流通股與非流通股分類表決制度

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摘要：本文結(jié)合有關(guān)各國(guó)公司立法例關(guān)于類別股東表決制度的有關(guān)規(guī)定，分析了類別股份的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和建立類別股東表決制度的合理性。從我國(guó)證券市場(chǎng)上存在的流通股份和非流通股份是否構(gòu)成為類別股份、流通股股東單獨(dú)表決是否構(gòu)成對(duì)《公司法》上股份平等原則的違背等方面著重探討了目前建立流通股和非流通股份類別表決制度的合法性。

關(guān)鍵詞：類別股東表決制度；流通股、非流通股

目前，我國(guó)股票市場(chǎng)存在的股權(quán)分置現(xiàn)象，即股票市場(chǎng)約占總股本三分之二左右的國(guó)有股、法人股等股份不能在股票二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行交易，給證券市場(chǎng)的平穩(wěn)發(fā)展帶來了諸多問題[i]。理論界和實(shí)務(wù)界均在呼吁監(jiān)管當(dāng)局盡快建立起的流通股與非流通股的分類表決制度，即類別股東表決制度，規(guī)定上市公司在實(shí)施再融資、重大資產(chǎn)重組、分拆上市等關(guān)系社會(huì)公眾股股東切身利益等重大事項(xiàng)時(shí)應(yīng)實(shí)行流通股東的分類表決，以保護(hù)流通股股東的權(quán)益不受侵犯，增強(qiáng)證券市場(chǎng)的信心[ii]。由于我國(guó)《公司法》未規(guī)定類別股東制度，也未規(guī)定除普通股之外的其他特別股，且在第130條規(guī)定了股份有限公司的“同股同權(quán)”原則[iii]。在此情況下，建立流通股和非流通股分類表決制度是否存在法律障礙？其法理的依據(jù)何在？本文在此擬作探討。

類別股東表決制度的海外實(shí)踐

一、類別股東表決制度的涵義

類別股，是指股份公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，因認(rèn)購股份時(shí)間、價(jià)格、認(rèn)購者身份或交易場(chǎng)所的不同，而在流通性、價(jià)格、權(quán)利及義務(wù)等方面有所不同的股份。如優(yōu)先股、普通股、劣后股和混合股，無表決權(quán)股份和特殊表決權(quán)股份（如雙倍表決權(quán)）等就是不同的類別股。持有類別股份的股東為類別股東。

從公司法律制度來看，類別股源于對(duì)普通股和特別股的分類。依據(jù)我國(guó)《公司法》第3條對(duì)股份有限公司的定義[iv]，股份是出資人投入公司全部資本的均等單位，其意義在于表彰股東的權(quán)利義務(wù)。普通股股份是劃分公司出資人權(quán)益的基本單位，一般來說，普通股股東在享有表決權(quán)、盈余分配請(qǐng)求權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)等方面一律平等，并無區(qū)別。特別股則是相較于普通股而言股東對(duì)公司享有特別權(quán)利的股份。具體來說，特別股指其表彰的股東所享有的在盈余分派請(qǐng)求、剩余財(cái)產(chǎn)分配或表決權(quán)行使等權(quán)利與普通股存在不同的股份。依此分類，優(yōu)先股、普通股、劣后股和混合股是典型意義上的特別股。

依各國(guó)或地區(qū)的公司立法例，一般均允許公司發(fā)行特別股，但要求發(fā)行特別股的公司，須在公司章程中列明特別股股東權(quán)利義務(wù)優(yōu)先或受限的情況；凡未在章程中列明特別股股份種類及其權(quán)利義務(wù)的，均為普通股。如美國(guó)《示范公司法》第6.2節(jié)規(guī)定，公司董事會(huì)在公司章程有授權(quán)的情況下可設(shè)置“類別股”，也可設(shè)置“系列股”[v]，《日本商法典》第222條允許公司就盈余分配、股息分配、剩余分配、以盈余銷除股份等，發(fā)行內(nèi)容不同的數(shù)種股份，于是在日本就有優(yōu)先股、劣后股及償還股份等類別股的存在。《韓國(guó)公司法》第156條第1項(xiàng)規(guī)定，公司資本的一部分，得為特別股，其種類由章程定之。

