴訟而被法院判令承擔(dān)賠償損失的、或上市公司因違法犯罪而承擔(dān)行政罰款和刑事罰金的，則符合一定條件的股東還可通過股東代表訴訟，將公司被判賠償或被判罰款/金而支付的款項(xiàng)向負(fù)有責(zé)任的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行追償。

（四）證券市場(chǎng)民事賠償制度的其他訴訟形式

證券市場(chǎng)民事賠償制度的其他訴訟形式還有投資者個(gè)人訴訟、投資者社會(huì)團(tuán)體訴訟和政府訴訟三種。

投資者個(gè)人訴訟，是指某一投資者基于公司所有者的身份在合法權(quán)益受到侵犯后直接以本人的名義提起的訴訟。投資者個(gè)人訴訟是一種基于自益權(quán)的訴訟。同投資者集團(tuán)訴訟一樣，投資者個(gè)人訴訟也是一種直接訴訟，它和投資者集團(tuán)訴訟的區(qū)別僅在于，作為原告的投資者是少數(shù)人還是人數(shù)眾多。投資者社會(huì)團(tuán)體訴訟，是指以投資者社會(huì)團(tuán)體的名義，代表證券市場(chǎng)中特定的或不特定的受侵害的投資者整體利益提起的訴訟，尤如消費(fèi)者權(quán)益保障協(xié)會(huì)可以代表全體或特定的消費(fèi)者提起訴訟一樣。而作為代表投資者權(quán)益的社會(huì)團(tuán)體，可以是投資者權(quán)益保障協(xié)會(huì)，也可以是投資者權(quán)益保障基金等來參與訴訟。應(yīng)當(dāng)說，投資者社會(huì)團(tuán)體訴訟是一種有待建立的訴訟制度，它是一種基于共益權(quán)的訴訟，它參與直接訴訟或股東代表訴訟，必須持股或者經(jīng)法律許可受托豁免持股。

政府訴訟，是指國(guó)務(wù)院有關(guān)職能部門發(fā)現(xiàn)存在侵犯投資者合法權(quán)益的行為后，以政府部門的身份代表中小投資者/股東提起訴訟，尤如美國(guó)商務(wù)部代表煙民起訴幾家大煙草公司一樣，在我國(guó)，這個(gè)部門可以是國(guó)家經(jīng)貿(mào)委或法律規(guī)定的其他部委。應(yīng)當(dāng)說，政府訴訟也是一種有待建立的訴訟制度，也是一種基于共益權(quán)的訴訟。它參與直接訴訟或股東代表訴訟，必須持股或者經(jīng)法律許可受托豁免持股。二、投資者集團(tuán)訴訟制度

投資者集團(tuán)訴訟，是指證券市場(chǎng)投資者當(dāng)其利益受到不法侵害時(shí)，可直接以自己的名義向人民法院請(qǐng)求損害賠償?shù)脑V訟。在我國(guó)的民事訴訟立法上，被稱為代表人訴訟或共同訴訟。在民事訴訟法理論上，其對(duì)應(yīng)于派生訴訟，是一種基于自益權(quán)而產(chǎn)生的直接訴訟。

（一）投資者集團(tuán)訴訟制度現(xiàn)狀及建立的必要性

在我國(guó)，尚未看到那個(gè)法院真正啟動(dòng)過集團(tuán)訴訟制度，即便是個(gè)別法院曾運(yùn)用代表人訴訟制度受理過一些案件，但也都是要求在訴前就將人數(shù)確定下來，因而也未過權(quán)利登記公告。例如，云南省昆明市中級(jí)人民法院曾受理過有幾十個(gè)股民訴昆明某證券營(yíng)業(yè)部柜臺(tái)交易基金欺詐索賠案[1]，在該案中，法院是事先確認(rèn)原告人數(shù)的，事實(shí)上，受害人人數(shù)何至幾十個(gè)，并且在其他城市也有大量相同的受害人。

長(zhǎng)期以來，我國(guó)證券市場(chǎng)民事賠償?shù)乃痉▽?shí)踐一直處于保守狀態(tài)，在以往的司法實(shí)踐中，出于某種考慮，法院往往將集團(tuán)訴訟分拆成個(gè)案受理和審理。實(shí)際上，集團(tuán)訴訟制度正是出于社會(huì)穩(wěn)定的考慮，將眾多糾紛一次性納入法制軌道予以解決，避免了重復(fù)訴訟以及可能出現(xiàn)的相互矛盾的判決，也節(jié)約了司法成本，提高了司法效率。

由于證券市場(chǎng)投資者權(quán)益糾紛具有所涉及受害人的廣泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此類糾紛應(yīng)該也只能以集團(tuán)訴訟的方式受理和審理，這不僅有利于確定管轄法院，有利于法院公告、權(quán)利人登記、訴訟代表人的推舉和對(duì)案件的審理，也有利于判決和執(zhí)行上的一致性，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，對(duì)于訴訟參與人各方而言，還節(jié)約了訴訟成本。

