電子商務論文-歐美國家電子政務與信息化政策法律環境發展的啟示

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電子商務論文

從2000年起，國際上掀起了“電子政府”建設的熱潮。2000年3月，作為日本千年工程中的重要內容，日本政府正式提出實施電子政府工程，同時向日本國會遞交了“電子簽名與認證法案”。美國前副總統戈爾于2000年6月6日提出建設電子政府并把這項建設的意義提到了“第二次美國獨立革命”的高度，很快，參眾兩院迅速以高票數通過了“國際與國內電子簽名法”。在2000年7月的歐盟首腦會議上，與會的十五國元首通過了針對21世紀政府管理的“電子歐盟計劃”。此外，新加坡，韓國等國家也在積極推動本國的“電子政府”建設。“電子政府”的建設已經成為國際上新一輪公共行政管理改革和衡量國家競爭力水平的重要標志之一，也成為推動全球IT產業發展的強大動力。

從近幾年國際國內電子政務發端與發展的軌跡不難看出，政策、綱要、發展規劃和法律法規往往在電子政務的發展中起著極其重要的引導和創造先決條件的作用。重視電子政務必需先從創造良好的電子政務政策法律環境入手，電子政務的啟動，發展、普及和其對電子政務等相關一系列活動的帶動等過程都需要科學、合理、有力、有益的政策環境激勵和法律法規規范。基于這樣的認識，接下來，我們將從政策法律環境與電子政務發展的關系角度分別對國際電子政務發展中政策法律環境所起的作用，電子政務發展中的若干法律問題及解決建議等一系列問題進行一些初步的介紹和分析。

1、美國

前不久美國布什總統簽署了《2002電子政府法案》。按照該法案，美國將建立一個電子政府基金，頭一年——2003年這一基金將被投入4500萬美元，到2006年增長到1.5億美元。此外，還將建立一個新機構“電子政府辦公室”，以便對電子政府基金進行管理。在當前全球經濟普遍不景氣的時候，美國電子政務工程的金額之巨、規模之大令人咋舌。然而從目前情況來看，美國政府的電子政務工程正在一步步落實布什前任克林頓政府“利用信息技術提升美國競爭力”的理想。

美國的電子政務起源于20世紀90年代初。20世紀80年代，由于美國政府預算赤字很大，國會和選民都要求政府削減預算，提高效率。1994年12月，美國政府信息技術服務小組提出了《政府信息技術服務的前景》報告，要求建立以顧客為導向的電子政府，為民眾提供更多獲得政府服務的機會與途徑。并于1997年制定了一個名為“走近美國”的計劃，要求從1997年到2000年，在政府信息技術應用方面完成120余項任務；在21世紀初，政府對每個美國公民的服務都實現電子化，在信息技術的支持下，政府工作的效率有極大的提高。1998年，美國通過了一項《文牘精簡法》，要求美國政府在5年內實現無紙工作，聯邦政府所有工作和服務都將以信息網絡為基礎。

為確保這些應用目標的實現，近十年來美國出臺了一系列的法律和文件，其中包括以信息為主要內容的《電子信息自由法案》、《個人隱私保護法》、《公共信息準則》、《削減文書法》、《消費者與投資者獲取信息法》、《兒童網絡隱私保護法》、《電子隱私條例法案》等等；以基礎設施為主要內容的《1996年電信法》；以計算機安全為主要內容的《計算機保護法》、《網上電子安全法案》、《反電子盜竊法》、《計算機欺詐及濫用法案》、《網上禁賭法案》，等等；以電子商務為主要內容《統一電子交易法》、《國際國內電子簽名法》、《統一計算機信息交易法》、《網上貿易免稅協議》等等；以知識產權為主要內容的《千禧年數字版權法》、《反域名搶注消費者保護法》；還有，屬于政策性文件的是《國家信息基礎設施行動議程》與《全球電子商務政策框架》。這些法律和文件都分別從不同的角度和程度相關聯，從而從整體上構成了電子政務的法律基礎和框架，這其中，可以說信息立法是電子政務立法的主要內容,信息安全立法是電子政務立法的重點，促進基礎設施建設的立法是電子政務立法的基礎，而電子商務與網絡知識產權的立法又是電子政務立法的必要補充。

