我國合同解除的問題研究論文

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摘要：合同解除是合同法中非常重要的一個問題，在實踐中將直接影響到已經是合法成立的合同當事人的合法權益，所以對其進行研究具有重要意義。

關鍵詞：合同解除、約定解除、法定解除、預期違約、根本違約

一、合同的解除：

合同解除是指已經依法成立而且生效的合同，經過解除后不再具有法律效力，而使合同向將來終止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項法律制度。所謂解除，指的是解除的合法有效的合同，如果沒有成立或者成立后沒有生效，都不能解除，所以一聽到解除，那么前提是合同已經合法有效。合法有效的合同是基于雙方的真實意思表示達成，所產生的法律后果也是當事人所欲追求的，在雙方當事人之間也產生了約束力，不應該隨便解除，但有些情況下，或者是一方違約或者是其他等等原因，導致已經具有法律效力的合同很難履行或者沒有必要再履行，因此，就需要解除合同，使雙方當事人從這個合同關系中解脫出來，重新參與到新的合同關系當中。合同解除以后，原來的合同溯及既往的不存在或者終止，對當事人的利益影響很大，法律為了慎重起見，對合同解除規定了嚴格的條件。下面從我國現有的立法情況來說明。

（一）解除的分類：根據1999年出臺的合同法，合同解除分為約定解除和

法定解除兩種情況。

1、約定解除：指雙方當事人通過約定的方式解除合同，約定的條件不同，

又可以分為以下幾種情況。

A、附解除條件的解除：《合同法》第45條第1款規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成就時失效。”這個規定中就包括了附解除條件的合同。在附解除條件的合同中，自解除的條件成就時，合同失效，原來的合同不再具有法律效力，這個失效開始的時間是自條件成就時就開始了，不需要通知解除就生效，也就是說通知與否不影響合同的效力，只要解除條件成就，合同就自然失效。

B、協商解除：《合同法》第93條第1款規定：“當事人協商一致，可以解除合同?！边@種解除實際上是雙方當事人通過達成一個協議將原來的合同解除，是通過一個新合同代替原來的合同，是當事人意思自治原則的體現，法律沒有必要干預。解除原來的合同是當事人追求的結果。這種解除是從新協議生效時開始。

C、約定解除權的解除：《合同法》第93條第2款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！卑凑者@一款的規定，當約定解除的條件成就時，就產生了解除權，解除權人享有了解除的權利，那么作為權利人可以行使這個權利也可以不行使，當解除權人沒有行使這個解除的權利時合同就不解除，仍然有效，而當解除權人行使這個解除權利時，合同就解除了。這種解除和附解除條件的解除是不一樣的。按照《合同法》第45條第1款的規定，只要條件成就合同就必須解除，沒有任何回旋余地，而在第93條第2款這種情況下，條件成就時只是產生解除權，解除權人可以行使這個權利也可以不行使，沒有行使解除權合同就不能解除。在這種情況下，解除權人就有很大的回旋余地，可以根據自己的情況來決定是否解除，所以法律上為了解決附解除條件的合同，條件一成就合同就解除，當事人沒有任何回旋余地的問題就又規定了這個約定解除權制度。

2、法定解除：符合了法律規定的解除條件而解除的就是法定解除。其特點在于：由法律直接規定解除的條件，當此種條件具備時，當事人可以解除合同。[1]這就是法定解除，它和約定解除最大的不同是，法定解除權成就時，當事人可以直接行使解除權，通知對方就可以，而不必征得對方同意。按照《合同法》第94條規定，法定解除有六種情況。

A、不可抗力：當不可抗力發生導致合同目的不能實現時，合同存在已經沒有任何意義，應該解除。所謂不可抗力，指的是不能預知、不能避免并不能克服的客觀情況。當不可抗力發生以后對合同的影響程度是不一樣的。如果是影響到合同目的不能實現，那么就解除合同。如果對合同的影響程度不嚴重，沒有影響到合同的目的實現時，就不能解除。這個法定解除條件實際上是在出現不可抗力以后，對合同解除作出了限定的條件，就是只有在影響到合同目的實現時才能解除，而不是只要出現不可抗力就可以解除。當事人基于這個規定就不能隨意解除合同。