（二）證券市場(chǎng)投資者集團(tuán)訴訟的基本特征

第一，原告投資者主體的廣泛性和不確定性。例如，億安科技案、銀廣夏案擬提起民事賠償訴訟的投資者可能有成千上萬（包括法人和自然人）。如果受損害的投資者的人數(shù)能夠確定，則受訴法院可以省略公告、登記等審理前的前置程序，由投資者經(jīng)推選代表人或委托人參加訴訟即可啟動(dòng)訴訟程序；反之，如果投資者人數(shù)無法確定，則法院在受理后，須向未起訴的投資者發(fā)出公告，并進(jìn)行投資者訴訟主體資格及權(quán)利登記；沒有參加登記的，必須在訴訟期間內(nèi)提出訴訟，方可適用判決。這里的原告投資者（俗稱股民），不同于《公司法》上“股東”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能繼續(xù)持有；但一定是在某一特殊階段曾經(jīng)持有并遭受不法侵害的投資者。另外，律師可以直接以公告方式公開征集作為不特定投資者的委托人而參與到訴訟中。

第二，被告主體的特定性。通常是上市公司（發(fā)行人），但根據(jù)《證券法》第63條、第161條的規(guī)定，被訴對(duì)象還可以包括證券承銷商及上市公司、承銷商的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理人員、相關(guān)中介機(jī)構(gòu)及公司外部人員及機(jī)構(gòu)、危害公司利益的第三人等。

第三，受訴法院的選擇性。除了被告所在地外，侵權(quán)之訴的受訴法院還可以是侵權(quán)行為實(shí)施地（對(duì)被告而言）或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地（對(duì)原告而言）。這樣，在億安科技案中，如提起民事賠償訴訟，則可以由股價(jià)操縱行為地（莊家分散在眾多地區(qū)的營(yíng)業(yè)部開戶地），也可以由投資者損害結(jié)果發(fā)生的營(yíng)業(yè)部開戶地，還可以是被告住所地。這樣，該案有管轄權(quán)的法院將涉及深圳、廣州、北京、上海等眾多地域。在銀廣夏案中，可以是作假行為地，不實(shí)信息地、傳播地，也可以是投資者損害結(jié)果發(fā)生的營(yíng)業(yè)部開戶地，還可以是被告的住所地。同樣，從地域管轄的角度，該案有管轄權(quán)的法院將涉及銀川、天津、北京、上海等眾多地域的法院。如果不考慮級(jí)別管轄，那么，連基層法院也可以受理，根據(jù)媒體報(bào)道，銀廣夏作假案首先就是由無錫市某基層法院受理的。根據(jù)法律對(duì)于管轄的規(guī)定，對(duì)原告而言，其可以選擇上述所在地域之一的任何一個(gè)法院提起訴訟。為了避免出現(xiàn)同類訴訟案件遍地開花、以及可能出現(xiàn)的判決不一的混亂局面，最高人民法院應(yīng)制定相關(guān)的司法解釋，對(duì)證券市場(chǎng)投資者集團(tuán)訴訟采取選擇管轄和指定管轄相結(jié)合的原則。即就某一個(gè)案而言，考慮到這類訴訟案件主體的廣泛性和審理的專業(yè)性，上級(jí)法院或最高法院可以在眾多有管轄權(quán)的法院中指定有條件和有經(jīng)驗(yàn)的中院以上（包括中院）的法院受理。

第四，判決效力的擴(kuò)張性。根據(jù)現(xiàn)行《民訴法》的規(guī)定，代表人訴訟的判決并無擴(kuò)張效力，也就是說，法院已經(jīng)作出的受害人勝訴的判決，對(duì)沒有參加登記的受害人無當(dāng)然適用的效力，這些未參加權(quán)利登記的受害人必須在訴訟時(shí)效內(nèi)，另行起訴，法院認(rèn)定其請(qǐng)求成立的，則以裁定方式裁定適用已作出的裁判。由于立法當(dāng)初無法預(yù)見我國(guó)證券市場(chǎng)日新月異的發(fā)展和變化，這一規(guī)定的局限性已無法適應(yīng)隨著時(shí)代的進(jìn)步而產(chǎn)生的新型案例，我們主張應(yīng)賦予判決適用的擴(kuò)張效力，使現(xiàn)行的代表人訴訟制度得以完善而成為國(guó)際通行的集團(tuán)訴訟制度。

第五，案件審理的復(fù)雜性。如上所述，證券市場(chǎng)民事賠償案件除訴訟程序適用上存在難點(diǎn)和容易造成混亂外，在實(shí)體法的把握上更是如此。《民法通則》規(guī)定，一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四個(gè)：有侵權(quán)的事實(shí)、主觀有過錯(cuò)、有損害結(jié)果的發(fā)生、侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在必然關(guān)系。原告必須圍繞這四點(diǎn)主張自己的請(qǐng)求。但是，如果將此類訴訟也界定為一般侵權(quán)案件，適用一般侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則的話，投資者原告將是很難獲得勝訴的。我們認(rèn)為，證券市場(chǎng)侵權(quán)行為應(yīng)定性為特殊侵權(quán)行為，適用特殊侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。眾所周知，由于證券市場(chǎng)信息的不對(duì)稱性，使投資者在收集證據(jù)方面處于弱勢(shì)地位，故不應(yīng)遵循一般意義上的“誰主張誰舉證”的原則；在因果關(guān)系的證明和舉證責(zé)任的分擔(dān)上，實(shí)行因果關(guān)系推定論，即投資者的損失可以推定為由被告的行為所造成，即以舉證責(zé)任倒置的方式免除原告的舉證責(zé)任，但賦予被告以免責(zé)抗辯權(quán)。雖然如此，投資者還是必須根據(jù)近因原則明確向法院聲明損害后果與其他可能的原因無關(guān)而只可能和被告侵權(quán)行為有關(guān)，侵權(quán)者若反證證明被侵權(quán)者的損害的全部或部分不是侵權(quán)者的行為造成的或已過訴訟時(shí)效的話，其免責(zé)抗辯成立而可不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[2同時(shí)，在集團(tuán)訴訟中，還應(yīng)建立推定信賴原則，并從寬解釋集團(tuán)訴訟中的每個(gè)成員之間存在共同利益，即在公司虛假陳述后，買賣該公司股票的原告有權(quán)被推定其在作出投資決定時(shí)，其已信賴市場(chǎng)價(jià)格的公正性，除非被告能夠證明相反情形，而每個(gè)原告無須證明其均基于對(duì)被告虛假陳述的信賴而作出投資決定的事實(shí)與理由是完全相同的，否則，由于原告之間的情況千差萬別，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辯，導(dǎo)致被告可以不承擔(dān)民事責(zé)任。[3]