當(dāng)公司發(fā)行有不同權(quán)利的數(shù)種股份時(shí)，由于類別股份的權(quán)利內(nèi)容設(shè)置存在著差別，這就決定了公司在按照章程規(guī)定或在章程無規(guī)定而依照董事會(huì)或股東大會(huì)決議時(shí)，存在給某一類別股東權(quán)益造成損害的可能。因此，為保護(hù)各類別股東的合法權(quán)益，各國(guó)或地區(qū)公司法上多規(guī)定了當(dāng)公司某項(xiàng)決議可能給某類股東帶來損害時(shí)，除經(jīng)股東大會(huì)議決外，還必須事先經(jīng)該類別股東大會(huì)決議通過，這就是所謂的類別股東表決制度。如《美國(guó)示范公司法》第10.4節(jié)規(guī)定，公司章程的修訂行為如影響某種類股東或某系列股票持有人的利益，則應(yīng)由該類股票持有人組成投票團(tuán)體來進(jìn)行投票[vi]；依據(jù)香港《公司條例》第64條“股份持有人權(quán)益之改變”的規(guī)定，“公司之股本，如系區(qū)分為若干種不同之股份，而該公司之組織大綱或組織章程原規(guī)定授權(quán)改變某種股份之權(quán)益使異于他種股份之權(quán)益，但須照所定人數(shù)比率由此種股份持有人依比例率表示贊同或經(jīng)由各該股份持有人另行集會(huì)，通過議案，議決實(shí)施”；《日本商法典》第345條第1款也有關(guān)于類別股東表決的規(guī)定，“于公司發(fā)行數(shù)種股份情形，章程的變更將會(huì)有損于某種類股東時(shí)，變更章程除應(yīng)有股東全會(huì)決議外，還應(yīng)該有該種類股東全會(huì)的決議”。

二、類別股份的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

在什么情況下某一部分股份得以成為類別股呢？構(gòu)成類別股的具體標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？根據(jù)前面提到的幾個(gè)大陸法系國(guó)家或地區(qū)的公司立法例，區(qū)別某部分股份是否為類別股主要看該股份所代表的股東權(quán)利內(nèi)容是否存在優(yōu)惠或限制等不同，即該部分股份是否存在與其他股份不同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。在英國(guó)法上，同一類股份的持有者如權(quán)利不同則分別召開會(huì)議，此為判例所確定；[vii]但當(dāng)同一類別的持有人享有相同的權(quán)利卻有不同的利害關(guān)系時(shí)是否構(gòu)成類別股份，對(duì)此情況有兩種不同的觀點(diǎn)：一類認(rèn)為“不同的權(quán)利導(dǎo)致不同的類別”，如澳大利亞，其法院堅(jiān)持認(rèn)為重點(diǎn)應(yīng)放在權(quán)利上，只有享有不同權(quán)利的持有方才有權(quán)分別召開會(huì)議；另一類認(rèn)為“不同的利害關(guān)系導(dǎo)致不同的類別”，如英國(guó)和其他英聯(lián)邦國(guó)家，如在“海萊尼克信托公司”（ReHellenic&GeneralTrustLtd）案中，公司53%的股份由M公司持有，M是H的全資子公司，公司提議取消現(xiàn)存的普通股，對(duì)H公司發(fā)行新股，即由H公司收購本公司。法院判定，該項(xiàng)收購由包括M公司在內(nèi)的普通股股東批準(zhǔn)無效，M屬于H陣營(yíng)，應(yīng)召開其他普通股股東組成的類別會(huì)議。[viii]

