電子商務與沖突法變革

導語：電子商務與沖突法變革一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要電子商務的發展給沖突法帶來了沖擊和挑戰，文章通過對美國、歐盟、海牙國際私法會議和OECD有關立法文件的分析，指出：在管轄權上，協議管轄和其他一些新的管轄權標準將得以確立，管轄權本位主義再度擴張。在連結點上，主觀性連結點將發揮重要的作用，對其限制逐漸減少；連結點彈性化傾向將更加明顯；傳統屬地性、屬人性連結點將繼續適用，但連結點的含義呈多樣化趨勢。在沖突規范方面，電子商務的沖突法立法將在規則趨向、價值取向和立法基礎上發生一些變革。在準據法上，電子商務實體法的趨同化和統一化趨勢明顯，電子商務的自治規則將在規范電子商務方面發揮重要作用，公法適用的可能性增加。關鍵詞沖突法電子商務連結點

Abstract:〖WTB1〗Thedevelopmentofelectroniccommerceposesnewchallengestothetraditionaltheoriesoftheconflictoflaws.ThroughanalysesofsomelegislativedocumentsofAmerica,EuropeanUnion,HagueConferenceonprivateinternationallaw,thisarticlediscussessomechangesinrespectivesystemsoftheconflictoflaws.Asforjurisdiction,contractualjurisdictionandsomenewjurisdictionstandardswillbeestablished.Selfishnationalismofjurisdictionwillexpandfurther.Concerningconnectingfactor,subjectiveconnectingfactorswillplayanimportantrole.Thelimitationofitwillreducegradually.Elastictendencyofconnectingfactorbecomedistinct.Traditionalterritorialandpersonalconnectingfactorswillcontinuouslyapply,butthemeaningofthemwillappeardiverse.Asfarasconflictrulesareconcerned,thelegislationoftheconflictoflawsofelectroniccommercewillhavesomeinnovationsonruletendency,valuechoiceandlegislativebasis.Onapplicablelaw,theconvergenceandunificationtrendsofsubstantivelawsofelectroniccommerceappearclear.Self-regulationofelectroniccommercewillplayimportantrolesinregulatingelectroniccommerce.Thepossibilityofapplicationofpubliclawwillincreasewhenapplicablelawsarechosen.

由互聯網帶來的技術革命使我們的生存領域由物理空間延伸到無形的網絡空間。網絡空間所具有的許多與物理空間截然不同的特質，尤其是互聯網自身所具備的非中心化傾向、全球性、虛擬性以及高度自治性特征，對傳統的法律制度提出了挑戰。非中心化傾向在一定程度上否定國家的控制和管轄；全球性特征使互聯網得以產生大量的跨國法律問題，也使司法管轄區域的界限變得模糊；由于網絡空間的虛擬性，許多傳統的觀念，如國家、國界等，難以套用到網絡空間，當事人的住所、國籍、財產、行為、意志等因素將喪失與物理空間的關聯性。在這種背景下，以物理空間屬地主義為主導的傳統法律制度面臨著極大的挑戰，沖突法的適用也面臨著發展與變革的問題，正如1997年海牙國際私法會議所達成的共識那樣，“互聯網本質是跨國性的；互聯網中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際私法規則。”KatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational179(1998).

一、新近電子商務的沖突法立法

（一）美國

在電子商務案件管轄權問題上，1999年7月《統一計算機信息交易法》（以下簡稱“UCITA”）第110條規定：“雙方可以協議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。（2）除非雙方協議明確規定，雙方協議選擇的管轄法院不具有排他性?！痹摋l認可了在線交易當事人協議選擇法院的效力，但在當事人沒有有效的商業目的，并且對其他當事人有嚴重的和不公平的損害時，則協議無效。UCITA§110cmt.3.在當事人沒有協議選擇管轄法院的情況下，UCITA沒有作出規定。美國法院通過大量的判例就網絡空間的屬人管轄權問題初步形成了一些規則，即將網絡“對人管轄權”案件大致分為被告在法院管轄地有實際營業活動和無實際營業活動兩種類型，對前一類案件，法院對被告有管轄權并無疑義，但對后一類案件，則視具體情形由法院決定可否對被告行使“長臂管轄”。

關于準據法的選擇，UCITA的立法理由指出，此系UCITA對于電子商務最重要的貢獻之一。SeeSECTION2B-107,Reporter''''sNote:2.PurposeofRules.UCITA§109(a)規定：“雙方可以協議選擇應適用的法律，但如果在一項消費者合同中作出的此種選擇改變了根據有管轄權地區的法律不得以協議加以改變的規則，則此種選擇無效?！盪CITA§109(a).該條承認在線當事人的意思自治原則，基本上可以說是美國《統一商法典》第1條和《沖突法(第二次)重述》第187條的延伸。在當事人沒有選擇的情況下，UCITA§109(b)規定：“如沒有關于法律選擇的有效協議，則下列規則將決定在合同法范圍內應適用的法律：（1）訪問合同或規定拷貝的電子交付的合同應適用締約時許可方所在地法律；（2）要求以有形介質交付拷貝的消費者合同應適用向消費者交付拷貝的地方或本應向消費者交付拷貝地方的法律；（3）在其他任何情況下，合同應適用與該交易有最密切聯系的法域的法律。”UCITA§109(c)進一步規定：“在（b）款得以適用的情形下，如其法律應予以適用的法域在美國境外，則該法域的法律只有向沒有位于該法域的一方當事人也提供了與本法類似的保護和權利時，才應予以適用。否則應適用美國與該交易有最密切聯系的州的法律?！睉撜fUCITA§109(c)是§109(b)適用的例外。但有關該條的立法評論認為，法院只有在極其例外的情況下才能推翻§109(b)的結果，適用§109(c)的規定。SeeUCITA§109cmt.5.另外，修訂后的美國《統一商法典》的§1-301除了在消費者合同中要考慮公共政策和合理聯系的規定外，也將無條件的允許當事人意思自治。SeeRev.U.C.C.§1-301.Ifoneofthepartiesisaconsumer,thenthechoiceoflawisenforceableonlyifthechosenjurisdictionhassomeconnectiontotheconsumer.Seeid.§1-301(b).在當事人沒有進行法律選擇時，《統一商法典》允許管轄法院直接適用法院地的沖突規則。