由于證券市場(chǎng)侵權(quán)案件無法象普通侵權(quán)案一一去對(duì)應(yīng)侵權(quán)人的獲利與受害者的損失之間的關(guān)系，對(duì)此，可以參考美國(guó)法規(guī)定的損失界定規(guī)則：其一，從原告的實(shí)際損失規(guī)則，即被告應(yīng)對(duì)原告的實(shí)際損失進(jìn)行賠償，這意味著被告的賠償額可能高于違法所得額，賠償具有懲罰性。其二，從被告的交易獲利規(guī)則，即被告只以其在證券交易中所獲取的非法利益為限賠償原告的損失，而對(duì)超出部分不予賠償。三、股東代表訴訟制度

股東代表訴訟是指公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理人員、關(guān)聯(lián)企業(yè)及其他人的行為對(duì)公司造成了損害，而可以行使訴權(quán)的公司又怠于起訴追究其責(zé)任時(shí)，符合條件的股東為了公司的利益，有權(quán)向法院起訴，追究該責(zé)任人的損害賠償責(zé)任。其對(duì)應(yīng)于直接訴訟，是基于股東共益權(quán)而產(chǎn)生的派生訴訟。其目的是為了公司或全體股東的利益，但間接也維護(hù)了股東自身的利益。

在國(guó)外，股東代表訴訟一開始只是針對(duì)公司董事的侵權(quán)行為，后來適用范圍逐步擴(kuò)大到監(jiān)事、經(jīng)理人員和外部其他人（包括法人），有些國(guó)家的立法甚至規(guī)定可以允許母公司的股東代表子公司、孫公司提起訴訟。在美國(guó)，與公司自身有權(quán)提起的訴訟范圍相同，凡是大股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、雇員和第三人對(duì)于公司不正當(dāng)?shù)摹⒉环ǖ男袨榈慕埂⒊蜂N和恢復(fù)均屬此列，例如公司與大股東、關(guān)聯(lián)方進(jìn)行的侵犯公司利益的產(chǎn)權(quán)變更，交易、占有、使用、處分、控制財(cái)產(chǎn)，擔(dān)保，出租，出借等均有可能被提起股東代表訴訟。

（一）股東代表訴訟的性質(zhì)、機(jī)能及意義

股東代表訴訟的性質(zhì)具有代位訴訟和代表訴訟的兩面性特征。一方面，該股東以公司代表機(jī)構(gòu)的立場(chǎng)代替公司起訴，類似于民法中的債權(quán)人代位訴訟；另一方面，該股東提起訴訟又是為了全體股東的利益，類似于集團(tuán)訴訟的訴訟代表人。

股東代表訴訟的機(jī)能可以概括為兩個(gè)：損害賠償機(jī)能和違法行為抑止機(jī)能。所謂損害賠償機(jī)能，是指董事由于自己的行為而使公司遭受的損失，應(yīng)由其自己向公司承擔(dān)補(bǔ)償和賠償，是公司損害的回復(fù)機(jī)能。所謂違法行為抑止機(jī)能，是指因承擔(dān)損害賠償責(zé)任而令董事有所畏懼，而不致實(shí)施使公司受損的違法行為，是抑止董事違法執(zhí)行職務(wù)、確保公司健康經(jīng)營(yíng)的機(jī)能。

股東代表訴訟的意義和最終目的，不僅僅在于使公司的損害能夠得到補(bǔ)償或賠償，更重要的是鞭策和警告公司的經(jīng)營(yíng)者，使之不致在將來實(shí)施同樣的加害行為。換句話說，違法行為抑止機(jī)能的發(fā)揮，才是股東代表訴訟的根本目的和意義所在。

（二）股東代表訴訟的現(xiàn)狀

我國(guó)股東代表訴訟制度的規(guī)定散見于一些規(guī)范性文件中。在《上海市股份有限公司暫行規(guī)定》和《股份有限公司規(guī)范意見》中，曾有過類似于股東代表訴訟的

