電子商務(wù)詐騙罪分析論文

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依托于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化、政治生活正經(jīng)歷著一場(chǎng)史無(wú)前例的變革，而形形色色的網(wǎng)絡(luò)犯罪給這場(chǎng)變革提出了全方位、不容忽視的挑戰(zhàn)。本文僅僅針對(duì)利用電子商務(wù)活動(dòng)中詐騙犯罪的新特征、立足于刑法學(xué)的立場(chǎng)，提出自己的觀點(diǎn)，以期有助于司法實(shí)踐、有助于刑法理論。

一、電子商務(wù)中E-詐騙罪的新特征

電子商務(wù)中的詐騙罪，是以非法占有為目的，通過網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，騙取數(shù)額較大的財(cái)物的行為。在法律形式上，電子商務(wù)中的詐騙罪跨越了現(xiàn)行刑法中規(guī)定的普通詐騙罪和特別詐騙罪，但在實(shí)際生活中，它又僅僅是這些犯罪的一種表現(xiàn)形式。

傳統(tǒng)的詐騙犯罪，運(yùn)用現(xiàn)代的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，大致上有兩大類型：一種是在網(wǎng)上發(fā)送虛假信息，騙取受害人同意將若干財(cái)物交付給行為者的行為；一類是以其他有權(quán)人的身份，進(jìn)入特定網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)，在網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)中增加、輸入一定信息，將有權(quán)人所有或占有的電子貨幣劃撥到自己的帳戶上，進(jìn)而兌現(xiàn)的行為。前一類行為僅僅是詐騙罪在行為手段上的翻新，從刑法學(xué)的角度看，利用現(xiàn)有的刑法理論可以解決其中的問題。后一類的客觀行為則不同，與刑法中的普通詐騙罪、特別詐騙罪有極大差別，為了科學(xué)界分它和前幾類行為的區(qū)別以及方便討論，本文稱之為E-詐騙罪。

以網(wǎng)絡(luò)作為工具從事犯罪，其主要方法有：活動(dòng)天窗、特洛依木馬術(shù)、意大利香腸術(shù)、數(shù)據(jù)欺詐、蠕蟲、邏輯炸彈、冒名頂替、乘機(jī)侵入、儀器掃描、破解口令截取信息等等。但是，E-詐騙罪只是利用這些方法中的一部分。行為人為了獲得電子貨幣，一般不會(huì)采取破壞信息系統(tǒng)的方法，而是利用網(wǎng)絡(luò)中的技術(shù)弱點(diǎn)，以達(dá)到目的。

E-詐騙犯罪的主要步驟：第一步，獲取有權(quán)信息。有權(quán)信息包括訪問權(quán)限，如有權(quán)人的身份、使用權(quán)限、密鑰、通行字。取得有權(quán)信息的方法，既可以通過打聽、套聽、收集等方式，也可以利用技術(shù)截獲信息，如行為人可以在互聯(lián)網(wǎng)、電話網(wǎng)上搭線，或安裝截收電磁波的設(shè)備，獲取傳輸?shù)南到y(tǒng)信息。有的甚至于通過分析信息流的方向、流量、通信頻度、長(zhǎng)度的參數(shù)，取得有用信息。第二步，改變信息。如改變信息流動(dòng)的次序、方向，增加、刪除、更改信息內(nèi)容。由于網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)被作用力影響，從而引起由其扶持的設(shè)備設(shè)施的運(yùn)作發(fā)生混亂、或者發(fā)出錯(cuò)誤的指令，其結(jié)果是將他人帳戶上的電子貨幣通過網(wǎng)絡(luò)劃撥到行為人開設(shè)的帳戶上。第三步，信息兌現(xiàn)，即行為人在消費(fèi)中支出該電子貨幣或?qū)⒅畠稉Q為紙幣。這是因?yàn)樵p騙罪是結(jié)果犯。

通常，網(wǎng)絡(luò)被視為虛擬社會(huì)，這一點(diǎn)對(duì)于認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪極其重要。我們不妨將網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生的場(chǎng)所分為虛擬空間和現(xiàn)實(shí)空間，如此一來(lái)，E-詐騙犯罪活動(dòng)除中止犯外，在刑法上表現(xiàn)為三種樣態(tài)：第一，發(fā)生于現(xiàn)實(shí)階段的預(yù)備犯，如行為人通過分析受害者遺棄的文件、紙張，從中尋求密碼、通行證。第二，發(fā)生于虛擬空間的預(yù)備犯和未遂犯。第三，發(fā)生于現(xiàn)實(shí)空間的未遂犯和既遂犯。