三、類別股東表決制度的合理性

首先，類別股是公司法律制度為適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而出現(xiàn)的。這可從股份表決權(quán)設(shè)置的不同發(fā)展階段來做一考察。起初，公司并不是平等地賦予每份股份一個(gè)表決權(quán)。如在英國(guó)公司制度發(fā)展的早期，受合伙制度的影響，公司認(rèn)為表決權(quán)應(yīng)當(dāng)與純粹的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利（分配紅利與公司凈資產(chǎn)）相分離，“平等”是存在于股東之間，而非“股份”之間。因此，英國(guó)《1845年公司法》基于“股東平等”的原則，對(duì)持有不同數(shù)額股份的股東表決權(quán)進(jìn)行了不同的規(guī)定：除非有相反的約定，每個(gè)股東持有股份在10股以下，每股享有1個(gè)表決權(quán)；11股至100股之間，每5股享有一個(gè)表決權(quán)；101股以上的，每10股享有一個(gè)表決權(quán)。[ix]隨著商業(yè)的發(fā)展，股份公司聚集資金、對(duì)資本規(guī)模化的要求不斷加強(qiáng)，經(jīng)營(yíng)者開始吸收那些小額、分散資金的投資人到公司中來，資本的無差別性導(dǎo)致股份公司開始逐步褪去合伙經(jīng)營(yíng)中的“人合”特性，向著“資合”特性發(fā)展，股東平等原則的重要性開始讓位與股份平等原則，進(jìn)而形成了大家熟悉的一股一個(gè)表決權(quán)的制度。但是，建立在一股一個(gè)表決權(quán)基礎(chǔ)上的絕對(duì)的股份平等原則不利于對(duì)小股東利益的保護(hù)，各國(guó)或地區(qū)的公司立法例多允許公司設(shè)立表決權(quán)利內(nèi)容不同的股份，以作為對(duì)股份平等原則的例外，如發(fā)行“限制表決權(quán)股”和“無表決權(quán)股”，以平抑股份平等原則帶來的負(fù)面影響。[x]如德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公司立法例上均規(guī)定了公司可以發(fā)行對(duì)投票權(quán)予以限制的股份。且我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2001年修訂前的《公司法》第179條第1款規(guī)定原則上公司一股具有一表決權(quán)，但一股東持有已發(fā)行股份3%以上者，應(yīng)以章程限制其表決權(quán)（后這一規(guī)定因過于嚴(yán)格而被取消）。無表決權(quán)股一般是在公司持有自己的股份時(shí)，為出現(xiàn)管理層利用其優(yōu)勢(shì)地位操縱議案的通過，規(guī)定公司自己持有的股份不得參與表決。但在現(xiàn)今美國(guó)公司立法例上，為鼓勵(lì)純粹對(duì)投資有興趣的股東從事公司投資，也有針對(duì)普通投資者發(fā)行無表決權(quán)股的情況。為維護(hù)無表決權(quán)股股東的利益，美國(guó)法規(guī)定有表決權(quán)股東與無表決權(quán)股東之間存在信賴關(guān)系，有表決權(quán)股東負(fù)有為全體股東利益而行使表決權(quán)的義務(wù)。[xi]而且，允許設(shè)置不同權(quán)利的股份有利于公司根據(jù)實(shí)際情況作出相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)策略。如經(jīng)營(yíng)狀況不佳的公司，通過發(fā)行優(yōu)先股容易籌集資金；經(jīng)營(yíng)狀況良好的公司，通過發(fā)行劣后股份可以避免影響現(xiàn)有股東的利益；而償還股份則是為滿足公司內(nèi)部人為籌措資金拉進(jìn)圈外投資者，一旦資金狀況好轉(zhuǎn)，就將其逐出以躲避分派壓力、穩(wěn)定公司經(jīng)營(yíng)權(quán)的需要而出現(xiàn)的。

其次，從公司治理的角度來看，類別股東表決制度是少數(shù)股東制衡控股股東、維護(hù)自身權(quán)益的重要手段，通過建立類別股東表決制度，可以較好的約束控股股東侵犯少數(shù)股東利益的行為。一股一票原則把公司的控制權(quán)賦予了多數(shù)股東或控股股東，同時(shí)，客觀上也為控股股東濫用“資本多數(shù)決”侵害少數(shù)股東權(quán)益提供了可能。為了保護(hù)少數(shù)股東的利益，許多國(guó)家的公司法均規(guī)定在某些情形下控股股東的表決權(quán)應(yīng)受到限制，限制的方式之一就是：如待決事項(xiàng)涉及到某類少數(shù)股東的權(quán)益，則允許有利害關(guān)系的少數(shù)股東組成類別股東大會(huì)進(jìn)行表決，如果少數(shù)類別股東中的多數(shù)表決同意該事項(xiàng)，這就顯示了一定的公正性，較好的維護(hù)了公司少數(shù)股東的權(quán)益。