、以監(jiān)督和追究董事責(zé)任為宗旨的規(guī)定。例如，《暫行規(guī)定》第92條（六）規(guī)定，監(jiān)事會(huì)有權(quán)“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為與公司的利益有抵觸時(shí)，代表公司與董事和經(jīng)理交涉，或者對(duì)董事和經(jīng)理提起訴訟。”《規(guī)范意見》第65條（六）規(guī)定，監(jiān)事會(huì)“代表公司與董事交涉或?qū)Χ缕鹪V。”而現(xiàn)行《公司法》第126條（三）則規(guī)定，監(jiān)事可以在“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正”。以上可以看作是我國(guó)股東代表訴訟制度的雛型。

應(yīng)該說股東代表訴訟制度尚未在我國(guó)立法中得到正式確立，它既沒有象美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟法》那樣規(guī)定于訴訟法中，也沒有象日本《商法》那樣規(guī)定于實(shí)體法中[4].雖然《公司法》第63條、118條，《證券法》第42條等規(guī)定了公司經(jīng)營(yíng)者對(duì)公司所負(fù)的賠償責(zé)任，但法律并沒有規(guī)定，當(dāng)公司拒絕或怠于行使請(qǐng)求權(quán)時(shí)，公司股東是否可以以自己的名義代表公司行使訴權(quán)以及如何起訴。而現(xiàn)實(shí)中，董事會(huì)或董事長(zhǎng)代表了公司，人們無法期望他們會(huì)將自己安排在被告席上，因而，也就使公司的權(quán)利未能得到司法上的最終救濟(jì)，這些規(guī)定，長(zhǎng)期以來也只是起了裝飾門面的作用。

（三）股東代表訴訟的特征

1.程序法上的特征

第一，訴訟當(dāng)事人的特定性。（1）股東代表訴訟中的原告只能是持有某公司股份的股東，并且是符合一定條件的股東。這些條件包括：在起訴時(shí)必須具有股東資格，而且在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)也具有股東資格；對(duì)不法行為沒有表示過支持或認(rèn)可，且竭盡內(nèi)部救濟(jì)的股東。在持股比例或持股數(shù)量上，各國(guó)也不盡相同。日本《商法》經(jīng)1993年的修改后，已取消了持股數(shù)量的規(guī)定，即持有一股[5]的股東也可提起股東代表訴訟，但在持股時(shí)間上仍規(guī)定須持續(xù)6個(gè)月持有某公司的股份[6].美國(guó)聯(lián)邦法和較多的州在持股時(shí)間上[7]規(guī)定了較為嚴(yán)格的“行為時(shí)所有”原則（也稱“股東同時(shí)存在原則”），但在持股數(shù)量方面多數(shù)不作規(guī)定。（2）股東代表訴訟中的被告是董事、監(jiān)事、其他公司經(jīng)營(yíng)管理者等。公司不能作為原告，可是它在代表訴訟中又是真正的原告，法院有利于原告的判決，直接受益人是公司。公司在股東代表訴訟中的訴訟地位相當(dāng)于證人。

第二，管轄法院的專屬性。同投資者集團(tuán)訴訟一樣，按照《民訴法》關(guān)于地域管轄的規(guī)定，此類案件應(yīng)由被告住所地或侵權(quán)行為地法院管轄，若由侵權(quán)行為地法院管轄，則可能發(fā)生類似投資者集團(tuán)訴訟那樣，眾多法院均有權(quán)受理。但此類案件也有其不同于投資者集團(tuán)訴訟的方面，例如它至少不存在侵權(quán)損失結(jié)果地的廣泛性，也就是說，被告所在地就是公司侵權(quán)損失結(jié)果地。鑒于被告所在地與侵權(quán)損害結(jié)果地的一致性，應(yīng)規(guī)定此種訴訟由被告所在地法院專屬管轄。

第三，判決承受主體和判決效力的唯一性。公司而非股東是股東代表訴訟裁判結(jié)果的直接承受主體。但也有例外，例如，被告是該上市公司控股的多數(shù)股東、大部分股東參與違法行為或是無資格起訴的股東、原公司因合并而消滅等。另一方面，法院作出的判決，對(duì)參加訴訟的當(dāng)事人和未參加訴訟的其他股東、公司及社會(huì)具有既判效力，判決生效后，不得對(duì)同一事項(xiàng)再行起訴，新提起的訴訟案件的事由相同于已判決的訴訟案件，應(yīng)當(dāng)算作同一訴訟直接加以處理。

第四，訴訟標(biāo)的的巨大性。股東代表訴訟的標(biāo)的一般較大，因此在訴訟費(fèi)用的計(jì)算上有其特殊性，應(yīng)考慮原告提起訴訟并非首先為自身直接利益的共益權(quán)性質(zhì)。例如日本《商法》在1993年的修改中，將代表訴訟直接界定為非財(cái)產(chǎn)之訴（《商法》267條4項(xiàng)）。為配合《商法》的此項(xiàng)修改，日本的《關(guān)于民事訴訟費(fèi)用等的法律》第4條第2項(xiàng)，將股東代表訴訟的標(biāo)的金額統(tǒng)一視為95萬日元，以此為基準(zhǔn)計(jì)算原告訴訟費(fèi)為8200日元，實(shí)際上是將該類案件劃定為非財(cái)產(chǎn)案件。