縱觀美國的這一系列的圍繞電子政務和信息化的法律和文件，其共同具有的幾個顯著特點值得我們認真總結，它們是：

（一）：完善電子政務與信息化發展的基礎環境，創造有利條件，促進發展。無論是電子商務、電子政務還是總體的信息化，都是一項社會系統工程，其實質是把某一層次的技術或某一系列的新技術全面地應用到社會產生和生活的各個層次，而這一工程成敗的關鍵就在于這種應用推廣的條件是否具備，環境是否成熟。也就是說，電子政務系統工程的涉及面極廣，所以所需的條件是多方面的，要求的環境也較復雜，除技術的成熟度、可靠性外，社會的認可程度，資金的支持與供給的力度與穩定性，管理機構的參與和支持，基礎設施的完善程度，等等各方面的因素都是十分關鍵的，會直接影響到這一系統工程能否推進。而盡快創造這些各方面的軟硬件社會環境的著眼點往往就是快速地頒布各項相關的法律和政策性文件。反過來，完善基礎環境，創造有利條件，促進發展也就成為這些法律和文件的首要目的。

美國的《1996年電信法》、《全球電子商務政策框架》等都很好地體現了這一宗旨和原則。在其《1996年電信法》中，打破了由原來的法律所設置的長期以來使電信業受到部門和地區限制的困擾，為促進計算機互聯網和有線電視網方面的競爭排除了法律上的障礙，為其發展提供了較為寬松的環境，直接釀成了全國范圍內的從電信運營到硬件制造、軟件開發、網絡通信、因特網服務、廣播電視等信息業務各個領域內的收購兼并風潮，加深了部門和地區之間的合作與協調，達到了整合力量、優勢互補、共同發展的目的。

《全球電子商務政策框架》更是一部通過完善基礎環境，促進發展的文件，在這份文件中，分別就關稅與稅收、電子支付系統、統一商務法則、知識產權保護、個人隱私安全、電信基礎結構、內容和技術標準等九大方面闡述了政府的立場，并提出了私營企業應起主要作用、政府應避免不恰當的限制等基本原則。

（二）排除法律上的障礙，為電子商務、電子政務等信息化建設的發展提供法律上的依據。法律總是落后于技術和產業的發展已是不爭的事實，在一日千里的信息技術領域，這種情形更為突出，而在這些技術與法律的一前一后、一快一慢之間，就產生了法律空白、法律盲區、法律滯后甚至法律障礙，這些空白、盲區或障礙一方面給予了探索者更廣闊的活動空間，但另一方面也確實使很多商業行為和模式得不到法律的支持，或者成為了這些商業行為和模式推廣的阻力。這樣的例子在電子商務、電子政務與信息化領域可以說是比比皆是，尤其是在市場準入這一類規則方面，舊規則是以舊的經營模式為基礎的，新經濟的商業模式往往很難對號入座，如果嚴格按照舊的要求對其進行約束，那這些新經濟商業模式不僅會無所適從，其長處也會蕩然無存。

基于這樣的認識，美國在其《全球電子商務政策框架》中作了這樣的闡述：“由于因特網的用途不斷擴展，許多公司擔心政府將對因特網和電子商務加以性質完全不同的范圍廣泛的管制，可能出現的問題包括稅收和關稅、對傳送信息類型的限制、控制標準的制定及對所提供的服務作為公用設施加以管制。各國政府應當認識到，因特網的精華化和爆炸性的成功的部分原因是其非集中化特性和自下而上的管理模式。各國政府還應當認識到，因特網獨特的結構向現有的規則模式提出了保障和技術方面的重大挑戰，因而要相應地調整自己的政策。