二、E-詐騙罪的對(duì)象

E-詐騙罪和其他類型的詐騙罪取得財(cái)物的方式不同，一般的詐騙活動(dòng)，行為人與一定自然人之間有一定的意思溝通，即“人——人對(duì)話”；而E-詐騙罪則不然，行為人更多通過“人——機(jī)對(duì)話”的方式，達(dá)到初步目的。正是由于人機(jī)對(duì)話的技術(shù)特點(diǎn)，決定行為人所取得的只是代表一定金額的數(shù)字符號(hào)，從而關(guān)于這種犯罪的對(duì)象是數(shù)據(jù)記錄還是數(shù)據(jù)的載體、亦或是現(xiàn)金實(shí)物，目前尚無(wú)定論。有學(xué)者在研究利用計(jì)算機(jī)盜竊電子資金時(shí)，提出應(yīng)將電子資金作為盜竊對(duì)象，這樣犯罪的對(duì)象就是“存在于電子資金過戶系統(tǒng)中代表一定的資產(chǎn)所有關(guān)系的電子數(shù)據(jù)記錄”。

。其理由是：第一、盜竊犯罪對(duì)象的內(nèi)容應(yīng)隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步而不斷擴(kuò)展；第二、電子資金不同于一般的知識(shí)信息，要將他人帳戶上的資金通過計(jì)算機(jī)秘密劃撥到自己的帳戶上來(lái)，被害人帳戶上的資金必須相應(yīng)減少，否則計(jì)算機(jī)會(huì)拒絕運(yùn)行；第三、電子資金在性質(zhì)上和有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證相同，后者既然可被視為犯罪的對(duì)象，也就沒有理由拒絕將前者也作為犯罪的對(duì)象；第四、刑法和司法解釋已經(jīng)把電力、煤氣、天然氣和電信服務(wù)規(guī)定為盜竊罪的對(duì)象，也應(yīng)當(dāng)將電子資金當(dāng)作盜竊罪的對(duì)象；第五、把電子資金歸入盜竊罪的犯罪對(duì)象，有利于保護(hù)金融財(cái)產(chǎn)。

這些理由的實(shí)質(zhì)是提出無(wú)形物可以作為犯罪對(duì)象。的確有學(xué)者主張：“犯罪的對(duì)象是人或物。物，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在的物質(zhì)；物的存在形式是時(shí)間與空間，物的外在表現(xiàn)是狀態(tài)；物包括有形物與無(wú)形物。”

這似乎可以應(yīng)證上述觀點(diǎn)。因?yàn)檎f到底，電子貨幣也如電力、煤氣、天然氣和電信服務(wù)一樣，是一種無(wú)形物。

過去，筆者認(rèn)為該罪的對(duì)象是代表電子貨幣的載體，如電子票據(jù)、電子錢包、電子錢夾等，但是現(xiàn)在仔細(xì)考慮，覺得不妥，并且認(rèn)為，錢物依然是該罪的犯罪對(duì)象。原因在于：其一，將無(wú)形物不加區(qū)別地作為犯罪對(duì)象把握，就幾乎將刑法學(xué)中的物與哲學(xué)范疇的物等同視之。這樣一來(lái)，無(wú)疑就擴(kuò)大了犯罪對(duì)象所考察的范圍。無(wú)形物在法律屬性和價(jià)值屬性上也有差別，以電子貨幣符號(hào)和煤氣為例，前者被占有的具體表現(xiàn)是特定的價(jià)值損耗或滅失，而后者被占有并不足以表明相應(yīng)物的價(jià)值耗損或滅失，有權(quán)人發(fā)現(xiàn)自己的帳戶資金出現(xiàn)問題后，可以采取通知的發(fā)式，使行為人的意圖被阻卻。把前者作為犯罪的對(duì)象是說得過去的，但是把后者與前者類比從而將其當(dāng)作犯罪對(duì)象難以成立。其二，如果把電子貨幣符號(hào)作為犯罪的對(duì)象，就會(huì)導(dǎo)致與一般詐騙罪完全相反的結(jié)論。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，“犯罪對(duì)象是指刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物。”