第五，訴訟賠償?shù)奶貏e性。這樣設(shè)計(jì)的目的在于在保護(hù)投資者權(quán)益和防止不良訴訟之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，對(duì)訴訟的受損方提供一定的物質(zhì)補(bǔ)償。具體地說，當(dāng)原告勝訴時(shí)，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)公司作出賠償，但同時(shí)，原告也能根據(jù)其付出而獲得相應(yīng)的賠償或補(bǔ)償，例如調(diào)查費(fèi)、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等。公司應(yīng)直接在所獲賠償金額中對(duì)原告進(jìn)行補(bǔ)償。這樣做是因?yàn)楣精@得的賠償雖可使包括原告在內(nèi)的所有股東均獲益，但這種利益是均攤的，出于公平的考慮，有必要對(duì)原告花費(fèi)的精力和必要費(fèi)用加以賠償或補(bǔ)償。當(dāng)原告敗訴時(shí)，被告可以請(qǐng)求原告股東賠償，被告請(qǐng)求賠償?shù)臈l件是原告起訴的事實(shí)顯屬虛構(gòu)或存在起訴的惡意，賠償?shù)馁M(fèi)用來自于訴訟擔(dān)保的費(fèi)用，賠償?shù)姆秶鷥H限于調(diào)查費(fèi)、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等必要費(fèi)用的酌情賠償。

2.實(shí)體法上的特征

第一，關(guān)于責(zé)任事由。股東代表訴訟的責(zé)任事由既有違反忠實(shí)義務(wù)之責(zé)任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123條規(guī)定的義務(wù)，《證券法》第42、63條規(guī)定的義務(wù)，《上市公司章程指引》第81條規(guī)定的義務(wù)等），也有違反善管注意義務(wù)之責(zé)任。縱觀國(guó)外的股東代表訴訟被訴董事的責(zé)任事由，往往是因違反善管注意義務(wù)而被追究賠償責(zé)任者居多。例如市場(chǎng)決策的責(zé)任，投資失誤的責(zé)任，擔(dān)保的責(zé)任，貸款的責(zé)任等等。由于違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任一般均由法律明定，并且是嚴(yán)格責(zé)任，故經(jīng)營(yíng)者一般較容易避免；但違反善管義務(wù)的責(zé)任，則未必有法律明定，除故意違反外，過失則難以界定，也是經(jīng)營(yíng)者容易隨意決策的借口。需要注意的是，股東代表訴訟所涉及的董事責(zé)任事由僅限于重大的違法行為，并考慮可以以股東大會(huì)特別決議的方式，減免責(zé)任人的責(zé)任[8].由于我國(guó)存在一股獨(dú)大等股份相對(duì)集中及大股東通常為國(guó)家的現(xiàn)象，故在此的立法上應(yīng)慎重考慮，并應(yīng)設(shè)定一個(gè)過渡期。

第二，關(guān)于主觀過錯(cuò)。故意侵權(quán)，其責(zé)任自不待言，但過失也要承擔(dān)責(zé)任。例如，上市公司對(duì)關(guān)聯(lián)公司的擔(dān)保連帶責(zé)任最終使公司財(cái)產(chǎn)遭受損失，作出擔(dān)保決策的公司經(jīng)營(yíng)者對(duì)該損失結(jié)果，無論是故意還是過失，均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。除非該責(zé)任人能夠舉證證明自己已盡勤勉盡責(zé)的義務(wù)。對(duì)于過失責(zé)任的免責(zé)抗辯，被告必須對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷的過程、其基于判斷決定的依據(jù)、在作出判斷和進(jìn)行某項(xiàng)“行為”時(shí)是否盡了充分的注意義務(wù)等進(jìn)行舉證。例如，若銀廣夏訴訟案投資者獲勝而使公司財(cái)產(chǎn)因支付賠償而減少，那么，公司股東無疑可以就那些對(duì)公司構(gòu)成故意侵權(quán)的責(zé)任人提起股東代表訴訟，以追回公司（最終為股東）受損失的部分。

第三，關(guān)于舉證責(zé)任。原告股東在提起和進(jìn)行股東代表訴訟時(shí)，其舉證的最大障礙就是資料或證據(jù)的收集。由于股東缺乏必要的專門知識(shí)及股東與經(jīng)營(yíng)者信息資料上的不對(duì)稱，或者因收集證據(jù)的人力、財(cái)力之短缺，或者由于股東通常遠(yuǎn)離公司經(jīng)營(yíng)、對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理情況缺乏全面認(rèn)識(shí)，或者在收集證據(jù)時(shí)得不到公司的配合甚至公司隱瞞或隱藏證據(jù)等原因，若規(guī)定由股東代表訴訟之原告負(fù)舉證責(zé)任，顯然對(duì)股東是不公平的，股東代表訴訟也應(yīng)界定為特殊侵權(quán)案件并實(shí)行舉證責(zé)任倒置。

（四）股東代表訴訟不良訴訟的防止

綜觀美、日等國(guó)的股東代表訴訟制度發(fā)展歷程，可以發(fā)現(xiàn)，這些國(guó)家的股東代表訴訟制度在體現(xiàn)了國(guó)家鼓勵(lì)股東提起代表訴訟的立法傾向的同時(shí)，也有一個(gè)從謹(jǐn)慎嚴(yán)格走向逐步寬松的過程。例如，日本1993年的商法修改，將股東代表訴訟的起訴權(quán)由“少數(shù)股東權(quán)”（單獨(dú)或合并持有一定比例股份的股東才可行使某項(xiàng)股東權(quán)）改為“單獨(dú)股東權(quán)”（即使持有一股也可行使某項(xiàng)股東權(quán)），并在民訴法中將以訴訟標(biāo)的大小計(jì)收訴訟費(fèi)用改為按件收費(fèi)，其訴訟環(huán)境可謂寬松。但是，為防止不良訴訟的大量產(chǎn)生，日本仍設(shè)置了較為嚴(yán)格的起訴及受理?xiàng)l件。分析美、日等具有代表性國(guó)家的股東代表訴訟制度，這些國(guó)家在現(xiàn)行立法及民事訴訟活動(dòng)中為防止不良訴訟而作的法定限制性規(guī)定對(duì)我們是有益的參考。