為消除電子商務在行政和法規方面的阻礙，我們將：

A、鼓勵政府認可和接受正式的電子通信（即合同、公證文件等）；

B、鼓勵國內和國際規則的協調一致以更支持電子簽名和其他身份認證的可接受性；

C、建立電子注冊處；

D、推動建立其他形式的適當的、有效的國際商業交易的糾紛調解機制；

E、建立軟件和電子數據的許可證交易、使用和權利轉讓；

F、有關的標準和任選的合同履行規則。”

當然，這些措施只是眾多排除障礙的辦法中的一小部分。總之，在這些方面，各國基本上都是根據國家的利益目標和價值取向，通過立法建立信息化的法律體系，為其飛速的信息產業的發展提供法律上的依據和支持，包括確立在網絡上虛擬的環境中當事人的法律地位，規定信息法律關系主體的各項權利義務，賦予以電子化、數字化形式所體現的作為和不作為的有效性及證據力，協調社會公共利益和個人利益的平衡，等等。從而構筑旨在有效促進和保障國家信息化飛速發展的，涵蓋其內存規律、外在市場規則和法律規范的支撐體系。

（三）堅持技術中方原則，在立法上為技術發展留有空間。針對信息技術領域乃至所有高新技術領域的所有立法都有一個共同的特點，那就是如何使千變萬化、一日千里的信息技術適用單一的、穩定的法律規范。達到這樣的要求的法律會與技術實現良好的包容共生關系：一方面，不同體系和模式的技術方案會在抽象的法律規范上找到自己合適的位置；而另一方面，法律的良好的包容性又會為技術的發展留有充分的空間，不會把新的技術解決方案視為異物而排斥于外。在目前電子商務、電子政務、信息化的發展狀況下，這一類的問題具體表現為二個方面：

第一，在法律范疇的概念中，一個詞匯往往有其比較明確固定的含義，較少二義性，違法就是違法，犯罪就是犯罪，容不得半點含糊和猶豫。但針對科學技術問題的法律概念，尤其是在信息技術等高新技術領域，情況就變得復雜了，一些法律詞匯指代的明確性和固定性受到了挑戰。比如近年來，在著作權法領域，由于信息網絡傳播作品的廣泛應用，著作權法中“復制”的概念開始變得模糊和難以認定了。因為以前復制的概念比較明確，大部分是指復印、拓印等行為，但在互聯網上，復制的形態有了變化，在原作品和復制作品之間有了以“0,1”的二進制數碼的形式存在的數字化的作品形態；復制的方式有了變化，在無限聯接的互聯網上，從服務器到終端有無數個節點可以產生復制行為；復制的結果也發生了變化，復制作品如果存在緩存中，并不能實現穩定的復制品，從而直接挑戰復制的“重現并固定”的內涵。類似這樣的問題還有很多。也就是說，至少如我們目前所看到的，在信息網絡技術領域，由于網絡的虛擬性、復雜性、多樣性和靈活性，直接對一些法律術語的明確性、固定性和穩定性造成了沖擊，產生了如何使一些法律術語適應一種動態性、復雜性更強的范疇的問題，我們把它稱為技術中立原則第一層面的含義。當然，這樣的問題肯定不僅僅只是在信息技術領域存在。

