電子廣告郵件起源與發展論文

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內容摘要：電子廣告郵件，通常被人們稱為“垃圾郵件”，它作為一種新興的廣告營銷方式，自產生以來就引發了一系列的問題。本文通過詳細分析電子廣告郵件的產生和起源、構成以及所引發的社會問題，準確把握其法律性質，并結合國內外立法實踐，提出解決這一問題的法律技術層面上的辦法。

關鍵詞：電子廣告郵件法律性質立法現狀對策

電子廣告郵件起源于美國，隨后波及全世界。它的滋生和發展，給網民帶來諸多的不便，侵犯到用戶的隱私權、通信自由權等權利。在我國，由于立法上的空白以及技術手段的滯后，反“垃圾郵件”方對這一痼疾尚無相應的法律手段予以規制。2006年2月，我國信息產業部宣布了《互聯網電子郵件服務管理辦法》于3月30日起施行，至此對于垃圾郵件界定問題給予了明確界定。筆者認為，對電子廣告郵件的規范和管理，并不能單靠立法或技術手段，而應當是幾種措施的綜合，特別是要將網絡廣告納入到法制化的軌道上來。

電子廣告郵件的起源與發展

電子廣告郵件，通常被人們稱為“垃圾郵件”，在美國又被稱為“不請自來的商業電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail)，它是指那些寄發到用戶電子郵箱里的不斷重復而且不受歡迎的電子廣告信函。

1994年10月，美國《熱線雜志》（Hotwired）推出了包括AT&T在內的14則廣告主的圖象和信息，宣告了網絡廣告的誕生。1997年9月，搜狐主頁上出現了國內第一個網絡廣告。作為網絡廣告的一部分，電子廣告郵件利用成本低、利潤高、隱蔽性強的特點，快速發展起來。

在我國，對電子廣告郵件并沒有一個明確且統一的定義。根據2003年2月頒布實施的《中國互連網協會反垃圾郵件規范》中第3條規定，電子廣告郵件包括：收件人事先沒有提出要求或者同意接收的廣告、電子刊物、各種形式的宣傳品等宣傳性的電子郵件；收件人無法拒絕的電子郵件；隱藏發件人身份、地址、標題等信息的電子郵件；含有虛假的信息源、發件人、路由等信息的電子郵件。這是目前我國對電子廣告郵件作出的概括性規定，但電子廣告郵件確切的內涵和外延仍需進一步確定。

電子廣告郵件是一種新興的廣告營銷方式，在其發展過程中，引發了許多的問題：首先，電子廣告郵件不但占用了用戶的郵箱空間、阻礙了正常郵件的進入，也造成整個網絡資源的緊張，對網絡的發展和電子郵路的暢通帶來負面影響。其次，電子廣告郵件的侵犯性使網民對網絡的信任度降入低谷，從某種程度上來說，扼殺了網絡經濟。同時，大量垃圾郵件的狂轟濫炸造成用戶電子郵箱崩潰無法使用，郵箱中真正有價值的內容易丟失。對于按時計費上網的用戶尤其是收費郵箱的用戶而言，花費大量時間接收、閱覽、刪除垃圾郵件就意味著經濟利益的損失。更重要的是，垃圾郵件對網民的隱私權、私人生活安寧權、通信自由權、虛擬財產權也造成某種程度的損害。最后，垃圾郵件還可能被不法分子利用散發各類虛擬廣告、從事國家明令禁止的傳銷等違法行為，擾亂市場秩序的穩定。

電子廣告郵件侵犯行為分析

傳統廣告往往涉及到廣告主、廣告經營者、廣告者以及網絡服務提供商等諸多主體，而在網上，廣告主、廣告經營者、廣告者三者的界限日益模糊，從而無法用現行法律的概念來理解。對電子廣告郵件來說，區分他們各自的主體身份，有利于明確其職責，追究其責任。