（二）歐盟

歐盟關于管轄權的規定主要體現在1968年訂于布魯塞爾的《關于民商事件管轄權及判決執行的公約》之中，考慮到電子商務的迅速發展給司法管轄所帶來的挑戰以及布魯塞爾公約的滯后性，歐盟理事會決定制訂一部新的條例。為此，歐盟委員會于1999年7月14日正式提交了《關于在民事和商事領域的司法管轄以及相互承認和執行裁決的條例》（以下簡稱《條例》），并于2000年獲得通過。Availableat(visitedDec.20,1999)bscw2.ispo.cec.be/e-commerce/legal/favorit.html.同布魯塞爾公約相比，《條例》主要在以下幾個方面進行了修訂：首先，《條例》重申了被告住所地管轄的一般原則，同時增加了有關消費者合同糾紛管轄的特別規則。《條例》規定，在有消費者參與訂立的合同出現糾紛時，消費者可選擇在自己住所地成員國法院或對方住所地成員國法院對合同另一當事方提起訴訟；反之，當消費者作為被告方時，訴訟只能由消費者住所地成員國法院管轄。根據這一規定，從事電子商務的企業在同消費者發生合同糾紛時，勢必將面臨著在各成員國被提起訴訟的局面。有鑒于此，《條例》區別了兩種情況：一是當事企業所從事的商業活動“直接指向消費者所居住的成員國”時，作為原告，消費者有權選擇管轄法院；二是當事企業得以證明所從事的商業活動并非“直接指向”該消費者住所地成員國時，則消費者只能接受法定法院的管轄。然而，問題在于，試圖說明一企業所售商品或提供的服務并非“指向”特定成員國，在電子商務的環境下是十分困難的。因此，《條例》這一旨在保護消費者的條款，在實踐中將導致針對電子商務經營者的有差別的、更加嚴格的限制性制度。

歐盟所采取的消費者住所地管轄原則受到許多美國學者的批判。有學者指出，“也許，在因特網國際管轄權方面最令人頭痛的發展就是最近歐盟指令草案了。它對消費者實行‘原地管轄（homejurisdiction）’。一些觀察家聲稱，這種管轄權方法可能嚴重阻礙電子商務的發展，并導致與美國之間破壞性的貿易糾紛?！薄叭绻M者有權聲明，管轄權的確立不應考慮因特網商業冒險合同與法院地的緊密聯系，則會抑制電子商務的蓬勃發展?；蛘?，源自指令草案的法律風險可能會迫使因特網企業將歐盟消費者排除在網站之外?！眳⒁娏_伯特.L.霍格、克里斯托夫.P.博姆：《因特網與其管轄權——國際原則已經出現但對抗也隱約可見》，何乃剛譯，載《環球法律評論》2001年春季號，第49-50頁。其次，《條例》對所有各類消費者參與訂立的合同都規定了司法管轄，同時補充了對個人勞動合同管轄的規定，并增加了在訴訟未決期間管轄的一般原則。再次，《條例》規定了簡單快捷的執行程序，而且還對法人住所的概念做了統一的定義。

電子商務跨國界的性質使其法律適用成為一個難點，歐盟雖然不主張建立任何新的沖突法規則或者管轄權規則，但是認為依照原有規則適用的法律不應限制提供信息社會服務的自由。2000年6月8日，歐盟通過并頒布了《關于互聯網市場中信息社會服務特別是電子商務的若干法律問題的指令》（以下簡稱為《歐盟電子商務指令》）CouncilDirectiveoncertainlegalaspectsofinformationsocietyservices,inparticularelectroniccommerce,intheInternetMarket,2000/31/EC,art.3(3)&Annex,Recital23,2000O.J.(L178).SeealsoAmendedProposalforaEuropeanParliamentandCouncilDirectiveoncertainlegalaspectsofelectronicCommerceintheInternetMarket,COM(99)427final.。根據該指令第2條“定義”的內容，當某一在線商人在成員國內設立機構時，該成員國應保證在其領土內設立的信息服務供應商所提供的信息服務遵守根據指令協調一致規則而制定的本國國內法律。上述規定實際意味著適用于信息服務供應商的法律是其設立國法，其他歐盟成員國無權規制該信息服務供應商的活動。在保護消費者的問題上，歐盟依舊強調適用消費者住所地國法作為適用信息服務商所在地法的前提，旨在加強對消費者的保護。

（三）海牙國際私法會議

海牙國際私法會議作為一個以逐漸統一國際私法規范為目的的政府間組織，近年來對電子商務領域中的國際私法問題給予了特別關注，舉辦了多次國際會議。1997年召開的“Internet中國際私法問題”的研討會達成了以下共識：（1）互聯網本質是跨國性的；（2）互聯網中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際私法規則；（3）當虛擬空間與現實空間存在某種聯系時，確定在線活動的位置是可能的；（4）當私人利益和公共利益的平衡被打破，政府的角色并非不可替代以前，網絡空間的自治規則可能更受當事人的歡迎和喜愛；（5）各國應該合作制訂國際性普遍接受的規則，而并非單獨行事。KatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational179(1998).1999年9月日內瓦圓桌會議上，共有七個工作委員會分別就合同、侵權、法院選擇和法律選擇、數據保護的法律適用、國外送達、國外取證、在線爭議解決機制和程序標準進行了分組討論。2000年2月，海牙國際私法會議又在加拿大渥太華召開了工作組會議，以便決定是否修改管轄權公約的內容來適應電子商務的迅速發展。在這次會議的討論中，各國除在法院選擇和法律選擇領域基本態度一致外，尚未在其他領域達成一致的意見。CatherineKessedjan,ElectronicDataInterchange,InternetandElectronicCommerce,PreliminaryDocumentNo.7ofApril2000.又見外交部條法司三處：《管轄權公約電子商務問題工作組會議小結》，2000年3月10日。

（四）國際經濟合作與發展組織（OECD）

OECD近年對電子商務的法律問題也給予了很大的關注，其《電子商務條件下消費者保護指南》規定，“B2C跨界交易，無論是否以電子形式或其他形式執行，受有關法律適用和準據法的既存法律框架的支配。”“電子商務對既存的法律框架提出了許多挑戰，因此，隨著電子商務的不斷發展，有必要考慮是否修改既存的法律適用和管轄權的法律框架，或者適用不同的規定，以保證消費者保護的有效性和透明度?！痹撝改线€規定在考慮是否修改既存的框架時，政府應該在消費者和公司之間提供公平救濟，促進電子商務的發展。特別是對消費者的保護，能夠提供公平、及時的爭議解決機制和救濟方法，而沒有過多的增加消費者的訴訟成本和負擔。

上述美國、歐盟、海牙國際私法會議和OECD有關電子商務沖突法的規定和討論，呈現出與傳統的沖突法許多不同的特點，筆者試對之予以分析并對電子商務沖突法的發展予以展望。

二、管轄權的重構

(一)協議管轄得到國際社會的一致認可

當事人協議選擇解決爭議的法院在傳統的商事領域得到了國際社會的一致認可，在電子商務領域也得到了普遍的認同。美國的UCITA§110條肯定了當事人選擇法院的權利，歐盟的《條例》也沒有改變1968年布魯塞爾公約有關協議管轄的規定。而且，在海牙國際私法會議的日內瓦和渥太華會議上，各國也對當事人協議選擇管轄法院達成了一致意見。