第一，設(shè)置了訴前公司先行審查的前置程序。為了防止股東利用法律實(shí)施不良訴訟（包括惡意訴訟、不當(dāng)訴訟、無意義訴訟等），導(dǎo)致對(duì)上市公司正常經(jīng)營(yíng)管理受阻或過度涉訟累訟，美、日等國(guó)均規(guī)定了公司審查的前置程序。

公司審查制度要求股東應(yīng)在起訴前的一定期間內(nèi)（比如日本為30天，美國(guó)為90天），以書面形式先征求公司（日本的監(jiān)事會(huì)代表公司）或董事會(huì)（美國(guó)由董事會(huì)或與案件無利害關(guān)系的董事組成的獨(dú)立訴訟委員會(huì)代表公司）的意見，由公司在起訴前首先作出一定范圍的審查，然后根據(jù)不同情況再?zèng)Q定是否起訴，這就是所謂的竭盡內(nèi)部救濟(jì)原則。但在特殊情況下，允許救濟(jì)豁免，例如，超過規(guī)定的等待期、繼續(xù)等待會(huì)造成股東的嚴(yán)重?fù)p失、即將超過訴訟時(shí)效、緊急情況、救濟(jì)無望等。

經(jīng)公司審查后，公司是否有權(quán)阻卻起訴，美國(guó)和日本不同。日本商法賦予了股東在情況緊急時(shí)，該股東可以不受法律規(guī)定的給予公司考慮30天的期限的限制，美國(guó)法則賦予了公司可以終止代表訴訟提起的權(quán)利。1990年版的《美國(guó)模范公司法》以及1992年版美國(guó)法律協(xié)會(huì)的《公司治理原則：分析與建議》稿中均有在符合法定條件時(shí)阻卻股東提起訴訟的規(guī)定，或者法院有權(quán)不予受理或者順延訴訟。

第二，建立訴訟擔(dān)保制度。即法院在受案后有權(quán)根據(jù)被告的申請(qǐng)而責(zé)令原告向法院提供一定金額或一定持股比例的擔(dān)保。這一制度是為了防止股東濫用代表訴訟提起權(quán)，預(yù)防無意義訴訟以及原、被告通謀訴訟現(xiàn)象而設(shè)定的。訴訟擔(dān)保制度實(shí)質(zhì)上是股東代表訴訟提起權(quán)的一種制約機(jī)制。但是，并非所有的訴訟，原告在起訴時(shí)都必須提供擔(dān)保。日本商法規(guī)定，如果被告闡明了原告起訴是出于惡意，則可要求法院令原告提供擔(dān)保，如果在一定期限內(nèi)不提供擔(dān)保，則法院可駁回起訴。隨著股東代表訴訟的增加和濫用問題的存在，美國(guó)的紐約州在1944年的《紐約州普通公司法》的修改中，首先確立了股東的擔(dān)保提供義務(wù)。之后，許多州的公司法紛紛效仿。值得注意的是，自從1982年開始，美國(guó)的《模范公司法》已經(jīng)刪去了關(guān)于訴訟擔(dān)保之規(guī)定。四、證券市場(chǎng)民事賠償實(shí)現(xiàn)制度

證券市場(chǎng)民事賠償案件中，存在一個(gè)最終的財(cái)產(chǎn)保障問題，即投資者/股東贏了訴訟，必須有相應(yīng)的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)可以得到賠償，而不能變成“司法白條”。因此，有必要建立如下措施。

1.上市公司外部的組織制度與物質(zhì)保障

第一，設(shè)立“證券市場(chǎng)投資者權(quán)益保障協(xié)會(huì)”。該組織類似于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)，為非盈利性的、民間性的社會(huì)團(tuán)體。通過該組織，為投資者權(quán)益維護(hù)提供一個(gè)服務(wù)平臺(tái)和場(chǎng)所，并聘請(qǐng)律師、會(huì)計(jì)師、投資顧問等專業(yè)人士和機(jī)構(gòu)代表投資者/股東向侵權(quán)者提起訴訟，為投資者維權(quán)提供專業(yè)保證和組織保證。

第二，完善律師的訴訟制度。依法明確律師以風(fēng)險(xiǎn)方式投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟全過程，并應(yīng)當(dāng)允許律師可以直接以公告方式公開征集投資者委托，發(fā)揮律師的法律與社會(huì)監(jiān)督功能。

第三，設(shè)立公益性基金“證券市場(chǎng)投資者保障基金”。其資金來源可以從證券發(fā)行與交易中提取專項(xiàng)費(fèi)