電子廣告郵件泛濫的原因有兩點：一是電子廣告郵件者的肆意行為，二是從事網絡安全等工作的服務提供商不盡職責，致使電子廣告郵件順利進入用戶郵箱以致達到了無法阻擋的地步。網絡經營主體的以上行為，不僅有違正常的網絡服務體系，也背離了網絡用戶的初衷，造成對用戶甚至對其他主體的侵權。

電子廣告郵件者的侵權行為

對于電子廣告郵件的者來說，他不僅侵犯到了用戶正常的通信自由，而且有可能侵犯到企業的名稱權。

侵犯公民的通信自由權在我國，通信自由和通信秘密是一項基本人權。1982年《憲法》第40條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”在廣告郵件問題上，只有取得用戶同意的發送行為才是合法的。但是，由于電子廣告郵件的強迫性和不可抗拒性，在沒有取得用戶同意的情況下已經發送了郵件，并且事后往往得不到用戶的諒解，這種行為構成了對用戶通信自由權的侵害。

侵犯其他公司名稱權任何濫發郵件的人都知道會收到無數的回復郵件，所以為了繼續經營下去，避免他們的服務器被這些電子郵件充斥，廣告者往往會偽造電子郵件的返回地址。如果返回地址屬于某家公司，這種做法就涉及到民法里名稱權問題。不法商人濫用某公司的郵件地址傳送廣告，實際上觸犯了該公司的名稱權。根據公安部《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、國務院《計算機信息系統安全保護條例》以及我國《刑法》第286條的規定，濫發垃圾郵件對計算機信息系統功能進行干擾造成計算機不能正常運行的，應當受到行政處罰，后果嚴重構成犯罪的，應當承擔刑事責任。同時，利用網絡轉發色情淫穢圖片或文字、轉發未經證實的消息也可能構成犯罪。雖然轉發色情淫穢圖片或文字的目的不是營利，但也構成傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片的事實，進而可能觸犯刑法的規定。

電子廣告郵件服務提供商的侵權行為

對于電子廣告郵件服務提供商來說，作為網絡服務者，應當為用戶提供安全保密的網絡環境，但實際上他們不僅未盡義務，反而造成了對用戶的侵權。

侵犯用戶的隱私權傳統意義上的隱私權作為一項基本人格權利，是指“公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權。”網絡資源的個人隱私權主要指“公民在網上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權；也指禁止在網上泄露某些與個人有關的敏感信息，包括事實、圖象，以及毀損的意見等。”

垃圾郵件的大量涌現，主要是因為：首先，寄發垃圾郵件的網絡廣告商任意在網絡上搜集眾多電子郵箱地址。其次，提供電子郵箱服務的網站向網絡廣告商大量轉賣其掌握的會員資料，包括用戶的電子郵箱地址，廣告商采取這種方式，在短時間內，就能寄發大量垃圾郵件。提供電子郵箱服務的網站為了商業利益，在未經用戶允許的情況下，對用戶的個人資料進行搜集、整理并應用于以營利為目的的經營活動中，侵犯了消費者對其個人隱私所享有的隱瞞、支配、維護以及利用權，侵犯了用戶網絡空間的個人隱私權。

違反合同的附隨義務電子郵件服務商在為用戶提供服務之前一般都會要求用戶全盤接受其提供的格式合同條款，若不接受則不能使用免費的郵件服務。基于電子郵件的傳輸涉及復雜的技術因素，在運轉中出現故障是不可避免的，要求服務商負擔過重的責任對網絡產業的發展不利，因此服務商在格式合同中列舉一些免責條款是合理的。但在合同中，網絡服務商往往利用其優勢地位加入一些不公平的條款，并在糾紛發生時作為免責依據，實踐中多數服務商在其提供的格式合同中聲明解釋權屬于網絡，這就明顯屬于濫用優勢地位加重用戶義務并排除其主要權利，有違合同的公平原則。同時，網絡服務商擅自將用戶的郵件地址透露給網絡廣告商，違反了合同的附隨義務。以上主要分析的是電子廣告郵件者和服務提供商應承擔的責任，由于電子廣告郵件宣傳的是廣告主的產品或服務，其間廣告經營者也起到了不可忽視的作用，所以他們也有著不可推卸的責任。針對以上的侵權行為，國內外均采取了相應的法律措施。