流通股和非流通股分類表決的合法性

一、非流通股和流通股是否構(gòu)成為類別股

從形式上來看，對(duì)于我國(guó)資本市場(chǎng)目前存在的非流通股和流通股來說，兩者均為普通股，并非法律設(shè)定或公司章程設(shè)定的特別股，兩者在盈余分派請(qǐng)求、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)或表決權(quán)行使方面并無不同，依照本文第二部分大陸法系的標(biāo)準(zhǔn)和澳大利亞的“不同的權(quán)利構(gòu)成不同類別”標(biāo)準(zhǔn)，非流通股和流通股并非類別股份。但按照英國(guó)法上“不同的利害關(guān)系構(gòu)成不同類別”標(biāo)準(zhǔn)，如非流通股股東和流通股股東在某些具體事項(xiàng)上具有不同利害關(guān)系的話，則非流通股和流通股構(gòu)成類別股份。下面，我們將通過對(duì)該兩類股份股東實(shí)際利益的分析，來探討非流通股和流通股是否實(shí)質(zhì)上已構(gòu)成利益不同的種類股份。

因國(guó)有股、法人股不能在二級(jí)市場(chǎng)上交易流通，這兩類股份被阻滯在一級(jí)市場(chǎng)，從而一級(jí)市場(chǎng)和二級(jí)市場(chǎng)之間的聯(lián)系被人為的切斷了，導(dǎo)致公司新發(fā)行的社會(huì)公眾股無法采用市場(chǎng)化的定價(jià)機(jī)制。在缺乏定價(jià)基準(zhǔn)、股票又供不應(yīng)求的情況下，證券監(jiān)管管理部門采用了人為規(guī)定市盈率的定價(jià)方法，曾規(guī)定公司發(fā)行新股按照5-10余倍的市盈率（后來上限上升至20倍）定價(jià)。因此，股票市場(chǎng)本應(yīng)統(tǒng)一的市場(chǎng)被分割成為兩個(gè)市場(chǎng)：不流通（只能私下以協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式實(shí)現(xiàn)有限的流通）的國(guó)有股、法人股市場(chǎng)和流通股市場(chǎng)。在這兩個(gè)市場(chǎng)中，不同投資者的每股出資額不同，股票價(jià)格也不同。這種股權(quán)分置的狀態(tài)，導(dǎo)致了非流通股股東和流通股股東利益表現(xiàn)不一致，在諸如再融資、分紅等事項(xiàng)上利害關(guān)系不一樣，實(shí)際上形成了兩類不同利益的主體。非流通股股東的利益主要體現(xiàn)為分紅、溢價(jià)增發(fā)或增配流通股所帶來的每股凈資產(chǎn)的增加；而流通股股東的利益主要體現(xiàn)在二級(jí)市場(chǎng)上股票價(jià)格的高低。具體分析如下：

（1）對(duì)非流通股股東而言，目前市場(chǎng)的增發(fā)、配股價(jià)格均高于公司的每股凈資產(chǎn)值，且非流通股股東基本上不參與再融資，這種再融資方式導(dǎo)致公司每股凈資產(chǎn)值上升，非流通股股東由此獲得資本增值；而且在增發(fā)、配股價(jià)格遠(yuǎn)高于公司每股凈資產(chǎn)的情況下，非流通股股東獲得的資本增值將遠(yuǎn)高于其由于公司經(jīng)營(yíng)所獲得的增值，例如某家鋼鐵類上市公司，非流通股股東從2003年增發(fā)中獲得資本增值3.71億元，是其可從公司2002年凈利潤(rùn)分享金額的1.5倍。因此，在目前的增發(fā)、配股情況下，非流通股股東有強(qiáng)烈的再融資傾向，以實(shí)現(xiàn)其股權(quán)的資本增值。