協議管轄作為意思自治原則在司法管轄權中的擴張，不僅體現了對當事人的尊重，而且可以減少管轄權沖突。承認當事人協議選擇管轄法院的權利，實際上是允許當事人根據案件所涉及的各方面情況，選擇在他們看來最合適、最方便的法院來處理案件，參見韓德培主編：《中國沖突法研究》，武漢大學出版社1993年版，第373-374頁。這樣就排除了與案件有關的其他國家的法院管轄權。另外，協議管轄有利于實現訴訟公平和效率。協議管轄融合了原、被告雙方的意志，可以防止原告單方面挑選法院，即防止因原告的故意設計而給被告造成的不必要的負擔和困難。協議管轄還可消除管轄權、程序規則以及其他問題的不確定性，從而大大提高通過訴訟解決爭議的效率。但各國為了防止意思自治泛濫而可能產生的弊端，都在立法和實踐中對其進行一定的限制。UCITA§110條排除了當事人的選擇不合理、不公平時協議管轄的效力。歐盟不僅排除了當事人選擇不公平時協議管轄的效力，而且要求當事人的選擇要有書面證明。

(二)管轄權本位主義再度擴張

在國際民商事領域，各國從本國利益出發，競相擴大本國法院的管轄權。在新興的電子商務領域，管轄權本位主義再度擴張，其主要表現在以下幾個方面：

1.采用彈性管轄權標準來主張本國法院的管轄權。在近年的電子商務案件中，彈性管轄權標準得到了最大限度地推廣。尤其是在美國，“最低限度聯系”標準以其靈活性、包容性和軟性特征，使得美國法院不必拘泥于傳統的硬性規則，而是根據具體案情作出符合網絡案件特性和本國需要的管轄權判斷，并進而形成了一些判例和規則。在權衡“最低限度聯系”標準時，網址的特性（交互性或被動性）、管轄地所在州與爭議的利害關系的深淺、甚至訪問網址的數量等都將構成美國法院行使管轄權的重要因素。另外，彈性管轄權標準在海牙國際私法會議的討論中也得到了響應，有一些委員在確定侵權行為管轄權問題上就認為應該考慮重力中心說和最密切聯系原則。SeeKatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational179(1998).

2.在B2C合同中，各國都側重于對本國消費者的保護，消費者住所地這一管轄標準得到了許多國家的首肯。前述OECD《電子商務條件下消費者保護指南》中的規定反映了世界各國在這一問題上的普遍立場，實際上，不論電子商務比較發達的美國，以及相對落后的歐盟都十分強調對本國消費者的保護。

3.傳統屬地管轄權標準含義的多樣化。由于網絡空間所具有的獨特性，許多傳統的管轄權標準的含義將發生變化。如就合同簽訂地而言，就可能被理解為信息發出地、信息收到地、信息所經過的ISP所在地；而信息發出（收到）地又可以被理解為發出（收到）信息的計算機所在地、發出（收到）信息者的住所地、發出（收到）信息的網址所在地，等等。某一管轄權標準如此多樣化的含義在傳統的沖突法中是很難想象的，而在現在的司法實踐中卻成為現實。中國2000年12月21日起施行的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）就力圖使“侵權行為地”的含義盡量廣泛，其第1條規定：“網絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”該條在內容上有利于保護原告人的利益。從涉外的角度來看，似乎為中國法院行使管轄權留下很大的余地。但是，該條的規定依然存在著一些缺陷，并受到了一些學者的批判。有學者認為：“如此擴大‘侵權行為地’的外延是錯誤的，因為對于‘侵權行為地’的理解和解釋應當堅持‘行為’性。在‘行為’性的前提下，將‘侵權行為地’解釋為‘侵權行為實施地’和‘侵權結果發生地’是合理的。但是，將實施某一‘行為’的工具、載體所在地也納入‘侵權行為地’的范疇，這是不科學的、不合理的。”參見陳潛等主編：《電子商務政策法律理論與實踐》，百家出版社2001年版，第271頁。另外，該條的規定主要在于擴大對“侵權行為實施地”的解釋，而對于“侵權結果發生地”則沒有作出規定，有排除“侵權結果發生地”管轄之嫌，在某些特殊的涉外案件中，似乎對中國法院主張管轄權不利。。

(三)許多新的管轄權標準將得以確立

由于網絡空間所具有的與物理空間所不同的特性，一些新的管轄權連結因素將可能因此而產生。例如，有學者就認為，在沒有統一的有關因特網的國際法的情況下，各國在理論上可以對處于其領土上的網址及這些網址的內容適用其本國法。而且，網址、服務器所在地等連結因素已在美國的司法實踐得以運用。參見［法］埃馬紐埃爾·米修主編：《法國與歐洲信息技術法律實務指南》，盧盛輝譯，中國法制出版社2000年版，第313頁。一般來說，一個新的事物的產生總會對所涉及的規則、制度帶來一些新的變化，因網絡和電子商務的出現而產生的新的管轄權標準，也具有一定的必然性。

三、連結點的嬗變

現代沖突法立法，在確定連結點上趨于靈活、多樣和彈性化，電子商務沖突法更加深化了這一特性。盡管由于網絡空間的特殊性，傳統連結點受到前所未有的挑戰和沖擊，但這并不意味著發生在網絡空間的案件沒有可以選擇的連結點。首先，對于立法者來說，他們必須根據法律關系的組合情況，運用抽象的方法，對連結點作出選擇，而不可能首先考慮被選擇法律的具體規則是否符合案件的需要。對于法官來說，他首先也要根據具體法律關系的構成要素的指引，確定個案的法律適用，而且對某一種法律關系的法律選擇必須具有一定規律，否則，就可能導致法官自由裁量權的濫用和法律虛無主義的產生。其次，連結點的構成及其含義不是一成不變的，一個新的連結點的形成與發展都有其客觀依據，它與客觀民商事法律關系的發展密切相關。比如，意思自治原則就是商品經濟發展到一定階段的產物。因此，對于網絡案件來說，連結點的確定不僅十分必要，而且將會發生一些重要變革。

1．主觀性連結點將發揮重要作用，對其限制逐漸減少。

對于電子商務爭議，在新的連結點尚未得到各國立法認可以前，要選擇一個能較好地適用于電子合同的法律，既不能通過機械的立法一蹴而就，也不能由法院自作主張地實現，而允許當事人就他們之間的電子商務爭議的法律適用達成協議，無疑是解決問題的最好辦法。而且，這在目前已有的立法文件中已得到了體現，如前述UCITA§109(a)的規定。在海牙國際私法會議的討論中，人們唯一達成一致的就是法院選擇條款和法律選擇條款。在歐盟，《歐盟電子商務指令》并沒有制訂新的國際私法規則，羅馬公約的法律選擇條款依然適用。也許有學者會質疑拆封授權合同（shrink-wrapcontract）拆封授權合同，即軟件廠商在銷售其產品時，在軟件產品的外包裝上印明，如果購買者打開該包裝，須受印在該包裝上或里面的協議約束的合同。拆封授權合同源自美國，由于在付款之前，消費者無暇閱讀、甚至無法得知拆封授權合同之內容，因此，消費者能否主張不受該合同條款的約束就成了爭議的焦點。美國第三巡回上訴法院在Step-SaverInc.v.WyseTechnology(939F.2d91.3rdCir.1991)案中否認了該合同的效力，而在ProCDInc.v.Zeidenberg(86F.3d1447.7thCir.1996)案中承認了該合同的效力。