第二，技術中立原則中第二個層面的含義是在一些法律系統中要包容技術規范，法律系統在對這些技術規范的選擇上要做到不偏不倚，要為技術的發展預留空間。高新技術領域的法律規范，尤其是信息技術領域的法律規范，在很多情況下都是一些技術規范或技術方案在發展到一定階段后逐步上升到標準再上升為法律的，或者說，這樣的法律只是用法律化的語言表達了某種技術方案，運用法律原則和形式承認了某些技術方案的結果。最為典型的就是數字簽章法，它是完完全全建立在一個技術解決方案的基礎上的，在這個技術解決方案成熟與使用到亟需相應的法律予以認可和保護的時候，相應的數字簽章法或電子簽章法也就應運用了。而在這個法律中，除明確這個技術解決方案中各方面的權利義務關系，規定法律責任外，它們很多條款和原則不得不建立在某種技術方案的基礎上。這是一對矛盾，一方面，法律的威信依賴于技術的成熟，需要穩定的技術的保障，使法律關系中的權利義務處于一種更清晰更易于控制的狀態；而另一方面，法律本身的抽象性和穩定性又要求其必須擺脫特定技術的束縛，運用于更廣泛的空間。在解決這一矛盾的過程中，技術中立原則就應運而生了。我們注意到，這樣的矛盾在信息技術領域的法律規范中普遍存在，而且可能會隨著時間與技術的前進更加顯著。這里我們還可以舉一個例子，就是計算機千年蟲問題，應該說，這是一個技術的、具體的、偶然的問題，但基于其嚴重性和危害的廣泛性，許多國家都為此專門出臺了法律或規定加以應對，這樣的法律就是信息技術領域法律法規中就事論事或完全以技術為基礎的典型。

（四）在信息化立法的過程中，政府通過積極的推進者與參與者的角色定位，積極推進信息化的發展。經濟合作發展組織首先于1997年提出：企業與政府之間的合作對于促進電子商務是至關重要的，在促進電子商務和電子行政管理原則協調發展方面應建立有效的對話方式；政府應調整現行法律（包括知識產權保護法）和法規，使其不僅適用于“有形”產品的需要也適用“無形”產品的需要，而且還應就制定政策和實施方面達成一致。在美國的發展模式中，政府與企業的關系基本上是政府起引導作用，企業起主導作用。政府的引導作用很好地為新技術及新經濟的引進創造了條件，做出了榜樣，啟動了市場和需求，更為廣大消費者樹立了信心；企業的主導作用不僅可以為政府解決籌集巨大資金的困難，而且也有利于企業在信息化建設中獲取相當的技術和經濟效益。為企業在國內和國外的開拓發展積蓄力量，增強企業的競爭力。這種引導作用還體現在美國通過政策和法律明確規定了政府在國家的信息化發展中的宏觀規劃指導作用，從戰略的角度使用立法規劃的手段對國家的信息化建設予以和支持，充分利用自由化發展和市場競爭的規則，動員企業及其他機構成為信息化建設的主導力量，大力推廣普及信息技術，保護和促進企業間的競爭，建立全民參與信息化發展的機制。

2、歐盟

歐盟自成立以來，已制定推出了關于構建新型科技信息社會的一整套政策，如《有關實施對電信管制一攬子計劃的第五份報告》、《電子通信服務的新框架》、《電子歐洲——一個面向全體歐洲人的信息社會》等政策性文件；還有《關于聚焦電信、媒體、信息技術內容及相關規范的綠皮書》、《歐洲共同體委員會信息社會的版權和有關權利的綠皮書》等對信息化產生重大影響的規范性文件。此外，歐盟還同時出臺了《促進21世紀的信息產業的長期社會發展規劃》及相應的行動計劃。這些政策性文件涉及到因特網、電信、推行開放的通信網絡、關于ISDN的數字網集成服務、衛星通訊、廣播頻率、通信和信息服務市場、許可證制度、信息保護、稅賦及電子商務等各個方面的內容。得益于強有力的政策支持，歐盟成為一個在技術、市場、資本、政策法律等方面具有集合優勢的新的聯盟體，與美國站在同一條起跑線上，成為全球信息服務的一支領軍團隊。