（2）對(duì)流通股股東而言，目前普遍實(shí)施的配股價(jià)格為前20個(gè)交易日平均價(jià)格的75-85%，增發(fā)價(jià)格為前20個(gè)交易日平均價(jià)格的80-95%。這種按二級(jí)市場(chǎng)股價(jià)一定折扣進(jìn)行定價(jià)的方法，其合理性的理論前提是二級(jí)市場(chǎng)股價(jià)（或考慮一定折扣后）基本恰當(dāng)?shù)胤从彻镜氖袌?chǎng)價(jià)值。但在目前公司大部分股份不流通、流通股股價(jià)普遍存在虛高的情況下，根據(jù)二級(jí)市場(chǎng)股價(jià)進(jìn)行折扣定價(jià)，構(gòu)成了對(duì)流通股股東利益的損害。同時(shí)，目前增發(fā)普遍采取部分向老股東配售、其余向新股東配售的辦法，由于增發(fā)后股價(jià)需向下除權(quán)，這種發(fā)行方式除定價(jià)過高外，又構(gòu)成了新流通股股東對(duì)老流通股股東利益的損害。因此，在目前二級(jí)市場(chǎng)環(huán)境下，再融資按股價(jià)的一定折扣定價(jià)普遍構(gòu)成對(duì)流通股股東利益的損害，再融資行為由此普遍遭到流通股股東的反對(duì)。

股權(quán)分置導(dǎo)致的股東利益不一致，加上我國(guó)資本市場(chǎng)上非流通股股東占據(jù)了絕對(duì)控制地位，“一股獨(dú)大”現(xiàn)象普遍，而“資本多數(shù)決”的議事規(guī)則使非流通股股東在表決權(quán)方面擁有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，經(jīng)常通過合法的程序做出不利于流通股股東的決議；流通股股東在持股比例上處于弱勢(shì)，又缺乏保護(hù)自己權(quán)益的有效機(jī)制，基本喪失了“用手說話”的權(quán)利，即參與公司管理的權(quán)利。由此可見，控股股東們既不能從公司股價(jià)的上升中得到任何好處，也不會(huì)因?yàn)楣蓛r(jià)的下跌遭受任何損失，即控股股東是與廣大中小投資者——流通股股東是不同的利益集團(tuán)，兩者在諸如處置公司資產(chǎn)、利益分配和再融資等事項(xiàng)方面利害關(guān)系有著重大不同；且控股股東在處置公司資產(chǎn)、處置少數(shù)股東權(quán)利和涉及股東利益分配等事項(xiàng)時(shí)往往濫用控制權(quán)，侵害中小股東權(quán)益的現(xiàn)象普遍。是故非流通股股東和流通股股東是利益不同的主體，將該兩類股份設(shè)置為類別股不僅符合“不同利害關(guān)系構(gòu)成不同類別”的標(biāo)準(zhǔn)，且對(duì)于加強(qiáng)廣大中小股東權(quán)益的保護(hù)有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。

二、流通股股東單獨(dú)表決，是否構(gòu)成對(duì)股份平等原則的違背

我國(guó)《公司法》并未明確規(guī)定股份平等原則，然而，《公司法》第106條第1款、第130條第1款、第177條第4款和第195條第3款的規(guī)定均體現(xiàn)股份平等原則，如同股同權(quán)、同股同利、一股一表決權(quán)等。如實(shí)行流通股股東單獨(dú)表決，是否意味著對(duì)股份平等原則的違背？其實(shí)不然。首先，股份平等原則并不是絕對(duì)的，特別股的出現(xiàn)且為各國(guó)公司立法所確認(rèn)即意味著公司制度在采用股份平等原則時(shí)應(yīng)兼顧股東平等原則，在股東平等原則的前提下，股份平等也只是相對(duì)性的平等，即如同股同權(quán)原則也只是“每一類股份的內(nèi)部彼此權(quán)利義務(wù)相同，允許不同種類的股份間存在差異”[xii]；其次，在流通股股東內(nèi)部，仍有股份平等原則的適用；最后，因我國(guó)《公司法》未涉及到類別股事項(xiàng)，如通過公司章程的形式規(guī)定將流通股視為種類股份，涉及流通股股東利益的重大事項(xiàng)實(shí)行流通股股東的單獨(dú)表決，符合公司意思自治原則。