用，或從證券交易的印花稅收入。、傭金收入和國(guó)有股減持收入中提取一定比例，或券商與證券投資基金繳納的年費(fèi)，或接受社會(huì)捐款及從證券市場(chǎng)違法違規(guī)案件的行政罰款、刑事罰金、訴訟費(fèi)、勝訴賠償款中提成等，作為投資者維權(quán)與損失補(bǔ)償基金，為投資者維權(quán)提供物質(zhì)保證。

2.上市公司內(nèi)部的物質(zhì)保障

在上市公司內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)建立和健全如下制度，以保證民事賠償制度的實(shí)現(xiàn)。

第一，在上市公司內(nèi)部，強(qiáng)制建立留存風(fēng)險(xiǎn)保證金制度、賠償或補(bǔ)償基金制度。

第二，建立董、監(jiān)事、高層管理人員責(zé)任保險(xiǎn)制度和忠誠(chéng)保證保險(xiǎn)制度。使投資者的損失可以通過保險(xiǎn)制度加以一定程度的彌補(bǔ)，保險(xiǎn)公司也可以從保險(xiǎn)的角度加強(qiáng)對(duì)上市公司經(jīng)營(yíng)人員的監(jiān)督和制約，有關(guān)人員的保險(xiǎn)情況（已保、未保、拒保等）以及理賠情況均應(yīng)及時(shí)公布，作為信息披露的一部分。

第三，盡快建立和完善上市公司經(jīng)營(yíng)管理人員的酬薪制度、股票期權(quán)制度。一方面以提高其收入、激勵(lì)其勤勉盡職，另一方面在發(fā)生責(zé)任賠償時(shí)有錢可賠，使其權(quán)利和義務(wù)相一致，收入和付出相一致，這一制度可以由股東大會(huì)決定，因在其任職期間和任職后規(guī)定期限內(nèi)予以部分凍結(jié)，如果發(fā)生賠償責(zé)任可由這些股份充抵，否則在任期屆滿時(shí)如數(shù)解凍。

3.其他物質(zhì)保障

建立國(guó)家行政罰款、刑事罰金財(cái)政回拔制度。在證券市場(chǎng)中，確立民事賠償優(yōu)先原則，負(fù)責(zé)市場(chǎng)監(jiān)管的行政部門對(duì)有關(guān)責(zé)任機(jī)構(gòu)和個(gè)人作出行政罰款處罰，或司法機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)責(zé)任機(jī)構(gòu)和個(gè)人作出刑事罰金處罰后，其收入必然是上繳財(cái)政，但是違法行為造成的后果，不僅僅是破壞市場(chǎng)秩序，也侵害了投資者的權(quán)益，行政部門、司法部門作出罰款、罰金后，如果出現(xiàn)民事賠償而賠付不足時(shí)，應(yīng)當(dāng)回?fù)芤徊糠至P款、罰金用于民事賠償，公權(quán)的行使不能侵犯私權(quán)的保障，對(duì)此，《證券法》第207條有相應(yīng)的規(guī)定。

在億安科技案中，涉案的四家公司由于操縱市場(chǎng)被中國(guó)證監(jiān)會(huì)決定沒收非法所得4.49億元，并罰款4.49億元，如果在該案中對(duì)侵權(quán)人的民事賠償訴訟成立，在作出判決后若賠付不足，則可以依法要求財(cái)政回拔。

五、證券市場(chǎng)民事賠償案例舉要

（一）從投資者直接訴訟的角度看

在《證券法》中，證券市場(chǎng)侵權(quán)行為大致分為發(fā)行欺詐；內(nèi)幕交易；操縱市場(chǎng)；虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏；欺詐客戶等五類，相應(yīng)地，涉及上市公司侵權(quán)損害的民事賠償之訴是前四類，訴訟方式則表現(xiàn)為投資者集團(tuán)訴訟和投資者個(gè)人訴訟為特征的直接訴訟，而相應(yīng)的法律后果及責(zé)任承擔(dān)也不是侵權(quán)行為人簡(jiǎn)單的幾句道歉話或事后糾正所能了結(jié)的。

發(fā)行欺詐的民事責(zé)任可以是股東要求發(fā)行人、中介機(jī)構(gòu)及其他侵權(quán)人返還所募資金并加銀行同期存款利息。這類案例如過去的大慶聯(lián)誼案、目前仍未了結(jié)的通海高科案等。

內(nèi)幕交易的民事責(zé)任可以是投資者要求內(nèi)幕交易人及其他侵權(quán)人賠償由于內(nèi)幕交易引起的直接和間接損失。這類案例如1994年中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)襄樊上證利用內(nèi)部信息買賣延中實(shí)業(yè)股票案的查處等。

操縱市場(chǎng)的民事責(zé)任可以是投資者要求操縱市場(chǎng)人及其他侵權(quán)人賠償由于操縱市場(chǎng)引起的直接和間接損失。這類案例如目前的億安科技案，過去的申銀萬國(guó)證券操縱陸家嘴股價(jià)案、華天集團(tuán)操縱華天酒店股價(jià)案、蘇州信托操縱東大阿派股價(jià)案等，就是表現(xiàn)為虛假陳述的銀廣夏案中仍有可能存在操縱市場(chǎng)的案中案，虛假陳述的目的在于操縱股價(jià)盈利，而能夠操縱股價(jià)往往是黑莊。

虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的民事責(zé)任可以是投資者要求弄虛作假的上市公司、中介機(jī)構(gòu)及有關(guān)責(zé)任人員賠償由于其虛假陳述引起的直接和間接損失。虛假記載的案例如過去的瓊民源案、東北制藥案、紅光實(shí)業(yè)案、ST黎明案等，現(xiàn)在的鄭百文案、銀廣夏案、麥科特案等；重大遺漏的案件如現(xiàn)在的華紡股份案（發(fā)行人沒有在招股說明書和上市公告書上披露其第一大股東所持2500萬國(guó)有股被法院凍結(jié)的事實(shí)）等。

（二）從股東派生訴訟（股東代表訴訟）的角度看

股東代表訴訟的范圍遠(yuǎn)比直接訴訟廣泛，它與公司本身的訴權(quán)范圍相同。其訴訟可以是上述直接訴訟案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、監(jiān)事違反忠實(shí)義務(wù)和善管注意義務(wù)等，這些不法行為均有可能被人提起股東代表訴訟。就目前我國(guó)證券市場(chǎng)而言，公司的董事與大股東、關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行的侵犯公司利益的資產(chǎn)重組、擔(dān)保、所募投資款借貸、委托投資理財(cái)?shù)葐栴}引起的責(zé)任爭(zhēng)議比較突出，也容易引起股東們的關(guān)注。

例如，在銀廣夏案中，假使發(fā)生了對(duì)該公司的民事賠償、行政罰款、刑事罰金后，而該公司拒絕或怠于對(duì)公司董、監(jiān)事行使職權(quán)追索損失時(shí)，具有一定條件和資格的股東是可以提起股東代表訴訟的。而最終因法院的原因沒有形成訴訟的紅光實(shí)業(yè)案中，如果發(fā)生股東代表訴訟，則股東至少可以要求負(fù)有責(zé)任的公司經(jīng)營(yíng)者向上市公司賠償該公司被證監(jiān)會(huì)行政罰款的100萬元和被法院判處刑事罰金的100萬元。

又例如，銀廣夏虛假信息案發(fā)生后，媒體披露出金陵股份、輕紡城、基金景宏、基金景福也大量持有銀廣夏股票，如果投資者對(duì)銀廣夏民事賠償?shù)募瘓F(tuán)訴訟案件為法院審理后，上述公司、基金在證明與中小投資者具有共同利益的情況下也應(yīng)當(dāng)奮起參與、主張權(quán)利，否則上述公司及基金的有關(guān)的股東、基金持有人也是可以對(duì)該四家董事怠于行使職權(quán)而行使股東代表訴訟之訴權(quán)的。再例如，三九藥業(yè)案中，三九藥業(yè)的大股東和關(guān)聯(lián)方大量占用上市公司資產(chǎn)被查實(shí)后，雖然有了還款計(jì)劃，但如果不能及時(shí)還款、及時(shí)整改，而公司董事會(huì)又怠于行使職權(quán)，股東將可以對(duì)公司管理層、大股東、關(guān)聯(lián)方提起股東代表訴訟。同樣問題的還有ST猴王案、ST粵金曼案、ST棱光案、美爾雅案等等，在此不一一枚舉了，這些公司要么巨額資金被人占用、要么為人提供巨額擔(dān)保、要么兩者兼而有之。注釋

[1]《上海證券報(bào)》2001年5月21日第5版。

[2]參見郭鋒《證券市場(chǎng)應(yīng)立即建立民事賠償機(jī)制》（《中國(guó)證券報(bào)》2001年8月16日）

[3]趙玲《億安科技股票操縱案中的民事責(zé)任問題（一）（二）》（參見北大法律信息網(wǎng)）

[4]日本《商法》第267條。

[5]在日本，自1981年商法修改后，規(guī)定了上市公司股票每股的面值為5萬日元的單位股份制度，即1單位股的凈資產(chǎn)額不得低于5萬日元。故一股是指一單位股。又因過去日本曾發(fā)行過面值為25、50、100日元的低面值的股票，故對(duì)于這些公司的股份其一單位股分別是指2000股、1000股和500股。

[6]日本《商法》第267條第1項(xiàng)。

[7]股東的持股時(shí)間包含兩層意思：一是股東在提起代表訴訟及訴訟的整個(gè)進(jìn)程中必須具有股東資格；二是除一之外，，董事的侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)該起訴原告也必須是符合條件的股東。

[8]在美國(guó)，可根據(jù)公司章程，規(guī)定在事前一定范圍的責(zé)任加以減免的，除了特拉華州以外，還有加里福尼亞州、紐約州等30多個(gè)州。《模范公司法》第2.02條（b）款也將“免除或限制董事責(zé)任”作為公司章程的任意性規(guī)定事項(xiàng)，即允許公司對(duì)是否免除或限制董事作為或不作為的違反注意義務(wù)行為而對(duì)公司或股東所承擔(dān)的責(zé)任作出明確規(guī)定。日本則不同，《商法》第266條第5項(xiàng)規(guī)定，“同條第一款各項(xiàng)所規(guī)定的董事的責(zé)任經(jīng)全體股東的同意可以免除。”這實(shí)際上是否定了以股東大會(huì)決議形式對(duì)董事責(zé)任減免的可能性。但1950年在商法修改前，則規(guī)定了股東大會(huì)的特別決議是免除董事責(zé)任的要件之一，因此，近年要求重新檢討董事責(zé)任減免制度的呼聲較高。