和點擊包裝合同（click-wrapcontract）“點擊包裝合同”在網絡交易上與“拆封授權合同”概念上十分相似，許多網絡商店會將交易雙方之權利義務訂在網頁上，欲進行交易必須觸按鼠標點擊“同意”，表示接受該合同條款之內容，然后才能繼續完成交易的后續程序。一旦完成一定程序后，即視為接受該合同條款的內容。1998年美國加州北區聯邦地方法院在HotmailCorporationv.VanMoneyPieInc.一案中作出了首例確認點擊包裝合同效力之判決，但該合同的效力仍然受到人們的廣泛置疑。中意思自治的效力參見肖永平、李臣：《國際私法在互聯網環境下面臨的挑戰》，載《中國社會科學》2001年第1期，第105頁；美國RaymondA.Kurz,etc,InternetandtheLaw147(1997).，但我們認為就像提單中的法律選擇條款一樣，這些特殊合同中的法律選擇條款并不構成對意思自治原則的否定。在電子商務領域，當事人既然有權按照他們的意志協議各自所享有的權利和承擔的義務，也應有權決定適用于他們之間權利義務關系的法律，二者是統一的。

在美國，UCITA不僅允許當事人協議選擇法律，而且起草者認為，在全球進入信息社會的背景下，要求當事人所選擇的法律和在線交易有“合理聯系”是十分不合適的和武斷的，并將增加電子商務的成本和不確定性。SeeUCITA§109(a);Rev.UCC§1-301.修訂后的美國《統一商法典》的§1-301規定，除了在消費者合同中要考慮公共政策和合理聯系的規定外，也將無條件地允許當事人意思自治。SeeRev.U.C.C.§1-301.Ifoneofthepartiesisaconsumer,thenthechoiceoflawisenforceableonlyifthechosenjurisdictionhassomeconnectiontotheconsumer.Seeid.§1-301(b).這是因為“合理聯系”的標準在在線交易的情況下將很難得以適用。例如，當交易完全發生在網絡空間時，當事人的位置不易確定，交易信息在網絡空間里也沒有固定的行進路徑，或者說難以確定交易信息的行進路徑，因此，也就很難判斷哪一個國家或地方的法律與交易有合理的聯系。SeeRaymondT.Nimmer,UCITA:ModernContractLawforaModernInformationEconomy,574P.L.I.255(1999).因此，我們認為，拋棄“合理聯系”標準，減少對當事人意思自治的限制將成為主觀性連結點發展的一個重要特征，但意思自治原則將依然受適用于在線交易的強行法如消費者保護法、產品責任法的限制，這在前述美國、歐盟以及OECD的立法文件中均有所體現。

2．連結點所體現的法律與地域的聯系將相對薄弱化，連結點彈性化的傾向將更加明顯。

連結點作為把沖突規范中“范圍”所指的法律關系與一定地域的法律聯系起來的紐帶或媒介，反映了該法律關系與一定地域的法律之間存在著內在的、實質的聯系或隸屬關系。參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第142-143頁。就電子商務，特別是就在線交易而言，由于網絡空間與物理空間不具有對應關系，當事人上網的位置具有很大的隨意性，信息在網絡中的行進路徑也難以確定，連結點所反映的法律與地域之間的聯系將相對薄弱化。值得指出的是，這種“薄弱化”是相對于物理空間而言的，但就網絡案件來說，依然會強調連結點所指向的法律與特定地域的緊密性。

連結點所體現的法律與地域之間聯系的相對薄弱化以及網絡空間的虛擬性，也將促進連結點的軟化處理。比如，意思自治原則的出現本身就是連結點軟化處理的一個體現，而在網絡環境中，“合理聯系”限制的解除無疑在一定程度上擴大了意思自治原則的適用范圍。“最密切聯系”是另一個靈活性連結點，由于法律關系適用與其有最密切聯系的國家或地區的法律是連結點的自然要求，“最密切聯系”作為連結點不僅被許多國家的立法認可，而且被應用于廣泛的領域。在網絡案件中，由于傳統屬地性、屬人性連結點受到挑戰和沖擊，“最密切聯系”以其自身內在的彈性必將更加廣泛地得到運用。例如，在一個網上履行合同中，合同簽訂地、合同履行地等失去了其在物理空間的意義，其作為連結點也不再能反映范圍與系屬之間的本質聯系，而此時采用“最密切聯系”連結點，由法官根據具體案情去找尋可適用的法律，無疑更加靈活，又不失連結點的本質要求。如前述美國UCITA§109（b）就規定，除兩種情形外，其他均采用“最密切聯系”的連結點。但在確定最密切聯系原則時，起草者也列出了所要權衡的標準，以限制法官自由裁量權的濫用。這些標準是：（1）合同締結地；（2）合同談判地；（3）合同履行地；（4）合同標的物所在地；（5）當事人的住所、居所、國籍、公司成立地以及營業地；（6）州際或國際體制的需要；（7）法院地州和其他州的相關利益……。

3．傳統屬地性、屬人性連結點將繼續適用，但許多連結點的內涵和外延將需要重新界定，連結點的含義呈多樣化趨勢。

網絡空間的虛擬性以及與物理空間的非對應性，使得發生在網絡空間的案件與發生在物理空間的案件有著重要的區別。但需要注意的是，發生在網絡空間的案件依然要由現實中的法院來解決，網絡案件的主體也是物理空間的人，網絡法律關系的最終結果也可以在物理空間得以顯現，因此，在網絡空間尚沒有自治規則或自治規則難以適用的情況下，法官最終要以傳統的法律意識來識別網絡案件的法律事實，并最終適用物理空間中某一國家或地區的法律。而法官在進行識別時，一方面，傳統的連結點的含義已根深蒂固，而且具有適用的必要性，另一方面，又不得不考慮網絡環境的特殊性。在虛擬與現實的交融中，對連結點的解釋必將多元化，也即連結點除其具有傳統的含義外，還增加了在網絡環境下它所應具備的含義。就“侵權行為地”的含義而言，在網絡侵權案件中，就可能會突破傳統的侵權行為實施地和侵權結果發生地的二分法，考慮豐富其內涵和擴大其外延，如2000年中國最高人民法院的《解釋》就規定，侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。這一界定無疑超出和改變了傳統的侵權行為地的內涵和外延，侵權行為地的含義呈多樣化。