三、證監(jiān)會(huì)能否以部門規(guī)章的形式來規(guī)定上市公司建立起流通股股東單獨(dú)表決機(jī)制

目前，我國(guó)《公司法》中雖然未明確規(guī)定有特別股和特別股制度，如類別股東表決制度等，但在市場(chǎng)實(shí)踐和有關(guān)部門規(guī)章中卻有先例可循。如1995年，在上海證券交易所上市的杭州天目山藥業(yè)股份有限公司（600671）公告,將1890萬股國(guó)有股改為優(yōu)先股（占其總股本的21.16%），其設(shè)置優(yōu)先股的情形得到了默許；另外，我國(guó)財(cái)政部頒發(fā)的、目前在股份制公司中適用的《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》（財(cái)會(huì)[2000]25號(hào)）在第112條規(guī)定企業(yè)進(jìn)行利潤(rùn)分配核算時(shí)設(shè)置了“分配的優(yōu)先股股利”項(xiàng)目，也間接涉及到了對(duì)特別股的規(guī)定。由此看來，我國(guó)現(xiàn)行公司法律、法規(guī)和行政法規(guī)并不禁止企業(yè)存在或發(fā)行特別股。1994年8月27日由原國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)、原國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)的《赴境外上市公司章程必備條款》中專設(shè)一章規(guī)定“類別股東表決的特別程序”。根據(jù)其規(guī)定，持有不同種類股份的股東，為類別股東，公司擬變更或者廢除類別股東的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)以特別決議通過和經(jīng)受影響的類別股東按規(guī)定分別召集的會(huì)議上以特別決議（出席有表決權(quán)股份的2/3以上）通過，方可進(jìn)行。[xiii]據(jù)此，我國(guó)資本市場(chǎng)上便將A股和H股視為類別股來對(duì)待。從私法“法無明文禁止則可行”的原理和上述部門規(guī)章確立的成例來看，目前證監(jiān)會(huì)若通過部門規(guī)章來要求上市公司建立起正式的流通股股東單獨(dú)表決機(jī)制在法律方面并不存在實(shí)質(zhì)性的法律障礙。

因此，我們建議目前除承認(rèn)A股、H股的種類股份劃分外，還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)事實(shí)上存在的類別股——非流通股和流通股，并在此基礎(chǔ)上建立起類別股東表決制度，凡涉及到流通股股東（包括內(nèi)部職工股和社會(huì)公眾股）利益的重大事項(xiàng)議案，除提交全體股東大會(huì)表決外通過外，還須提交流通股股東組成的類別股東大會(huì)表決通過。

設(shè)計(jì)分類表決制度中的幾個(gè)問題

一、關(guān)于分類表決的適用范圍

納入流通股和非流通股份類表決范圍內(nèi)的事項(xiàng)，應(yīng)該是那些影響流通股股東切身利益，且我國(guó)資本市場(chǎng)以往的實(shí)踐表明流通股股東合法權(quán)益極易被侵害的重大事項(xiàng)，如公司再融資、公司分拆旗下資產(chǎn)上市、公司合并或分立中的換股比例和折股作價(jià)、大比例變更募集資金投向和紅利分配等事項(xiàng)。但也應(yīng)注意到，因流通股股東考慮更多的是短期的二級(jí)市場(chǎng)上股價(jià)的表現(xiàn)，與公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益并不一定一致，且流通股的流動(dòng)性較強(qiáng)，可能會(huì)存在濫用表決權(quán)的情況；如表決事項(xiàng)的范圍過于寬泛，可能會(huì)影響到上市公司的正常運(yùn)作。

二、關(guān)于類別股東范圍的確定

為防止個(gè)別流通股股東（尤其是機(jī)構(gòu)投資者）濫用權(quán)利，要挾上市公司，限制市場(chǎng)上“莊家”的短期投機(jī)行為，有人提出有必要規(guī)定只有持有上市公司股票一段時(shí)間（如3個(gè)月）的流通股股東才能參加表決。但是，目前對(duì)參加全體股東大會(huì)的流通股股東的持股時(shí)間沒有進(jìn)行限定，只要股權(quán)登記日登記在冊(cè)，均有權(quán)出席股東大會(huì)，如對(duì)其持股時(shí)間作出限定要求，一則將增加許多協(xié)調(diào)工作；二則，由于基金等機(jī)構(gòu)投資者換倉頻繁，確定持股時(shí)間和數(shù)量上存在操作上的難度。為增強(qiáng)社會(huì)公眾股股東的參與股東大會(huì)的可操作性、維護(hù)中小股東的利益起見，建議除法律、行政法規(guī)規(guī)定的股權(quán)登記日作為股東出席要件外，不宜再限制參加股東大會(huì)的社會(huì)公眾股股東的持股期限。