犯罪對(duì)象不僅是具體的物，而且必須反映客體的損害。如果認(rèn)為電子貨幣是犯罪對(duì)象，也就是說行為人占有了電子貨幣符號(hào)，就造成了實(shí)害結(jié)果，也即犯罪既遂。前面已經(jīng)說過，E-詐騙罪是隔離犯，行為與實(shí)害結(jié)果之間發(fā)生的時(shí)間、場(chǎng)所都可能不一致；另外，該罪是結(jié)果犯，行為人占有數(shù)字符號(hào)并不表示他取得了錢財(cái)，詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵在于行為人獲得了較大數(shù)額的財(cái)物，所以把電子貨幣符號(hào)作為犯罪的對(duì)象，就將犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)提前，而擴(kuò)大刑法的懲治范圍。其三，筆者認(rèn)為，對(duì)于E-詐騙罪，有必要區(qū)分犯罪對(duì)象和行為對(duì)象。作為行為對(duì)象，就是實(shí)行行為之際行為人所希望實(shí)現(xiàn)的初步目的，它是犯罪對(duì)象的象征。本罪的行為對(duì)象，就是電子貨幣或數(shù)字符號(hào)。電子貨幣和電子貨幣支付手段也有區(qū)別。呆子商務(wù)活動(dòng)中常見的、具有法律意義的電子貨幣支付手段主要有如下種類：

1，電子票證。常見的電子票證包括：用戶意見及產(chǎn)品需求調(diào)查表、產(chǎn)品購(gòu)買者信息反饋以及維修或保障信息反饋表、產(chǎn)品（商品）報(bào)價(jià)申請(qǐng)表、報(bào)價(jià)單、定貨單。需要注意的是，電子數(shù)據(jù)交換（EDI）在不斷完善不斷發(fā)展，其宗旨是徹底實(shí)現(xiàn)票證傳輸?shù)碾娮踊脖环Q為無(wú)紙化貿(mào)易。在現(xiàn)階段，由于傳統(tǒng)觀念和技術(shù)限制，還只能是電子票證和紙張票證同時(shí)使用。但是如果著眼于長(zhǎng)遠(yuǎn)，筆者絕對(duì)不能否定電子票證對(duì)于犯罪的意義。事實(shí)上，在許多國(guó)家和我國(guó)的一些經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地方，紙張票證已經(jīng)從先前的惟一或主要地位降為次要或輔助地位，這很能說明問題。

2，電子錢夾。就是通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的認(rèn)證中心發(fā)放的，其中包含經(jīng)過認(rèn)證的信用卡、身份證等。使用者使用電子錢夾，可以隨時(shí)隨地完成操作，有關(guān)個(gè)人的、信用卡的、密碼的信息直接傳送到銀行進(jìn)行支付結(jié)算。

3，智能卡。它可以在網(wǎng)絡(luò)中直接進(jìn)行小額現(xiàn)金支付，并可以通過因特網(wǎng)從銀行帳號(hào)上下載現(xiàn)金，保證電子現(xiàn)金使用的便捷性。它也可以附加密碼，從而保證使用安全。除此之外，它還有身份鑒別的功能、發(fā)放政府福利等功能。如在學(xué)校，使用智能卡，可以驗(yàn)證教師、學(xué)生的身份；還可以作為電子貨幣，用來(lái)支付用餐、復(fù)印、洗衣等費(fèi)用，甚至作為宿舍鑰匙。在美國(guó)，估計(jì)有80%的金融交易是電子支付的。

4，電子票據(jù)。票據(jù)包括匯票、本票和支票。電子票據(jù)主要是電子支票。早在1995年，美國(guó)一些大銀行和計(jì)算機(jī)公司聯(lián)合技術(shù)開發(fā)并公開演示了使用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的電子支票交易系統(tǒng)，并且預(yù)言“這個(gè)系統(tǒng)可能會(huì)引起銀行交易發(fā)生革命”。新加坡也于近年開發(fā)了亞洲第一套電子支票系統(tǒng)。在我國(guó)，因?yàn)槭艿?996年實(shí)行的票據(jù)法的制約，所以電子票據(jù)尚屬空白。但是筆者確信，隨著中國(guó)金融認(rèn)證中心的建立和數(shù)字簽名在電子支付中法律地位的確定，加之網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和現(xiàn)實(shí)需求的加強(qiáng)，電子票據(jù)一定會(huì)成為未來(lái)的一種重要支付手段。

5，電子銀行帳戶。電子銀行為企業(yè)或個(gè)人提供信息查詢、貨幣支付、儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)、結(jié)算、在線投資、理財(cái)管理等業(yè)務(wù)。其中，個(gè)人、公司企業(yè)的儲(chǔ)蓄、資金劃撥等在線支付必須通過權(quán)利人在電子銀行上的帳戶。筆者不妨將電子銀行帳戶看作實(shí)現(xiàn)電子貨幣轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)。