這里關于合同目的不能實現，正是對法定解除的限制，當因當事人違約以后，非違約方不能隨意的解除合同，否則將影響到違約方的利益，因為非違約方解除合同后，違約方想繼續履行都不可能，所以我國在制定新合同法時就采納了英美法的根本違約制度。根本違約是從英國法中產生的一直違約形態。英國法歷來將合同條款分為條件和擔保兩類。條件條款是合同中重要和根本的條款；而擔保條款是合同中次要和附屬性的條款。當事人違反不同的條款，所產生的法律后果不一樣。當事人違反條件條款時將構成根本違約，非違約方可以解除合同并要求賠償；當事人違反擔保條款時不構成根本違約，只能要求賠償，而不能解除合同。[2]在違反合同的根本性義務時，對非違約方來講，合同的目的不可能實現，應該賦予其解除合同的權利；而在違反合同的非根本義務時，合同的目的仍然可以實現，此時就不應該解除合同，而使已經成立的合同歸于無效，影響效率。所以說，這種分類非常科學，我國在制定合同法時就采納了根本違約制度，只不過用的是合同目的不能實現，而不是根本違約的字眼。

B、預期違約：《合同法》第94條第2款規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務?！边@實際是預期違約。所謂預期違約，有的書中又稱為“先期違約”[3]，是指在合同履行期限到來之前，合同的一方當事人通過言語明確表示或者行為表明到時將不再履行合同的，就視為違約的一項制度。合同制定完成后，雙方當事人本來應該嚴守，等到履行期限到來后應該履行，但是如果一方當事人已經通過言語表明到時將不履行合同義務或者通過行為表明到時將不履行合同的話，對方當事人如果只是等到履行期限到來時才能追究對方違約責任的話，顯然對非違約方不公平，此時訂立的合同已經變成非違約方的枷鎖，只能靜等對方違約，處于非常被動境地，而不能采取主動措施避免自己的損失擴大。為了在履行期限到來之前一方已經明確表示違約的，使非違約方不至于靜等對方違約，而使自己處于不利的境地，英美法國家就在法律上規定了一項制度，即預期違約。預期違約實際是在合同履行期限到來之前追究對方違約責任。有的人可能認為這本身是錯誤的，因為履行期限還沒有到來，何來履行，何來違約呢？其實英美法這項制度的目的就是為了懲治那些在履行期限沒有到來之前，但是已經明確表明將來不履行合同義務的人，但此時由于履行期限還沒有到，如果說對方違約的話，只能是預期違約或者叫先期違約，因為實際履行期限還沒有到來。這實際是對違約理解的突破，是一項法律創造。我國在制定合同法時也規定了預期違約制度，主要目的是讓預期違約中的非違約方享有解除權，從合同中解脫出來，減少自己的損失。當然非違約方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到來以后再追究對方的違約責任也可以。預期違約分為兩種情況，一種是明示的預期違約；二種是默示的預期違約。所謂明示的預期違約，就是明確表示在合同履行期到來時將不履行合同義務；默示的預期違約，指合同一方通過自己的行為已經表明在合同履行期限到來時將不履行合同義務的。前者明確的說不履行合同義務，后者是通過行為來表明不履行合同義務。這兩種都構成預期違約。由于對方已經預期違約，對方不可能履行合同義務，合同存在與否已經沒有意義，此時，非違約方可以采取解除合同的方式，從合同關系中解脫出來，要求違約方賠償損失。

C、遲延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要給對方一個準備時間，所以，都要規定一個履行期限，如果在履行期限之內義務人沒有履行自己義務的話，就為遲延履行。遲延履行時，雖然義務人履行了自己義務，但對于權利人來講往往喪失期限利益，有時甚至使合同目的實現不了。但由于遲延履行后，對非違約方造成的損害不同，法律保護的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是說并不是所有的遲延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94條第3款和第4款的前半部分規定，在兩種情況的遲延履行時，可以解除合同。第一，當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的。在遲延履行時，遲延履行的可能是合同的主要債務，而主要債務對權利人來講是合同的主要權利，對權利人影響非常大，經過催告后在合理期限之內義務人仍然沒有履行的，權利人實際是喪失了合同的主要權利，此時合同對他來講，已無多大意義，對方已經是根本違約，這樣法律就規定在出現這種情況后可以解除合同。第二，當事人遲延履行債務致使不能實現合同目的。當事人之所以要訂立合同，都有訂立合同的目的，這些是合同當事人所追求的結果，如果因為一方的遲延履行導致合同目的實現不了的話，合同已無存在意義，構成根本違約，所以，非違約方可以要求解除合同。