國內外有關電子廣告郵件的立法現狀

我國立法現狀

如前所述，網絡廣告這種廣告形式在我國出現較晚，1994年10月27日通過，到1995年2月1日起施行的《中華人民共和國廣告法》并沒有對此作出相應的規定，于是出現了在規范網絡廣告上的立法空白。2000年5月15日，北京市工商行政管理局了《關于對利用電子郵件發送商業信息的行為進行規范的通告》，這是國內第一部對垃圾郵件進行規范的法規。隨后，上海、廣州、浙江等省市相繼出臺了關于規范網絡廣告包括電子廣告郵件的法規。另外，2000年6月，中國電信也了《中國電信對垃圾郵件處理暫行辦法》，以行業規則的形式對垃圾郵件發行行為進行了約束。雖然這些法律、法規、行業規則都對電子廣告郵件作了一些規定，但因其內容籠統、不統一、針對性不強、可操作性差，加之電子廣告郵件引起的是全國甚至全球性的問題。因此，我國目前借鑒其他國家和地區的立法經驗，制定出一部完整而統一的電子廣告郵件法，是現實的需要。

其他國家或地區立法現狀

美國美國是互聯網的發源地，垃圾郵件的“災情”最為嚴重。從1997年內華達州率先通過禁止垃圾郵件的立法以來，其他各州也陸續頒布了法律法規用以約束發送電子廣告郵件的行為，雖然有一定成效，但效果并不明顯。2003年，美國頒布了《反垃圾郵件法》（CAN-SPAM），該法2004年1月1日起施行，但效果令人失望，垃圾郵件占全部郵件的比例反而上升。該法的失敗關鍵在于對垃圾郵件的定義完全錯誤：“給接受者提供退出選擇的郵件列表不是垃圾郵件”，即我可以一直給你發垃圾郵件，除非你按照我的指示申明退出我的郵件列表。顯然這種定義是錯誤的，相應地制定出來的法律也就起不到規范作用了。

歐盟國家在歐盟國家，《電子商務指令》、《遠程合同指令》及其他有關保護個人數據和隱私權的指令構成了完整的法律體系，規定任何商業廣告郵件必須符合透明原則，讓收件人有選擇的自由，并不應導致接收者額外通訊費用的支出。英國1998年通過的《資料保護法》中規定，廣告郵件發送人必須提供收信人拒絕再收到廣告電子郵件的功能。截至2002年，歐洲通過關于垃圾郵件法律的國家已達到16個，其中有6個國家明文禁止發送未經對方同意的商業廣告郵件，尤其是對職業發送垃圾郵件的機構或個人進行嚴厲制裁，效果比較顯著。

中國臺灣地區2000年10月我國臺灣《電子廣告郵件管理條例草案》對垃圾郵件進行了較為詳細的規制，規定發送電子廣告信件一方，必須在信件開頭注明發件人的詳細資料；發送行為必須事先獲得收件人的同意，除非雙方已有往來；信件內必須有收件人選擇不再接收發件人的電子郵件方式，若收信人選擇從名單中移除，收件人不得再以任何方式對該收件人發送。同時，這一草案還禁止制造、販賣、散發、使用被設計來變造電子郵件發信記錄的電腦程序。

從電子廣告郵件引發的問題可以看出，隨著信息時代的到來，隨著人們對網絡這種高科技技術設備的依賴，人們的私人空間卻遭到侵害，正常的生活、工作秩序被打亂，也給社會的穩定帶來了不利因素。對這一復雜的問題，筆者認為，需要有效的措施來加以規范。針對這一問題，許多專家學者也提出了各自的觀點和看法，無論是在理論上還是在實踐中，都有了一定的經驗，制定出我國的《反垃圾郵件法》是切實可行的。