這些支付手段，一般都是有形的，它們是電子貨幣得以移轉(zhuǎn)的載體。換言之，沒有這些載體，是無(wú)法實(shí)現(xiàn)電子貨幣移轉(zhuǎn)的。進(jìn)而可以說，行為人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)型的E-詐騙罪，要依賴這些載體。但它們不是犯罪的對(duì)象。因?yàn)樗鼈儾⒉恢苯臃从池?cái)產(chǎn)關(guān)系或經(jīng)濟(jì)秩序關(guān)系的犯罪客體所受到的侵犯。如行為人竊取他人智能卡到他取現(xiàn)或進(jìn)行使用之間，有時(shí)間上的間隔，在此期間，原持卡人可以掛失從而避免財(cái)產(chǎn)受損；或者行為人并沒有利用智能卡，權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)就沒有受到損失。所以決定是否對(duì)行為人追究刑事責(zé)任的不是他取得了電子貨幣的載體，而是他取不取用電子貨幣的現(xiàn)實(shí)可能性，以及他對(duì)于電子貨幣所體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)施加危害的大小。

三、E-詐騙罪的未完成形態(tài)

（一）關(guān)于實(shí)行行為的著手。

犯罪的著手，是區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂的界限，它是指“犯罪人開始實(shí)施刑法分則條文所規(guī)定的具體犯罪的實(shí)行行為”。

那么在E-詐騙罪領(lǐng)域，實(shí)行行為從何時(shí)或何環(huán)節(jié)開始呢？筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)該將現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)行為排除在外。原因在于：

第一，現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)行為不具有實(shí)行行為的特點(diǎn)。實(shí)行行為的著手，也就是開始實(shí)施刑法分則的具體構(gòu)成要件的行為，。判斷它時(shí)，既要考慮法律規(guī)定的具體罪狀，還要考慮實(shí)行行為的內(nèi)容及其形式。

也就是說，要從行為法律上的形式特征和實(shí)質(zhì)特征統(tǒng)一考察。現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)行為，還不具備接近犯罪對(duì)象的條件，也就不可能對(duì)于犯罪的客體產(chǎn)生危害，從而不具備實(shí)行行為的危害性；而且這個(gè)階段的行為，通常是為虛擬性環(huán)節(jié)的行為創(chuàng)造條件，更符合犯罪預(yù)備行為的特點(diǎn)。

第二，將現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)行為作為實(shí)行行為有違立法精神，刑法第196條第3款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。”即按盜竊罪論處。有這個(gè)規(guī)定，筆者可以推斷，行為人僅僅只是盜竊了信用卡，并沒有使用的，就不宜作為犯罪論處，至少不論作為犯罪的完成形態(tài)論處。在這時(shí)，權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利并沒有遭到實(shí)質(zhì)性的損害，頂多受到了一定的威脅，該威脅轉(zhuǎn)化為實(shí)害還須行為人進(jìn)行虛擬環(huán)節(jié)的行為。所以刑法的規(guī)定是正確的。它可以作為處理相似情形的參照。基于同樣的道理，盜竊或騙取其他人的電子簽名、數(shù)字密碼等行為，對(duì)此若以犯罪的實(shí)行行為對(duì)待，就與刑法規(guī)定的精神相違背。

第三，將現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)行為作為實(shí)行行為，會(huì)造成司法適用的難堪。假如把現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)行為作為實(shí)行行為，無(wú)疑就會(huì)提前考慮犯罪的預(yù)備行為，從而將一些無(wú)關(guān)緊要的行為當(dāng)作犯罪行為，如偽造智能卡，是一種預(yù)備行為，若將其作為實(shí)行行為，就會(huì)將此前的購(gòu)買材料的行為當(dāng)作犯罪預(yù)備行為，也可以追究其刑事責(zé)任。而這種行為的法律意義并不重大，將其作為犯罪處理就不太合適。另外，將實(shí)行行為提前加以考慮，那么虛擬階段的行為屬于實(shí)行行為嗎？如果是，就出現(xiàn)了兩種性質(zhì)的實(shí)行行為，這自然會(huì)支解刑法理論，也不符合刑法規(guī)定；如果不是，則只能作為實(shí)行后的行為，就不會(huì)再發(fā)生消極性的犯罪中止，假如行為人根本就沒有實(shí)施虛擬性環(huán)節(jié)的行為，也仍然要視為犯罪既遂。這顯然于理不通。