4．對同一法律關系的不同方面進行分割將進一步細化，對電子商務的不同部分或不同環節將規定不同的連結點。

連結點的這一變化在海牙國際私法會議的有關討論中已得到體現。就合同領域中當事人沒有進行法律選擇這種情形而言，在日內瓦會議上，第一委員會認為，對于B2B合同，最好分為“非網上履行合同”和“網上履行合同”。對于前者，除了合同締結地外，合同履行地等仍然是有效的和恰當的，而且傳統“特征性履行”方法亦可以用來確定各種不同合同的法律適用。對于后者，合同締結地、合同履行地及其他行為地都不適當。對于B2C合同，有專家認為在在線環境下，傳統消費者的概念是否有效有待考慮，有的甚至認為應區分“消極”（passive）和“積極”（active）消費者等。SeeCatherineKessedjan,ElectronicDataInterchange,InternetandElectronicCommerce,PreliminaryDocumentNo.7ofApril2000,p.13-14.從上述的討論可以看出，對于電子合同首先分為B2B和B2C等合同，B2B合同又可以分為“網上履行合同”和“非網上履行合同”，后者又可以劃分為各種不同性質的合同；B2C合同根據消費者的情況又可以分為“消極”和“積極”的消費者合同。合同種類不同，相應的連結點也不一樣。電子商務的復雜性將使法律關系的劃分更加細化，連結點的確定也將更加復雜。

四、沖突規范的發展

1．規則趨向——在現代靈活的法律選擇方法框架內發展定型化的電子商務沖突規則。

現代沖突法立法，趨向于靈活化、彈性化，但并沒有在“靈活化”和“彈性化”的大潮中完全拋棄傳統沖突法的理念。即使是“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”，依然是傳統與現代、靈活與穩定相結合的表述。在復雜多變的電子商務法律關系中，電子商務的沖突法規則依然會在靈活的法律選擇方法的框架內趨向定型化。

（1）當事人意思自治原則

電子商務是一種自由的商務，而當事人意思自治原則則是私法上契約自由和私法自治原則的重要體現，是契約自由原則在國際私法領域的延伸。參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第402頁。它以內在的自由理念，必將在調整電子商務法律關系中發揮重要作用。在電子合同中，當事人既然有權按照他們自己的意愿約定他們各自承擔的權利義務，當然也有權來決定適用于他們之間權利義務關系的法律，二者應該是一致地、有機地結合在一個合同之中。另外，互聯網的法律特征之一是管理的非中心化。網絡空間是一個高度自治的空間，用戶的自主選擇是開展網上活動的前提。而作為一種規范當事人行為的法律制度，意思自治原則毫無疑問也體現著當事人選擇的自主性。

當事人意思自治原則的確立，在立法上認可了當事人在合同中選擇適用法律的效力，本身也是當事人意思自治原則這一法律選擇方法在電子商務領域定型化的一個表現。盡管當事人意思自治原則主要體現著法律選擇的靈活性，但也有著可預見性和穩定性的因素。這是因為當事人在進行法律選擇時，一般是選擇自己比較熟悉或了解的法律，而不會選擇自己根本不了解的法律，從而有利于當事人預知行為的后果和維護法律關系的穩定。當事人意思自治原則還要受到各國強行法、公共秩序的限制。另外，在部分國家，“合理聯系”的標準依然會限制當事人的選擇范圍。在美國，也有不少法學家認為，UCITA是一部“早熟的法律”，“在只有零星案例的情況下，為迅速發展的電子交易進行如此詳細的成文法立法是不明智的。”他們認為，立法需要一定程度的實踐經驗的積累，“商業立法的目標是準確，而不是創新?！盨eeJeanBraucher,WhyUCITA,LikeUCCArticle2B,IsPrematureandUnsound?，availableatwww.2bguide.

（2）最密切聯系原則

“最密切聯系原則”作為一個靈活的法律適用原則，在現代商事領域得到了廣泛的應用。即使是在復雜多變的電子商務案件中，通過法官對“最密切”的權衡，依然能夠相對合理地確定案件的法律適用。特別是在目前各國都害怕阻礙電子商務的發展而不愿立即著手進行新的立法的情形下，無疑有著廣闊的適用空間。但靈活性既是最密切聯系原則的優點，也是它的缺點。因為賦予法官自由裁量權，足以應付各種例外情況，使個案公正得到較為充分地保證。但若是沒有對法官自由裁量權的限制，這種內在的合理性很容易轉化為法官的肆意裁決，破壞法律的統一性，損害個案的公正。特別是在目前電子商務的各種法律關系尚未定型的情況下，這種損害將會更為嚴重。因此，對最密切聯系原則中法官自由裁量權的適當限制，將是保證該原則合理性的重要措施。而這種限制就表現為最密切聯系原則的定型化。最密切聯系原則的定型化在電子商務領域主要有兩種方式：

其一，特征性履行方法的適用。為了解決最密切聯系原則的廣泛的自由裁量權，自本世紀60年代開始，許多國家尤其是大陸法系國家大都采用特征性履行方法來貫徹最密切聯系原則，即將最密切聯系原則與特征性履行方法相結合，以最密切聯系原則為合同法律適用的原則，而以合同的特征性履行作為確定最密切聯系的客觀依據。例如，奧地利、丹麥、德國、前南斯拉夫、比利時、瑞士和中國的立法，以及1980年羅馬《關于合同義務法律適用的公約》和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》，都采用了這種做法。在電子商務領域，特征性履行方法表現為當事人未選擇適用于電子合同的法律時，通過考察電子合同的功能，尤其是電子合同企圖實現的具體的社會目的，確定代表其本質特征的當事人履行合同的行為，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯系最密切的法律。在電子商務領域，特征性履行方法依然有適用的空間。特別是對于那些不完全電子商務合同或非網上履行合同而言，由于合同只是在網上訂立，而對于合同的具體履行，則必須在物理空間中完成，有相對具體的地理位置可以確定。因此，特征性履行方法依舊可以適用。而對于完全電子商務合同，也有學者主張適用所選擇的ISP作為確定特征性履行的標準See,e.g.,DavidR.Johnson&DavidG.Post,LawandBorders-TheRiseofLawinCyberspace,48Stan.L.Rev.(1996).DavidR.Johnson,Law-makingandLawEnforcementinCyberspace,availableat/pub/legal.，即考慮適用賣方的ISP的住所地法或該ISP自己所選擇適用的法律。法官在行使自由裁量權時，將當事人的ISP住所地或ISP所選擇的法律作為適用最密切聯系原則的新的連結因素。對于以ISP作為確定特征性履行方法的判斷標準，筆者雖不敢貿然茍同，但它至少可以成為判斷電子商務特征性履行的方法，而且上述學者的理論，至少反映了電子商務對最密切聯系原則定型化的需求。

其二，確定一些判定最密切聯系原則的標準或權衡因素。在電子商務案件中，亦可以通過確定法官在行使自由裁量權時所應權衡的要素，來定型最密切聯系原則的適用。具體而言，就像美國《沖突法（第二次）重述》第6條的規定一樣，列出一定的判斷標準，由法官根據這些標準對最密切聯系原則進行權衡。前述美國的UCITA§109就采取了這種做法。這種方式雖然表面看來，沒有具體確定有關國家的法律適用，但在具體的案件中，它限制并排除了一些國家法律對該案件的適用，使真正應該適用的法律得以顯現。