D、其他違約導致合同目的不能實現：《合同法》第94條第4款后半部分規定：“當事人一方有其他違約行為致使不能實現合同目的，”即構成根本違約的。除了遲延履行可以導致合同目的不能實現，其他的違約行為也可以導致合同目的不能實現。如，不完全履行時，往往也會導致合同目的不能實現，此時，對非違約方來說，解除合同是最好的解決辦法，可以不再受合同的約束。

E、法律規定的其他情形：這是一個概括性的規定，當以上情形都沒有出現，而法律規定其他情形合同也應該解除時，合同就解除。這實際為將來法律的發展留足了空間，同時也防止法律出現漏洞。（二）合同解除的效力：

1、解除效力的發生：

合同被解除以后，從什么時間發生法律效力呢？不同的解除，效力開始的時間不同。

A、附解除條件的：從約定的條件成就時，合同就解除，發生解除的法律效力。不需要通知對方，或者采取必要的行為。

B、協議解除的：這是通過達成一個新的協議，使原來的協議喪失法律效力，此種情況解除的效力從新協議生效時發生。

C、約定解除權和法定解除：按照《合同法》第96條第1款的規定，這兩種解除應該通知對方，合同自通知到達對方時解除。這個通知是準法律行為，是事實通知，只要能夠證明已經通知到對方就應該生效。但現實生活中往往發生對方有異議，此時異議方可以提起訴訟或者仲裁，要求來確認解除合同的效力是否發生。那么此時，解除效力從何時發生呢？是從訴訟完成，法院的判決或者仲裁機構的仲裁生效時，開始發生解除效力，還是仍然從通知到達對方時生效呢？按照民法理論，事實通知是準法律行為，并且是單方行為，只要到達對方，就應該發生法律效力，并不因對方異議而改變，對方的訴訟和仲裁行為只是對解除有異議，而法院的判決和仲裁機關的仲裁也只是對這一事實的確認，并不因此使事實通知的生效時間而改變，仍然以事實通知到達對方時生效，合同解除。

談到此，對于訴訟和仲裁是否是解除合同的必經程序，本人也談一下自己的觀點。關于此問題，不同的學者對此認識不一，主要是兩種觀點。一種認為是必經程序，二種認為不是。采納認為是必經程序觀點的人，不外乎認為解除將使合同不再存在，應該慎重，不能一方通知對方就生效了，應該由法院和仲裁機關來決定。二種認為，一方享有的解除是行使權利，而不是履行義務，權利的行使沒有必要由法院和仲裁機關來確認。本人認為第二種觀點比較合理。因為解除對于享有的一方就是權利，只要在法律的限度之內，這個權利的行使不應該受任何機關的干預，認為必須經過法院和仲裁機關確認的程序，一是徒增繁瑣，二是對當事人權利行使的干預。另外，合同不經過法院和仲裁機關就解除，也并非不慎重。因為，關于合同的解除，法律實際已經規定了嚴格的條件，并不是一方想解除就可以解除的，必須要符合解除的條件才能解除。而當一方之所以能解除時，也正是符合了法律的規定。法律規定了這些解除的條件，不能說不慎重，而通過通知的方式就能解除，也正是符合了嚴格解除條件后所得出的一個必然結果，沒有必要再經過法院和仲裁機關。并且從《合同法》第96條也能得出這樣的結論。第96條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”從此條規定看來，只有在解除通知到達對方后，有異議時才可以請求法院或者仲裁機構來確認，并不是解除通知到達對方后再經過法院和仲裁機構的確認。因此，訴訟和仲裁不是解除合同必經的程序。

2、解除合同的效力：

合同解除以后，合同的效力是視為自始不存在還是向將來終止，也就是說合同解除是否溯及既往？已經履行的債務怎么辦？還有合同解除是否影響到損害賠償？這些都是合同解除效力需要解決的問題。

A、合同解除是否有溯及力：合同解除后，是合同效力終止呢還是自始不存在，如果自始不存在，那么合同解除就有溯及力；如果合同效力是從解除時終止的話，解除就不具有溯及力。在現實生活中，合同在解除時的具體情況多種多樣，并非簡單的樣態，所以采取一刀切的方式，或者認為有溯及力或者沒有溯及力都是不全面的，應該針對不同的情況來具體分析，再決定是否有溯及力。那么怎么來判斷合同是否有溯及力呢？