其次，進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的初始行為也不是實(shí)行行為。盡管進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)距離行為人完成網(wǎng)上犯罪的時(shí)間極短，有時(shí)只有幾秒鐘，但是正確地認(rèn)識(shí)這種行為的性質(zhì)還是必要的。之所以說它不是實(shí)行行為，原因之一在于，該行為也不具備實(shí)行行為的性質(zhì)。為了完成網(wǎng)絡(luò)中的特定犯罪，行為人一般要進(jìn)入特定的信息系統(tǒng)。在此之前，他也許還需登錄其他具有輔助功能的信息系統(tǒng)。原因之二在于，從刑事政策的角度，不認(rèn)為這些行為具有實(shí)行性質(zhì)，有助于防范行為人進(jìn)一步實(shí)施犯罪行為。如果這個(gè)階段的行為只是預(yù)備性的，那么無(wú)疑給了行為人相當(dāng)充足的時(shí)間中止犯罪，從主觀上促使其犯罪意圖表征不完全。反過來(lái)看，這也有助于司法機(jī)關(guān)充分認(rèn)定行為人的主觀心態(tài)，為懲治犯罪提供更可信的證據(jù)。筆者認(rèn)為，只有進(jìn)入特定的信息系統(tǒng)后實(shí)施的虛擬性環(huán)節(jié)的行為才是實(shí)行行為。原因在于：1，該行為具有侵犯犯罪客體的現(xiàn)實(shí)性，如果不受其他因素的影響，它就會(huì)實(shí)施完畢；2，該行為具有刑法中實(shí)行行為的特征，即是引起構(gòu)成要件結(jié)果的直接行為。

（二）關(guān)于犯罪未遂

區(qū)分犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)界有許多觀點(diǎn)，如“犯罪目的實(shí)現(xiàn)說”、“犯罪結(jié)果發(fā)生說”、“犯罪構(gòu)成要件齊備說”等等。目前雖然最后一種觀點(diǎn)暫居主導(dǎo)地位，但其他不同觀點(diǎn)依然存在。

“犯罪構(gòu)成要件齊備說”為了更加準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪的完成形態(tài)，進(jìn)一步區(qū)分結(jié)果犯（包括危險(xiǎn)犯）與行為犯（包括舉動(dòng)犯）兩種情形。E-詐騙罪的完成形態(tài)時(shí)，首先也有必要區(qū)別結(jié)果犯和行為兩種情形。

對(duì)于結(jié)果犯而言，發(fā)生法定的危害結(jié)果或出現(xiàn)了法定的危險(xiǎn)狀態(tài)，是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。然而該結(jié)果是發(fā)生在虛擬空間的還是發(fā)生在現(xiàn)實(shí)空間的呢？如盜竊電子貨幣，究竟是電子貨幣從一個(gè)帳戶上轉(zhuǎn)到另外一個(gè)帳戶上這個(gè)結(jié)果、還是權(quán)利人現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)了減少這一結(jié)果？這個(gè)問題的意義是不言自明的。筆者主張，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實(shí)空間發(fā)生的結(jié)果作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。理由是：

第一，這與現(xiàn)代刑法的精神實(shí)質(zhì)是一致的。現(xiàn)代刑法立足于保護(hù)社會(huì)的機(jī)能，兼顧人權(quán)保障的機(jī)能，二者不可偏廢。為了達(dá)到這一目的，在刑事立法時(shí)，沒有采取一刀切的方法，而是區(qū)別不同的犯罪類型，在既遂的界限上，有的要求特定的危害結(jié)果，有的要求特定的危險(xiǎn)狀態(tài)，有的只需要實(shí)施了一定行為，有的甚至只要求作出某種舉動(dòng)。這是因?yàn)榭紤]各種社會(huì)關(guān)系體現(xiàn)的社會(huì)利益大小差異，如此才能均衡刑法的機(jī)能。E-詐騙罪侵犯的客體并沒有超越一般犯罪的范疇，所以，在對(duì)于結(jié)果的把握上，它如果背離其他犯罪的要求，另外確定標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)破壞現(xiàn)行刑法的均衡點(diǎn)，勢(shì)必與現(xiàn)代刑法的精神發(fā)生矛盾。

第二，虛擬空間的結(jié)果向現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)換在時(shí)空上還存在隔離。虛擬階段的結(jié)果僅僅表現(xiàn)為權(quán)利記載上文義或信息數(shù)據(jù)的改動(dòng)，它是否必然損害權(quán)利人的權(quán)益，還必須依賴于行為人進(jìn)一步深化行為，致使權(quán)利人實(shí)實(shí)在在的財(cái)物侵犯，從而出現(xiàn)實(shí)實(shí)在在的現(xiàn)實(shí)結(jié)果，而行為的深化方法可由行為人自己完成，也可由他人完成，也可由工具實(shí)現(xiàn)。只是在這個(gè)階段，行為人也可以作出新的舉動(dòng)，如重新作出舉動(dòng)，將先前行為所造成的虛擬性結(jié)果取消，還原為原來(lái)狀態(tài)。這樣，權(quán)利人很難覺察權(quán)利受到過威脅，一定的法益秩序也并不出現(xiàn)混亂。從刑事政策上看，也有助于行為人中止犯罪。