2．價值取向——在形式正義向實質正義發展的走勢中，實質正義將備受關注，此處“形式正義”是指法律作為一種普遍性規則平等地適用于一切法律主體；“實質正義”則是指對任何具體法律關系中的法律主體適用法律應對象化、個別化、具體化，符合特定的目的需求。對社會正義的不懈追求是法學最崇高的理想和最神圣的目標之一，也是推動人類法制不斷演進的最強大的動力。國際私法從巴托魯斯到薩維尼，盡管他們完全從不同的角度出發來解決法律沖突問題，但他們最終都以構造基本相似的普遍適用的沖突規則來解決各種法律沖突，追求的是法律適用的明確性、一致性和穩定性，是形式正義的實現。隨著人類社會的不斷發展，法治文明的不斷提高，這種忽視實質正義的做法受到了人們越來越多的批判。國際上出現了以卡弗斯為代表的革命性學說，企圖通過“結果選擇”來達到實質正義，并出現了一股對沖突規范進行“軟化”處理的潮流，其主要目的在于提升國際私法案件處理的個案公正性。對弱勢群體利益的保護將是電子商務沖突法立法的一個重要特色。

在電子商務中，跨國交易變得極為容易，用戶只要在計算機上輕輕敲擊幾下，就可以自由地相互訪問、交流、共享信息、開展跨國商業活動。而且由于網絡空間與物理空間不具有相互對應的關系，當事人在網上的活動，也很難確定其在物理空間中所對應的地理位置。Internet使電子商務多了許多隨意性、復雜性，這就要求沖突法在應對復雜多變的電子商務法律關系時，連結點所體現的不應是單一性與確定性，而應是多元性、靈活性和變動性。在互聯網法律沖突案件中，對理想化的“一致性”的目標追尋，將成為一種徒勞，形式正義將在電子商務中再度失落。在立法尚不健全的情況下，人們必將更多的關注個案的公平與公正，實質正義將是電子商務沖突法追尋的重要目標。特別是通過靈活多變的彈性連結點，如當事人意思自治原則、最密切聯系原則等，來確定電子商務法律沖突的法律適用，必將得以凸顯。這是因為這些連結點自身體現著對貿易自由的渴望、對當事人意思的尊重和對理想中實質正義的不懈追求。

另外，互聯網的出現為外國法的查明帶來了極大地便利，而外國法查明的便利將為法官對電子商務案件進行“結果選擇”提供更大的可能性。法官在掌握了案件所涉及的客觀事實后，可以通過互聯網查明所涉各國的法律規定，并在比較分析后，根據公平和公正的需要，確定案件的法律適用。“結果選擇”將可能從一種理論上的探索轉化為一種法律選擇的現實。

電子商務沖突法對實質正義的追求，不僅體現為對個案處理的公正和公平，而且體現為對社會弱勢群體的保護。特別是在B2C合同中，由于消費者常常處于被動選擇和交易的角色，在管轄權和法律適用上對消費者給予特別規定，并強調某些消費者保護法作為強行法的適用，無疑對維護消費者的合法權益有著重要的作用。對社會弱勢群體的保護，將是電子商務沖突法追尋社會公正的一個重要體現，是電子商務沖突法立法的一個重要特色。

3．立法基礎——從國家利益優先向國際社會利益保護轉換的過程中，國際社會利益保護的觀念將得到大大提升，電子商務沖突法的統一化將得到加強。

美國法學家博登海默曾指出：“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值?！盓·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，中文版前言。在傳統的國際私法中，以柯里“政府利益分析說”為代表的一批學者，堅持國家本位主義，強調國家利益的保護。但隨著國際經濟貿易的發展和民間交往的日益頻繁，國際社會的聯系越來越緊密，國際社會利益保護得到了越來越多國家學者的認可在美國，許多學者都主張在法律規則的選擇過程中，不應該僅僅考慮本國的利益，如卡弗斯（Cavers）的“結果選擇說”主張從案件的結果公正來進行法律選擇，馮·邁倫（A.T.VonMehren）和特勞特曼（D.T.Trautman）的“功用分析說”、克雷默（L.Kramer）的“政策選擇規則說”（主要體現在其文章RethinkingChoiceofLaw,90ColumbiaL.Rev.278-345.1990.）則主張在進行法律選擇時要考慮多州或多國的利益。歐洲大陸學者也提出了“利益論”，但他們主張國際私法不僅應研究國家利益，還應該研究國際利益，并將兩者結合起來加以考慮，從而確定法律適用。參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第76頁。在我國，李雙元教授在論述“國際民商新秩序”、“法律的統一化”和“法律的趨同化”的過程中，對現代國際私法的價值轉換，特別是對國際利益的保護，進行了詳細的論證，參見李雙元等主編：《國際民商新秩序的理論構建》，武漢大學出版社1998年版。，并在新近的一些國家的立法中得以體現。電子商務的全球性特點使其在沖突法制度方面必將更加深入地體現這一趨勢，一國的法律遵循某些國際社會公認的準則成為客觀要求。個人以至國家為有關電子商務法律行為時，都應考慮到不損害國際社會的共同利益。國際社會利益保護將會得到前所未有的關注和發展。

首先，注重國際社會利益保護是電子商務的內在需求。電子商務是經濟全球化的產物，而且正是由于它的興起促進了經濟全球化的加速。參見楊堅爭等：《虛擬市場：經濟全球化中的電子商務》，上海社會科學院出版社、高等教育出版社2001年版，第34頁。電子商務作為一種新的貿易方式，已經成為國際貿易中不可分割的一部分。換句話說，電子商務本身就是貿易全球化的一項內容。因此，關于電子商務的立法也應該具有全球性視角，立足于國際社會電子商務的整體發展，那種以本國利益為出發點的立法，其最終必將阻礙本國電子商務的發展。另外，電子商務所依托的Internet是由用戶、服務器、局域網、廣域網等相互聯結而成的網絡，是當今世界規模最大、覆蓋面最廣、資源最豐富、使用最為迅捷的網絡信息庫，是電話系統、郵政服務、新聞媒體、購物中心、信息集散地、音像傳播系統等功能結合而成的一個整體。

參見張楚：《電子商務初論》，中國政法大學出版社2000年版，第6頁?；ヂ摼W的價值在于其整體功效，在于豐富的信息在互聯網中的自由流動。如果互聯網是一個個封閉性的區域，必將降低其效用和價值。因此，在互聯網中不能單從國家利益的角度出發，而要從有利于整個人類社會的發展出發，探求國際社會之間所需的多邊共同政策。因此，電子商務環境下的沖突法立法，其所依據的價值準則應突破傳統的以國家利益為出發點的觀念，尋求整個國際社會利益與不同國家利益之間的平衡。

