上市公司董事責任研究論文

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公司治理的核心問題之一是規(guī)范董事的行為，使董事忠于職守，盡職盡責，發(fā)揮董事會作為公司執(zhí)行機構(gòu)的作用。董事與公司之間形成法律上的委任關(guān)系，董事以公司的名義進行職務行為，后果由公司承擔。董事在法律法規(guī)及公司章程授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，不得超越權(quán)限。董事處理公司事務，負有忠實義務和注意義務。而要保證董事依法適當?shù)芈男衅涫苋稳说牧x務，董事責任的承擔和追究是最為重要的環(huán)節(jié)和手段。目前，確定我國上市公司董事的責任，特別需要統(tǒng)一認識和解決以下幾個問題：

一、董事權(quán)利、義務和責任的統(tǒng)一

責任是違反義務的法律后果，而承擔義務的同時當然應享有相應的權(quán)利，權(quán)利與義務的統(tǒng)一是法律的一般原則，這一點也應體現(xiàn)在董事責任的制度上。同時，亦應明確，董事的權(quán)利，在許多情況下，既是一種權(quán)利，也是一種義務，比如，出席股東大會和表決等。

由董事的受任人的法律地位所決定，董事享有公司法和公司章程的權(quán)利，負有相應的義務，也就承擔相應的責任。然而，目前存在的問題是董事承擔的義務和責任與其享有的權(quán)利不對稱。在法律規(guī)定上，董事的義務和責任比較明晰，而董事的權(quán)利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權(quán)的一般規(guī)定，而沒有對董事個體權(quán)利的具體規(guī)定。董事的權(quán)利通常只是出席董事會和對董事會決議進行表決的權(quán)利，在董事會會議之外，董事到底應享有哪些權(quán)利，比如董事是否享有董事會的召集權(quán)、提出議案權(quán)、股東大會的召集權(quán)和提出議案權(quán)，是否享有公司管理人員任免的提議權(quán)、公司管理事務的質(zhì)詢權(quán)、財務賬冊的查閱權(quán)，是否享有報酬請求權(quán)等，都缺少具體規(guī)定。因此，在公司法修訂時，增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定，將是非常必要的。

二、公司責任和董事個人責任的關(guān)系

我國對公司和董事實行雙罰制，即對上市公司董事的處罰通常與對上市公司的處罰同時進行，對公司的處罰是對行為當事人的處罰，對董事的處罰是對直接責任人的處罰，二者各具有不同的目的和效果。其理由在于：其一，公司是法人，是擬制人格，公司的行為是通過董事的行為實現(xiàn)的，因此，規(guī)范公司行為的關(guān)鍵是強化公司法人治理結(jié)構(gòu)，其核心是強化董事的個人責任；其二，公司行為有過錯，即意味著董事行為有過錯，無論是董事會決議，還是股東大會決議出現(xiàn)違法，董事均應負責，因為上述決議的議案或者是董事提供，或者是體現(xiàn)董事的意志，董事行使了意思決定權(quán)。所以應當對公司和董事實行雙罰制。

三、董事的類別及其責任承擔

我國公司法對董事的類型未作區(qū)分，但實踐中，董事因其不同的來源、工作分工和工作方式的不同，以及有關(guān)法規(guī)、規(guī)則和政策的規(guī)定，而在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：

（1）普通董事。也稱為執(zhí)行董事、內(nèi)部董事，是指專職于公司董事事務的董事。普通董事往往由大股東提名或派任，因其專職在公司工作，通常都同時擔任著公司的經(jīng)理或副經(jīng)理等管理職務，負責公司的具體經(jīng)營管理。實踐中，這種管理活動究竟是履行董事職責還是履行經(jīng)理職責常被混淆。就法律關(guān)系而言，這種管理當然應屬經(jīng)理的職責，而不屬董事的行為。因此，普通董事與外部董事的區(qū)別，不應以是否擔任管理職務為標準，而應以是否在公司專職工作為標準。

（2）外部董事。也稱為兼職董事，是指主要工作或活動在公司之外，兼任公司董事的董事。外部董事多在小股東單位專職工作，并由小股東提名或派任，通常不會擔任公司的管理職務，只是通過出席董事會會議和表決的方式來履行其職責。（3）獨立董事。即公司從與公司沒有任何經(jīng)濟和法律聯(lián)系的社會人士中聘任的、能夠?qū)臼聞仗峁┆毩⒁庖姷亩隆Ｔ谖覈墓痉ㄖ校⑽从歇毩⒍碌囊?guī)定，獨立董事制度是證券監(jiān)管機關(guān)根據(jù)上市公司治理的需要，借鑒國外先例而引進和建立的制度，由此，獨立董事成為董事的一個特殊類別。