第三，也是多數(shù)學(xué)者擔(dān)心的，如果按上述方法處理網(wǎng)絡(luò)犯罪，不懲治在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中實(shí)施的違法行為，無(wú)異于鼓勵(lì)行為人犯罪。這倒沒有擔(dān)心的必要。筆者可以將該犯罪的預(yù)備形態(tài)與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，依據(jù)牽連犯處理的原則加以處斷。

對(duì)于行為犯而言，只要求行為人的實(shí)行行為具備刑法分則規(guī)定的條件，就構(gòu)成犯罪的既遂。所以談不上犯罪既遂。

三、詐騙和盜竊的界分

依照傳統(tǒng)的刑法理論界分詐騙罪和盜竊罪，似乎問題不大；但是在盜竊信用卡后使用、以及盜竊空白發(fā)票、支票以及其他空白有價(jià)憑證然后使用的行為的定性上，也曾經(jīng)出現(xiàn)過不同看法。新刑法頒布后所做的一些規(guī)定以及有關(guān)司法解釋澄清了其中的一些糾葛，對(duì)于盜竊與詐騙的區(qū)別規(guī)定得更為明確。如刑法第196條規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰。”只是隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，原本簡(jiǎn)單的問題在網(wǎng)絡(luò)金融領(lǐng)域變復(fù)雜了。

信用卡是最早的電子貨幣載體，今天，體現(xiàn)電子貨幣的載體還包括其它的電子錢夾、電子票據(jù)和智慧卡。所以犯罪的手段更是復(fù)雜、多樣。如在日本，到處都有全國(guó)連網(wǎng)、各銀行連網(wǎng)的現(xiàn)金自動(dòng)取款機(jī)（ATM），ATM和信用卡的普及程度非常高；針對(duì)ATM卡的犯罪也相當(dāng)猖獗。從盜竊他人的ATM卡然后破譯密碼，接著提取現(xiàn)金，發(fā)展到偽造主ATM卡，再發(fā)展到通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)結(jié)到銀行的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)直接竊取帳戶資金的“線上犯罪”。

還有一種行為人經(jīng)常使攨的作案方式，即在某處24小時(shí)監(jiān)視受害者，乘機(jī)竊取其帳號(hào)和密碼，然后在網(wǎng)上利用這些竊取的帳號(hào)和密碼將受害人的電子貨幣劃撥到自己的帳號(hào)上。

難點(diǎn)在于虛擬性環(huán)節(jié)的欺詐性與現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)的盜竊性競(jìng)合的場(chǎng)合。虛擬性環(huán)節(jié)是在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生的，現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)是在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)生的。

為了預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪，在虛擬環(huán)節(jié)一般設(shè)置了一整套安全技術(shù)。第一是密碼機(jī)制。對(duì)信息加密是最常用的安全交易手段，可以防范信息在傳輸和儲(chǔ)存中的非授權(quán)泄露、對(duì)抗截收、非法訪問數(shù)據(jù)庫(kù)竊取信息等威脅。第二是數(shù)字簽名技術(shù)。它是一組密碼，發(fā)送人在發(fā)送信息時(shí)，將這組密碼發(fā)出，收件人受到信息后，通過雙方約定的法則進(jìn)行運(yùn)算，從而確定發(fā)送人的身份。在本質(zhì)上它類似于在紙張上的簽名，既可確認(rèn)信息是簽名者發(fā)出的，又可證明信息自簽發(fā)后到接收時(shí)未做任何修改。第三是時(shí)間戳。文件簽署的日期和簽名一樣重要。在電子交易中，數(shù)字時(shí)間戳能提供電子文件發(fā)表時(shí)間的安全保護(hù)。第四是認(rèn)證機(jī)制。它用來(lái)確認(rèn)交易對(duì)方身份的真?zhèn)巍５谖迨欠阑饓Α＿@是一個(gè)相當(dāng)防守性的技術(shù)措施，它是不同的網(wǎng)絡(luò)或網(wǎng)絡(luò)安全域之間的唯一信息通道，擔(dān)負(fù)著防止外部攻擊的使命。然而這些安全技術(shù)決非完美無(wú)缺，每項(xiàng)技術(shù)都有破綻可循，這就為網(wǎng)絡(luò)詐騙提供了機(jī)會(huì)。例如篡改他人電子票據(jù)的數(shù)字簽名，或更改電子票據(jù)的文義內(nèi)容，再到電子銀行騙取電子現(xiàn)金。