其次，在注重國際社會利益保護的背景下，電子商務沖突法規則的統一化將會不斷推進。電子商務是一種全球性商務，電子商務的健康發展也同樣有賴于國際合作。而且，由于Internet本身不是國家進行自我維護的工具，它體現的是國際社會的整體需求，所以，要真正有效地解決電子商務所帶來的一系列具有全球性的法律問題，必須進行國際合作。在注重國際社會利益保護的背景下，電子商務沖突法規則的統一化將會不斷推進。

一些學者認為，在電子商務下，制訂一些統一的沖突法規則比達成一部實體法條約具有更大的可能性。SeePaulB.Stephan,TheFutilityofUnificationandHarmonizationinInternationalCommercialLaw,39Va.J.Int''''lL.785(1999).SeealsoMaureenA.O''''Rourke,ProgressingTowardsaUniformCommercialCodeforElectronicCommerceorRacingTowardsNonuniformity?,14Berk.TECH.L.J.653-655(1999).實體法的國際條約實際上是對當事人強加了一個固定的交易模式，而在當事人違反該交易模式時，將受到一定的制裁。一個強加一些違約責任于當事人契約關系的國際條約，最后可能強加了一些當事人本想避免的風險，也就可能增大當事人的交易成本。而且，國際條約中規定的實體規則越細越確定，就可能增加比較多的當事人不想遵守的義務，各國之間達成國際條約的可能性就越小。相反，如果在條約中規定一些允許當事人可以進行法律選擇的沖突法條款，而當事人又保證承擔經過沖突法條款所指向的準據法所規定的義務，則不僅可以降低當事人交易的法律風險和交易成本，而且可以增大交易結果的相對確定性。另外，在互聯網上查明外國法的便利與快捷，為各國法律文化的交流提供了便利，也將對電子商務沖突法的統一化產生積極的影響。

因此，通過國際條約規定一些沖突法條款不僅存在著必要性，也存在著很大的可能性。實際上，在海牙國際私法會議正在起草的《民商事管轄權和外國判決公約》中，起草小組正在考慮制訂一些有關電子商務規則的努力。因此，我們認為，隨著各國電子商務市場的日漸成熟，相關國際私法問題將會越來越多，國際協調與合作的范圍將會不斷擴大，水平將會不斷提高，達成一致的沖突法規則、制訂統一的沖突法條約將是電子商務沖突法發展的重要趨勢之一。

五、準據法的變革

技術的發展常常帶來法律的變革，網絡的出現也對現存空間的實體法提出了挑戰，而且由于法律的相對滯后性，許多網上的法律行為將可能缺乏法律的規范。于是，有學者認為，互聯網的出現已經使傳統的法律在適用于互聯網的案件時發生了困難。參見張瑞星：《Internet法律問題上線》，臺灣永然文化出版股份有限公司1997年版，第159頁。也有學者認為，即使我們運用現有的法律選擇規范，確定應適用哪一國法律作為準據法，最后卻發現這一切都是徒勞的，因為該國根本就沒有相應的立法，這就出現了準據法“落空”的現象。參見肖永平、李臣：《論INTERNET對國際私法的挑戰》，中國國際私法學會2000年年會論文，第17-18頁。

我們認為，對于電子商務案件，準據法“落空”的可能性是存在的，但不能說沒有相應的實體法可以調整。首先，目前世界各國和相關國際組織都在加緊進行電子商務的立法。許多國家和地區，諸如歐盟、美國、新加坡、香港等等，都已經制定了相關電子商務法，而且更多國家的電子商務立法正在起草中。許多國際組織，如聯合國、OECD、國際商會等都在起草、制訂或編纂有關電子商務的國際條約或慣例。其次，從前述各國的立法和海牙國際私法會議的討論可以看出，人們依舊用傳統的“合同”、“侵權”等法律概念來對電子商務的各種法律關系進行分類，電子商務并非另類法律關系，傳統商事法律的原則和規則，依舊有適用的空間。參見萬以嫻：《論電子商務之法律問題》，法律出版社2001年版，第182頁。再次，在傳統的國際私法中，當外國法不能查明時，常常以內國法取而代之，或者適用與本應適用的外國法相近似或類似的法律，或者適用一般法理，通過這些措施來彌補外國法不能查明時留下的空白。參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第276-279頁。同樣道理，當某一網絡案件沒有可以直接適用的準據法時，也應該適用相近似或類似的法律，或者適用一般法理，來填補空白，以使案件得到妥善解決。盡管電子商務的準據法不會落空，但考慮到電子商務的迅速發展，加強電子商務的實體法立法則是急需的。由于電子商務與傳統的商務相比較存在著諸多不同，我們認為，電子商務所適用的準據法在重構過程中將呈現如下特點：

第一，電子商務實體法的趨同化和統一化的趨勢更加明顯。

電子商務實體法的趨同化和統一化，既有利于有關電子商務的法律沖突的解決，也為電子商務準據法的確定提供了物質基礎。

電子商務實體法的趨同化，主要是指各個不同國家，在進行電子商務實體法立法時，相互吸收，相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現象。其表現形式是在國內法律的創制和運作過程中，越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例，并積極參與國際法律統一的活動等。電子商務實體法的趨同化主要來源于以下幾點原因：首先，在法律的趨同化過程中，法律文化的交流毫無疑問將發揮決定性的作用。如果說在過去通信設施不發達的時代里，由于收集別國的法律文化資料很不方便，進而減少了各國法律文化相互交流的機會，從而阻礙了法律的趨同化進程，那么，在當今的互聯網時代，互聯網的便捷為人們查詢資料提供極大地方便，這一障礙將不再存在或大大削弱。其次，在調整國際貿易的各國法律制度中，無論是資本主義國家還是社會主義國家，無論是發達國家還是發展中國家，都存在著各國都能接受的共同的或相似的基本原則、規則和制度。

參見黃進、胡永慶：《現代商人法論》，載《比較法研究》1997年第2期，第146-150頁。各國在進行商事立法的實踐中，也不再只考慮自己國家的法律制度，而是通過比較分析，吸收共同的法律原則和理念，逐漸消除彼此的差異。電子商務是一種商務活動，而其本質又是全球性的在國際經濟合作與發展組織1998年《全球電子商務行動計劃》第一部分“OECD電子商務部長級會議結論”中就有“電子商務本質上是全球性的”結論。，支配電子商務的法律要具有兼容性和共同性也就成了其內在需求。因此，在進行電子商務立法時，毫無疑問要遵守商事法律許多共同的或相似的基本原則、規則和制度。電子商務實體法立法的趨同化，目前已經在各國的電子商務立法上得到體現，如，由于受1996年聯合國國際貿易法委員會的《電子商務示范法》的影響，美國、加拿大、新加坡、澳大利亞等許多國家和地區（如中國香港）的電子商務立法都具有高度的一致性。