在協議解除時，由于是雙方當事人通過達成一個新的協議，將原來的合同解除，此時是否有溯及力完全看當事人的意思，當事人在協議中約定有溯及力的就有溯及力，沒有約定的則由法院和仲裁機關根據具體情況來確定是否有溯及力。

在違約解除時有無溯及力應該按照以下原則來確定：其一，盡量保護非違約方的合法利益，其二，滿足被解除合同的性質與種類的要求。按照這兩個原則我們來具體分析：

由于在合同解除時，有的已經履行，有的還沒有履行，有的是單方履行有的是雙方履行，所以在解除以后，是否已經履行將直接影響到財產是否返還的問題。而是否返還，又取決于是否有溯及力。按照是否有溯及力確定的原則，分成繼續性合同和非繼續性合同來探討。

a、非繼續性合同的解除原則上有溯及力

非繼續性合同是指履行為一次性行為的合同。一般來看，非繼續性合同在被解除時能夠恢復原狀，即已經履行的給付可以返還給付人，所以一般都有溯及力。另外，違約解除是對違約方的制裁，是一種特殊的違約責任，是對非違約方的一種救濟，所以在考慮解除是否有溯及力時還要考慮這個因素。在守約方履行時，如果有溯及力，那么他的履行將由接受履行方返還，并且要和履行時的價值一致，這對守約方來講有利。而且在我國沒有采取物權行為獨立和無因性理論，如果給付中有物權變動的話，此時的返還是所有物返還請求權，視為所有權沒有變動。在違約方全部或者部分履行時，往往這些履行都是瑕疵履行，對守約方來講，根本實現不了合同的目的，返還這些給付對守約方也是有利的。在違約解除有溯及力導致返還時，往往會發生一些費用，這些費用應該由違約方來支付。

b.繼續性合同的解除原則上沒有溯及力

繼續性合同是履行必須在一定繼續的時間完成，而不是一時或一次完成的合同。典型的象租賃和委托等。租賃、消費借貸等繼續性合同以使用、收益標的物為目的，在解除時這些利益已經被受領方享有沒有辦法返還，因此不能有溯及力。這樣，獲得利益方此時所獲得的利益就是不當得利，適用不當得利的規定，應該返還給給付方。

除不能返還導致沒有溯及力外，在委托合同時也不能有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立時消滅的話，會使受托人已經進行的行為失去全部法律依據，將變成無權。這樣因行為所進行的活動以及所牽涉的當事人都將遇到不可預計的法律后果，不利社會經濟活動的正常進行，導致社會秩序紊亂。[4]

B、合同解除與違約責任：

所謂違約責任，是指合同當事人因為違反合同約定后所應該承擔的責任，包括繼續履行、賠償損失、返還原物等。那么在合同解除以后，是否可以繼續讓當事人承擔違約責任呢？因為很多的合同解除都是因為違約所導致的。這個問題進一步講就是合同解除和違約責任是否可以同時并存。在一般人看來承擔違約責任的前提是違約且合同存在，而解除是解除了一個合法成立的合同，解除后合同不再存在了，所以違約責任和解除不能同時并存。但筆者通過實踐觀察到，雖然繼續履行是違約責任的一種，非違約方可以要求違約方承擔繼續履行的責任，但是很少有人提出，且很多情況下也沒有意義，根本沒有辦法強制執行，如典型的人身性債務，不能強制履行，所以很多合同在一方違約后，非違約方往往追究違約方其他違約責任，主要是返還原物、恢復原狀和賠償損失等，那么這時的違約責任和合同解除以后所承擔的責任就完全一樣了。如《合同法》97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。從此也可以看出我國合同法是承認違約責任和合同解除是并存的。

注釋：

[1]王利明、崔建遠：《合同法新論－總則》，中國政法大學出版社2000年3月修訂版，第448頁。

[2]王利明、崔建遠：《合同法新論－總則》，中國政法大學出版社2000年3月修訂版，第449－450頁。

[3]崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》上，吉林大學出版社1999年5月1版，第559頁。

[4]崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》上，吉林大學出版社1999年5月1版，第439－442頁。