行為人為了取得或盜用他人的電子貨幣，在虛擬空間，可以采取的方式有兩類：一是破壞信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行，借機(jī)達(dá)到目的；二是冒充其他的權(quán)利人，騙取“系統(tǒng)管理者”的信任，從而獲得或使用其他權(quán)利人的電子貨幣。用第一種方式達(dá)到目的的可能性在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域幾乎是零，所以第二種方式是常見的。如此一來(lái)，肯定要使用欺騙性手段。為了使欺騙更有成效，盡快得到權(quán)利人的密碼、簽名等真實(shí)信息無(wú)疑是行為人所追求的。有些行為人采取技術(shù)方式，在網(wǎng)絡(luò)中破譯權(quán)利人密碼，套取其相關(guān)信息；也有的采取傳統(tǒng)意義的盜竊方法獲得這些關(guān)鍵信息。后一種情形就發(fā)生了盜竊行為和詐騙行為競(jìng)合的現(xiàn)象。

對(duì)此，立足于我國(guó)刑法的規(guī)定，結(jié)合傳統(tǒng)的刑法理論，并充分考慮電子貨幣的特點(diǎn)，區(qū)分某種行為是屬于盜竊罪還是詐騙罪，必須考慮發(fā)生在現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)的行為性質(zhì)。因?yàn)橥ㄟ^前面的分析，筆者可以看出，在虛擬空間發(fā)生的行為絕大部分具有詐騙的性質(zhì)，但是如果將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)型犯罪一律以詐騙罪論處，顯然與法律的規(guī)定不符；另外從法理上講，盜竊罪相對(duì)于詐騙罪，屬于重罪，當(dāng)出現(xiàn)兩種競(jìng)合時(shí)，要作為牽連犯處理，應(yīng)定為盜竊罪。進(jìn)一步說，在現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)發(fā)生的行為如果是詐騙，繼之所為的虛擬性環(huán)節(jié)的行為就構(gòu)成詐騙罪；在現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)發(fā)生的行為是盜竊，繼之而為的虛擬性環(huán)節(jié)的行為就構(gòu)成了盜竊罪。

具體而言：1，對(duì)于使用未設(shè)定密碼的智能卡，或者多次使用限額設(shè)定密碼的智能卡的行為，只要數(shù)額達(dá)到較大，就構(gòu)成了盜竊罪；2，對(duì)于一年之內(nèi)連續(xù)三次使用智能卡，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合刑法第264條規(guī)定的“多次盜竊”，構(gòu)成盜竊罪；3，盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)帳號(hào)、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的行為，構(gòu)成盜竊罪；4，對(duì)于使用盜竊的電子錢夾，如信用卡等的行為，構(gòu)成盜竊罪；5，以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的行為，構(gòu)成詐騙罪；6，騙取他人的各種支付手段的帳號(hào)、密碼，然后利用這些帳號(hào)密碼在網(wǎng)絡(luò)中套取電子貨幣的行為，構(gòu)成詐騙罪；7，在網(wǎng)上采取技術(shù)方式，破譯權(quán)利人密碼，套取其相關(guān)信息，繼而套取電子貨幣的行為，構(gòu)成詐騙罪。8，騙取智能卡的密碼，繼而使用的行為構(gòu)成詐騙罪；9，盜竊智能卡的密碼，從而使用的，構(gòu)成詐騙罪。

四、關(guān)于電子簽名

在電子商務(wù)中確定權(quán)利、義務(wù)的主要手段是電子簽名。它有時(shí)是進(jìn)入特定信息系統(tǒng)的鑰匙，有時(shí)是利用網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的屏障，有時(shí)是從事網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的標(biāo)記。電子簽名是一組特殊排列的數(shù)字，電子簽名技術(shù)的發(fā)展，對(duì)于刑法解釋偽造、變?cè)靷鹘y(tǒng)的內(nèi)容以及金融詐騙犯罪將會(huì)產(chǎn)生更為深遠(yuǎn)的影響。

過去，刑法理論和司法實(shí)踐中，將偽造解釋為仿制，而變?cè)焓歉淖冋鎸?shí)的外觀或內(nèi)容。這種解釋在我國(guó)《票據(jù)法》頒布后，存在明顯不足。當(dāng)時(shí)在理論界認(rèn)為，偽造票據(jù)是指行為人仿照真實(shí)的匯票、本票、支票的形式、圖案、顏色、格式，通過印刷、復(fù)制、繪制等制作方法非法制造以上票據(jù)的行為；變?cè)炱睋?jù)是指行為人在真實(shí)的匯票、本票、支票的基礎(chǔ)上或者以真實(shí)票據(jù)為基礎(chǔ)材料，通過剪接、挖補(bǔ)、覆蓋、涂改等方法，對(duì)票據(jù)的主要內(nèi)容非法加以改變的行為。