除了這些政策性文件，歐盟還陸續了一系列用以規范和指導各國信息化發展的“指令”，初步建立了歐盟的信息法律體系，其中包括：《歐洲電子商務提案》、《關于數據庫法律保護的指令》、《關于內部市場中與電子商務有關的若干法律問題的指令》、《協調信息社會中特定著作權和著作鄰接權指令》、《著作權/出租權指令》、《遠程消費保護指令》、《電信部門的隱私保護指令》、《衛星廣播指令》、《軟件保護指令》，等等。同時，歐盟的各成員國作為主權國家，在歐盟統一法律規范的指導下，根據各自的實際情況，制定了旨在促進本國信息化發展的法律規范體系，如英國2000年的《電子通訊法》、愛爾蘭的《電子商務法》、德國97年的《信息與通訊服務法》和《數字簽名法》，意大利的《數字簽名法》和2000年的《電子信息與文書法》等等，歐盟法律指導多成員國的法律，各成員國的法律服從和補充歐盟的法律，從而構成了由歐盟統一的法律規范和各成員國各自的法律規范兩個層面的法律規范所組成的特有的法律規范體系。

縱觀歐盟及歐洲各國在信息化領域的政策法律環境，我們認為，除前文已經概括的與美國的信息政策環境相同的一些特點，如完善電子政務與信息化發展的基礎環境；排除法律障礙；堅持技術中立原則；注重全球一體化原則外，歐盟及歐洲各國還具備以下四個方面的較為突出的特點：

（一）采取注重歐盟整體信息化推進、法制統一與充分發揮各國特長和優勢相結合的原則，從不同角度推進信息化的發展。由于歷史原因，美國與西歐建立了唇亡齒寒的關系，在網絡大潮面前，歐洲各重要國家都十分積極，表現出空前的熱情，特別是近二年來，歐洲各國之間大型IT企業購并合作此起彼伏，日益融合交流，使得其網絡與通訊業迅猛發展，估計到21世紀初，全歐洲上網人數將達到1億左右，根據歐盟委員會的提議，歐盟要在今后10年內建成歐洲信息社會。

而在這一發展過程中，歐洲各國各有所長，如北歐各國長于無線通信技術支持下的網上服務，德國、英國長于多媒體、數據庫的開發應用服務，法國長于基于民族文化特質的內容服務，等等。借助于這種優勢互補的模式，加之歐盟在宏觀上對政策法律環境的建立和完善，突出既注重整體推進又充分發揮各國特長的原則，從不同的角度推進信息化，歐洲的信息化與美國形成了勢均力敵之勢。

（二）利用歐洲一體化的優勢，協調各國的法制環境，為信息化與貿易、交流等創造無障礙的法制環境。歐洲一體化的優勢在其信息化的政策中也得到充分體現，其各種各樣的“令”的模式、效力都是極具特色的。如《關于數據庫法律保護的指令》、《關于內部市場中與電子商務有關的若干法律問題的指令》、《協調信息社會中特定著作權和著作鄰接權指令》，等等。不僅如此，這些“令”在內容上也都有其突出的特點，比如，在歐盟《關于內部市場中與電子商務有關的若干法律問題的指令》中，明確表示：“本指令的目的是保障內部市場的良好運行，重點在于保障信息服務得以在成員國之間自由流通；為實現這個目的，本指令致力于在如下一些領域使各成員國關于信息服務的國內立法趨于統一。這些領域主要包括：內部市場制度、服務供應商的設立、商業信息傳播、電子合同、服務中間商的責任、行業行為準則、爭議的非訴訟解決、司法管轄和成員國間的合作；本指令旨在補充完善歐洲共同體關于信息服務的各項立法，但并不降低包括有關內部市場運行在內的其他一切歐盟立法業已確立的對公眾健康和消費者的保護水平。”