在公司法對董事類型不作區(qū)分的同時，實踐中對董事的責任也未根據(jù)其不同的類別而分別追究，只要發(fā)生公司的違法違規(guī)行為，只要存在應追究董事責任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責任。而事實上，不同類別的董事享有的權(quán)利和承擔的義務本來是有所不同的，各類董事其履行職責的環(huán)境和條件也存在差異。因此，在任何情況下，不加區(qū)別的對不同類型的董事追究同樣的責任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責任追究的一般原理。

四、董事行政責任、民事責任和刑事責任的協(xié)調(diào)

董事所承擔的義務根據(jù)其指向的對象和受益人的情況，可分為公法義務和私法義務。董事的公法義務直接指向的是社會利益和公共秩序，董事的私法義務直接指向的是公司的利益和股東的利益；董事的公法義務由法律設(shè)定，公司法、證券法中的強制性和禁止性的規(guī)范都是設(shè)定董事義務的條款，不得虛假陳述、不得操縱市場等都屬董事應承擔的公法義務。董事的私法義務如忠實義務和誠信義務等，除公司法、證券法中有所規(guī)定外，公司章程也是設(shè)定董事私法義務的根據(jù)。

違反公法義務的救濟手段是行政責任，違反私法義務的救濟手段則是民事責任，而刑事責任追究的既可以是違反公法義務的行為，也可以是違反私法義務的行為。行政責任、民事責任和刑事責任各有不同的法律功能。行政責任以處罰來威懾阻遏違規(guī)違法行為，民事責任以財產(chǎn)利益來補償受害人的損失，而刑事責任則是對嚴重的違法違規(guī)行為所施予的處罰，是以自由刑和財產(chǎn)刑的刑罰手段處罰達到一定嚴重程度、造成一定社會危害后果的違規(guī)違法行為。

目前，中國公司法和證券法的確表現(xiàn)出行政責任和刑事責任突出、民事責任不足的缺陷，因此，加強和完善民事責任制度的立法和司法是不容置疑的任務。刑事責任只適用于社會危害性達到犯罪程度的違法違規(guī)行為，因此，也只有極少數(shù)的違法違規(guī)行為能夠受到刑事責任的處罰，而無論從責任適用的普遍性，還是從責任適用的可操作性和便捷性來看，行政責任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，法律責任的適用與各國證券市場監(jiān)管模式的選擇和市場的成熟程度有著密切的關(guān)系。采取集中統(tǒng)一監(jiān)管模式的國家往往側(cè)重追究行政責任，而采取自由放任態(tài)度的國家往往側(cè)重追究民事責任；證券市場比較成熟的國家側(cè)重追究民事責任，市場不甚發(fā)達的國家側(cè)重追究行政責任。基于此，在中國現(xiàn)實的社會環(huán)境和條件下，在可預見的未來時期內(nèi)，行政責任將是非常重要的法律手段。所要關(guān)注和研究的是如何健全和完善現(xiàn)行的行政責任制度，規(guī)定更為科學、合理的行政責任的實體要件和程序保障，更好地發(fā)揮和實現(xiàn)行政責任應有的法律功能。

各種法律責任的不同功能，決定了其相互協(xié)調(diào)、不可偏廢的要求。當事人、行政機關(guān)和司法機關(guān)應從各自的利益或職能出發(fā)，提出或?qū)嵤┫鄳姆韶熑蔚淖肪俊Ｓ械男袨樯婕爱斒氯说乃椒?quán)益，只需根據(jù)當事人的請求，追究民事責任。有的行為主要侵害的是社會秩序和公共利益，對當事人的個體利益的損害也能夠確定，則既需追究民事責任，也應追究行政責任，而無論何種行為，如社會危害性達到犯罪的程度，則應同時追究刑事責任。實踐中，追究了民事責任，就忽視或免除行政責任和刑事責任追究、或者追究了刑事責任，就忽視或免除民事責任追究的“罰了不打，打了不罰”的認識和作法，都是對董事法律責任的誤解和不當適用。