然而，偽造票據(jù)的應(yīng)然之義是模仿他人的簽名、偽刻他人的印章、盜用他人真正的印章；變?cè)炱睋?jù)是指依法沒有變更權(quán)限的人，在有效的票據(jù)上，變更除簽章以外的其他記載事項(xiàng)，從而是使票據(jù)上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容發(fā)生變化的行為。

這可引申出偽造變?cè)炱睋?jù)的行為只是一種典型的票據(jù)欺詐行為，而不是獨(dú)立于票據(jù)欺詐之外的與偽造變?cè)熵泿蓬愅袨椤Ｋ怨P者認(rèn)為刑法的規(guī)定不大妥當(dāng)。但是認(rèn)識(shí)在網(wǎng)絡(luò)的犯罪，即使依照后者的觀點(diǎn)，也會(huì)出現(xiàn)難以回答的問題。

以往的票據(jù)認(rèn)證主要用手寫簽名。簽名的書寫隨意性很大，并且中文的方塊字極易模仿。蓋章也是一樣，幾乎沒有一種公章不能被私刻。系統(tǒng)采用計(jì)算機(jī)自動(dòng)識(shí)別簽名和蓋章印章，提高了工作的效率，但是只要票據(jù)真?zhèn)蔚膽{證仍然是簽名蓋章，就必然有不法分子試圖模仿簽名和私刻印章，同樣也還有不法分子試圖改造和涂銷票據(jù)。近年來(lái)，一些不法分子采用計(jì)算機(jī)掃描，計(jì)算機(jī)刻章技術(shù)，使得私刻印章實(shí)現(xiàn)了電子化和自動(dòng)化，完全可以以假亂真。因此印章自動(dòng)識(shí)別系統(tǒng)與簽名蓋章系統(tǒng)一樣，絕對(duì)不是票據(jù)認(rèn)證系統(tǒng)今后發(fā)展的方向。所以，密碼機(jī)制和電子簽名在網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中的意義被賦予了新內(nèi)容。如收票人事先根據(jù)票據(jù)號(hào)編制密碼，通過安全的信道，傳送給出票人。出票人每次簽發(fā)一張票據(jù)，就根據(jù)票據(jù)號(hào)，粘貼上密碼。收票人根據(jù)票據(jù)號(hào)和密碼的對(duì)應(yīng)關(guān)系來(lái)驗(yàn)證票據(jù)的真?zhèn)巍Ｒ苑乐沟谌邆卧炱睋?jù)。在金融機(jī)構(gòu)則可開發(fā)變碼印鑒系統(tǒng)，又稱為密碼支付系統(tǒng)認(rèn)證票據(jù)。它采用傳統(tǒng)的單鑰密碼體制。出票人和收票人事先約定一個(gè)密鑰，由他們各自保存。出票人每簽發(fā)一張票據(jù)，他先把票據(jù)內(nèi)容數(shù)字化，然后他再用保存的密鑰、鏈路加密報(bào)文，得到一個(gè)鑒別碼，把它作為票據(jù)真?zhèn)蔚膽{證，同票據(jù)一起傳送給收票人。收票人重復(fù)同樣的計(jì)算過程，又得到一個(gè)鑒別碼，只要兩個(gè)鑒別碼相同，就認(rèn)為票據(jù)是真實(shí)的。由于鑒別碼是密鑰和報(bào)文的函數(shù)，因此報(bào)文的任何變動(dòng)都會(huì)改變鑒別碼，而且不使用密鑰是無(wú)法計(jì)算得到鑒別碼的。如此一來(lái)，傳統(tǒng)的解釋幾乎上沒有應(yīng)用的價(jià)值了。這時(shí)，偽造權(quán)利將很困難，或許就不可能，但是，變?cè)旌蛡鹘y(tǒng)偽造的內(nèi)容如何界分有會(huì)很困難。

筆者認(rèn)為，與其說電子簽名的偽造，勿寧說是電子簽名的詐騙。只有行為人的電子簽名和權(quán)利人的電子簽名必須一致，才會(huì)出現(xiàn)法益遭受侵犯的現(xiàn)實(shí)后果。為了達(dá)到這種結(jié)果，行為人必須千方百計(jì)獲知權(quán)利人的電子簽名數(shù)據(jù)，其方法只能表現(xiàn)為詐騙的特征。