電子商務實體法的統一化，主要是指有關電子商務實體法條約的制訂問題。統一化是目前商事領域國際造法活動的重要發展趨勢之一，必將在電子商務領域得到體現。首先，互聯網本身是國際合作的產物，互聯網的健康發展也同樣有賴于國際合作。SeePaulB.Stephan,TheFutilityofUnificationandHarmonizationinInternationalCommercialLaw,39Va.J.Int''''lL.785(1999).SeealsoMaureenA.O''''Rourke,ProgressingTowardsaUniformCommercialCodeforElectronicCommerceorRacingTowardsNonuniformity?,14Berk.TECH.L.J.653-655(1999).互聯網的跨國性的特點要求其立法模式所依據的價值準則應突破傳統的以國家利益和國家內部的社會利益和個人利益為出發點的觀念，轉而尋求整個國際社會利益與不同國家利益及個人利益之間的平衡。其次，電子商務是發生在網絡空間或與網絡有關的商事活動，由于商事活動的相似性和反復性，目前商事領域是法律規則統一化程度最高的一個領域，國際社會已經在商事領域制訂了大量的國際條約。而且，電子商務的存在是以網絡技術為基礎的，同一領域的技術規范本身就具有高度的統一性。因此，我們認為，電子商務領域的實體法條約將在規范電子商務活動方面發揮重要的作用。1998年美國政府向聯合國國際貿易法委員會電子商務工作組提出了制訂一個電子交易國際條約的建議。美國政府認為，有必要根據該《示范法》中的授權條款（enablingprinciples）來達成一個有約束力的國際協議，以形成電子商務統一原則的國際體制。SeePROPOSALBYTHEUNITEDSTATESOFAMERICA,U.N.GAORComm''''nonInt''''lTradeLaw,33rdSess.,NotebytheSecretariat,U.N.Doc.A/CN.9/WG.IV/WP.77(1998).Availableat(visitedSept.12,200)www.un.or.at/uncitral/en-index.html.另外，在1999年美國電子商務工作組第二年度工作報告中，也提到了制訂國際條約的努力。歐盟也有類似的表示。SeeTheNeedforStrengthenedInternationalCoordination,COM(98)50final.SeealsoElectronicCommerceDirective.

第二，電子商務的自治規則將在規范電子商務活動方面發揮重要作用。

在網絡的發展中，許多不成文的網絡規則實際上發揮了相當程度的網絡規范作用。隨著網絡的商業化及普及化，大量使用者涌入網絡社會并將其在現實世界中所接受的法律觀念與制度，有意無意地移植到網絡空間中，這些受到移植的法律觀念、法律制度，逐漸形成多數網絡使用者所認同的網絡習慣法與網絡禮儀（netiquette），SeeSusanB.Ross,Department:technology&Law:Netiquette,EtiquetteovertheAbnandtheInternet,33AZAttorney13(1996).availableatwww.fau.edu/rinaldi/netiquette.html.成為許多網絡社區形成的基礎。SeeRogerClarke,EncouragingCyberculture,availableatwww.anu.edu.au/people/.;SeealsoLawrenceLessig,SocialMeaningandSocialNorms,144U.Pa.L.Rev.2181(1996).就像商人習慣法的產生和適用一樣，這些網絡習慣法，由于是網絡空間活動主體自發形成的一些規則，將在規范電子商務活動方面起到重要的作用。特別是在私人利益和公共利益的平衡被打破，而政府的角色并非不可替代以前，網絡空間的自治規則可能更受當事人的歡迎和喜愛。SeeKatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational179(1998).

第三，在準據法的選擇中，公法適用的可能性增加。

在傳統的國際私法中，盡管適用外國公法性質的法律不乏其例，有些國家在立法上也作出過規定，1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第13條也曾指出：“本法對外國法的指定，包括所有依據外國法適用于該案件的法律規定，不得僅以該外國法律規定被認為具有公法性質而排除其適用?！庇械膶W者還特別對經濟法這一明顯具有公法性質的法律部門域外適用的可能性進行了分析尤爾根·巴塞多：《論經濟法上的沖突規則》，劉東華譯，載《外國法譯評》1996年第3期。作者分析了經濟法這一明顯具有公法性質的法律部門所引起的法律沖突問題，并以競爭法為例，分析了在經濟法的沖突中效力原則和來源國規則的運用，指出雙向沖突規范不可避免地出現于經濟沖突法之中。，但在Internet中，公法適用的機會將大大增加。由于因特網的虛擬性和全球性，網絡上的大量信息可能泥沙俱下、魚目混珠。由于各國歷史背景和文化傳統的不同，有些信息在一些國家是違法的，而在另一些國家則可能是合法的。如果以這些信息為交易對象，必將涉及各國之間公法的沖突，公法的選擇適用就將成為沖突法的一個重要任務。

例如，在對待納粹物品問題上，2000年4月，在法國的國際反種族主義協會和法國猶太學生聯合會共同向法國法院起訴美國雅虎公司一案資料來源，2001年5月24日訪問。中，原告認為雅虎公司收錄的一個網站拍賣納粹物品，而該網站在法國可以自由地登錄，其違反了法國不允許展示或出售納粹物品的有關規定。法國法院最后也適用了本國法律，要求雅虎公司必須在三個月內采取措施，阻止法國用戶進入該網站，并請求美國法院對該項裁決予以承認和執行。在這個案例中，不僅涉及美國和法國的公法沖突，即法國法律認為展示或出售納粹物品是違法的，而美國法律則不予禁止，而且還涉及到公法的域外效力，即美國法院對法國的該項裁決的承認和執行問題。再如，在對待目前網絡上泛濫的色情讀物上，在美國，色情讀物在言論自由的保護范圍之內，它只是簡單地交給民眾自己去判斷。

但有一點是共同的，色情圖片與兒童色情圖片以及性虐待、非自然性交圖片是不同的，對于后者，世界各國的態度一般都是一致否定并視為犯罪行為的。而在中國，在網上展售色情讀物是違法行為。因此，如果在美國及與其相似制度的國家的當事人之間，進行色情讀物的交流可能是正常的電子交易，而要是發生在美國人與中國人之間的這種交易，就有可能被視為犯罪行為，涉及公法的沖突與適用。公法沖突有時并不僅僅局限于國與國之間，在一國之內，由于各個法域之間法律規定的不同，也會發生公法上的沖突。如在1996年的U.S.v.Thomas(74.F.3d7016thCir.1996.資料來源.pub/legal.)一案中，湯瑪斯的行為如依加州的法律不構成犯罪，而根據田納西州的法律則構成淫穢罪。但田納西州法院最終適用了田納西州的法律判決湯瑪斯夫婦有罪。

另外，在電子商務的財政稅收、反壟斷法的效力美國與歐盟之間已經有這方面的爭議，并開始了對網絡交易中反壟斷問題的討論。參見邵宇奇：《美國企業間（B2B）電子交易市集與反托拉斯法之探討》，載《萬國法律》（臺北）2000年第8期，第108-115頁。、電子商務的認證等方面，都將涉及各國公法的規定，并可能引發公法適用的沖突。在電子商務中所涉公法沖突大量增加的情況下，不管適用哪一國的法律，其結果都是導致公法在電子交易活動中適用的機率增大。因此，我們認為，在電子商務準據法的選擇中，公法適用的可能性增加。