這些特色在歐盟的《電子簽名統一框架指令》中也得到體現。電子商務的本質決定了電子商務相關的服務必須逐步顯現國際化的趨勢，與電子簽名相關的電子認證服務也毫不例外。從長遠的角度看，電子認證在國際范圍內的統一和標準化是必然的趨勢，在這一過程中，會產生不斷的協調、相互滲透、競爭和兼并，這是電子商務自身的要求，也是市場競爭的要求和結果。針對這一趨勢，歐盟的該指令分別在第三條和第七條中對電子認證書服務的市場準入、電子認證服務管理的國際協調進行了規定。明確規定成員國不得為證書服務規定任何事先授權；認證服務管理應堅持客觀透明、適當和非歧視的原則；成員國應保證在第三國設立的認證機構配發的資格證書能和在聯盟內設立的認證機構頒發的證書一樣在法律上被承認。

（三）重視信息化發展過程中信息服務內容的管制和凈化。為凈化因特網的內容，歐洲各國及歐盟多年來一直進行著努力的工作，為其他國家樹立了很好的借鑒的榜樣。

比如，針對信息提供商（ISP），很多歐洲國家都采取了較為嚴格管制的態度。96年5月，法國逮捕了兩家網絡公司的主管，原因是在這兩家公司的網站上提供了大量的兒童色情照片，而在德國的巴伐利亞州，也發生過類似的案例。所以，目前在ISP的法律責任問題上，特別是在有人在ISP提供的主頁空間上有侵犯他人的知識產權、名譽權等行為時ISP究竟要不要承擔連帶責任問題上，歐盟與美國的態度差距很大。歐盟采取的是相對嚴格的責任原則，而美國則更多地運用了非嚴格即寬松的責任追究制度。例如，美國在其《數字千年版權法》中，規定ISP在收到權利人的通知后，及時關閉其服務器上客戶的侵權網頁就不用承擔法律責任，但是該法對如果ISP沒有做出相應的行動是否要承擔責任并沒有作出具體的規定。相比之下，歐盟則嚴厲得多，如果ISP在接到權利人的通知之后不立即做出有效行動關閉侵權網站，就會承擔法律責任；有的成員國甚至規定ISP必須及時把侵權者的有關信息提供給權利人。

還有，在英國，96年9月，頒布了《三R互聯網絡安全規則》，用于規定消除網絡中的非法資料，特別是色情淫穢內容。其基本措施為“分級認定、舉報告發、責任承擔”，即“3R”（以上三項的英文詞頭）。此后，英國政府于99年9月工作計劃，提出將由政府帶頭發展方便且容易使用的過濾技術，以保護公民免受網絡有害內容的侵害。

在法國，97年3月提出《互聯網憲章》，將“明顯非法的網絡內容及行為”定義為：“明顯有悖于公共秩序的內容或行為，諸如對兒童進行性引誘、煽動種族仇恨，教唆謀殺，作淫媒以及交易，危害國家安全等；對敏感內容定義為：并不明顯違法，但實質上對某些人造成傷害的內容。”

（四）重視網絡隱私權的保護。歐盟對于網絡個人隱私的保護主張訂立嚴格的保護標準，并通過設立特別委員會，敦促各國以立法的形式來保護網絡穩私權。而且在這個問題上，歐盟與美國的沖突可謂由來已久。歐盟對于網絡隱私權保護的框架文件有四個：一個是為配合經合組織的《關于隱私和個人資料的跨國境流動的保護指引》制定的《關于在自動運行系統中個人資料保護公約》；二是95年通過，98年10月生效的《關于個資料的運行和自由流動的保護指令》；三是97年7月歐委會個人資料保護工作組制定的《關于個人資料向第三國傳遞的第一個指導——評估充分性的可能方案》；四是99年部長會議關于互聯網隱私保護指引備忘錄中規定的《關于在信息高速公路上收集和傳送個人資料的保護》。歐盟網絡隱私保護的特點在于該指令對于與歐盟有電子交易的他國的網絡隱私保護情況提出要求，將歐盟所確立的網絡隱私保護的標準提升為國際標準，這使得在國際范圍內出現了大規模的網絡隱私保護和立法活動。