解決電子廣告郵件問題的對策

電子廣告郵件是一個前沿問題，它涉及到計算機、電子商務、網絡廣告學、法學等多學科的相關知識，如何解決這一問題，可謂眾說紛紜，有的強調技術，有的強調立法。筆者認為，解決這一問題，需要從技術、行業自律、以及立法等方面來研究。

技術上層面可采取黑名單和過濾手段

所謂黑名單，一般是指互連網上的志愿組織和個人提供的有發送垃圾郵件記錄的IP地址數據庫，上了黑名單的IP地址或IP地址段就無法和郵件服務提供者的用戶通信，從而有效地防范了垃圾郵件。另外，人們可以運用一些辦法過濾掉垃圾郵件，比如在網頁上放一個白底白字的郵箱地址，這樣的地址被垃圾郵件發送者的程序收集到，如果向這個地址發信，那就是垃圾郵件，這樣的過濾方式就是行為過濾；內容過濾就是根據垃圾郵件中常用的詞匯和字符將郵件過濾，但這種方式容易將正常的郵件剔除。事實證明，網絡服務提供商采取這兩種方式來抵制電子廣告郵件是行之有效的方法。

法律層面可借鑒中外立法經驗

應制定個人隱私權保護方面的法律雖然有學者曾主張學習美國的經驗，對隱私權提供較高水平的保護，建立相對統一和完善的隱私權法律保護體系。但是一直以來，隱私權不是歸于名譽權之列就是單列出來，而沒有相應的法律予以保護。由于電子垃圾郵件所引發的相關法律問題集中于網絡空間個人隱私權的法律保護，因此我國應從法律上明確將隱私權作為一項獨立的民事權利，再進一步制定我國的《隱私權法》，從而對傳統意義上的或網絡環境中的個人隱私權都加強法律保護。

應制定完善的ISP責任制度基于美國立法上的教訓，立法者應將電子廣告郵件的內涵和外延界定在一個較為科學合理的范疇之內，比照歐盟等國家和中國臺灣地區的成功經驗，制定一部較完善的《反垃圾郵件法》和相應的責任制度，即ISP責任制度和對垃圾郵件的發送者設定懲罰性賠償制度。ISP（網絡服務提供商InternetServiceProvider）是網絡世界的締造者和秩序的維護者，通過對其設定一定的管制制度義務是必要的，這是一種從源頭上解決問題的方法。ISP明知或者有意避免知悉寄信人正在傳輸或準備傳輸，而仍提供實質上的協助，應承擔連帶責任。大多垃圾郵件發送者看中電子郵件這種費用極低的廣告營銷方式，是為了更多的贏利，因此對其設定懲罰性的經濟賠償制度合乎情理。

實踐層面應采取相應的預防措施為了預防垃圾郵件，用戶應當養成良好的上網習慣，不要響應來路不明的電子郵件，不要把郵件地址在互連網上隨意登記，不要把郵件地址告訴不信任的人等。網民可正確設置郵件過濾功能這道防火墻以有效防止垃圾郵件，如果遇到使用虛假地址或者匿名的垃圾郵件，最好安裝專業的清理軟件。

總之，電子廣告郵件引發的是跨區域、全球性問題，單憑某一國家或地區的法律并不能從根本上解決。因此技術手段的改進、相關法律法規的完善以及國際性的合作顯得尤為重要。我國在加強立法的同時，應不斷促進科技進步，加大宣傳力度，搞好國際合作，為解決這一問題作出最大的努力。

參考文獻：

1.孫昌軍等著.網絡安全法.湖南大學出版社，2002

2.高富平等編著.電子商務法.北京大學出版社，2002

3.張平主編.網絡法律評論（第1卷）.法律出版社，2001