三、關(guān)于對(duì)類別股東出席要件和表決要件的規(guī)定

由于類別股東大會(huì)決議的事項(xiàng)多屬于股東大會(huì)應(yīng)該以特別決議的事項(xiàng),各國(guó)對(duì)類別股東大會(huì)的決議要件大多比照股東大會(huì)的特別決議要件執(zhí)行。如《日本商法典》345條第2款規(guī)定,應(yīng)有代表已發(fā)行的該種類股份總數(shù)過半數(shù)的股東出席,以出席股東的2/3以上的表決權(quán)通過。《韓國(guó)商法》第435條第2款則規(guī)定,應(yīng)以出會(huì)的股東所持表決權(quán)數(shù)的2/3及該種類發(fā)行股份數(shù)的1/3以上數(shù)來進(jìn)行。根據(jù)我國(guó)《赴境外上市公司章程必備條款》第82條、83條的規(guī)定,擬出席會(huì)議的股東所代表的在該會(huì)議上有表決權(quán)的股份數(shù),達(dá)到在該會(huì)議上有表決權(quán)的該類別股份總數(shù)1/2以上的,公司可以召開類別股東大會(huì),而其決議,由出席類別股東會(huì)議的有表決權(quán)的2/3以上的股權(quán)表決通過方可作出。如果實(shí)際出席類別股東會(huì)議的股東達(dá)不到有表決權(quán)的股份總數(shù)的1/2以上時(shí),會(huì)議應(yīng)推遲舉行,公司在5日內(nèi)以公告形式再次通知該類別股東后舉行,即使再次出席會(huì)議股東仍不到一半股份的,只要出席類別股東大會(huì)的有表決權(quán)的2/3以上的股權(quán)表決通過,類別股東大會(huì)的決議仍為有效。

上述《赴境外上市公司章程必備條款》的規(guī)定值得借鑒，建議目前建立的類別股東大會(huì)股東的出席要件定為有表決權(quán)股數(shù)的1/2，如果首次出席人數(shù)未足有表決權(quán)股數(shù)的1/2，可采同樣的二次催告程序；但表決要件建議定為相對(duì)多數(shù)（1/2），而不宜定為（2/3）。這是因?yàn)椤豆痉ā返?06條第2款對(duì)須經(jīng)絕對(duì)多數(shù)（2/3）通過的特別決議事項(xiàng)有明確規(guī)定，且范圍較小，并未包括目前市場(chǎng)上呼聲較高的再融資、重大資產(chǎn)重組、紅利分配等事項(xiàng)，如采用絕對(duì)多數(shù)方式，則實(shí)際上突破了《公司法》的規(guī)定，擴(kuò)大了特別決議事項(xiàng)范圍或提高了表決通過比例。

四、其他配套制度的設(shè)計(jì)

建立類別股東表決的配套制度，應(yīng)解決和完善網(wǎng)絡(luò)投票表決方式、委托投票制度、表決權(quán)征集制度和股東大會(huì)決議瑕疵的救濟(jì)制度等。同時(shí)，要強(qiáng)調(diào)股東大會(huì)的召集程序嚴(yán)謹(jǐn)，面向流通股股東的股東大會(huì)召集通知應(yīng)當(dāng)具有合理的具體性和可預(yù)期性，而且應(yīng)當(dāng)要求上市公司進(jìn)行多次公告，盡到充分告知的義務(wù)。同時(shí)，關(guān)于召開方式的問題上，有人主張“一次召開，兩次點(diǎn)票”，筆者建議采“兩次召開，兩次點(diǎn)票”的方式，要強(qiáng)調(diào)類別股東會(huì)議和全體股東大會(huì)應(yīng)分別舉行，確保類別股東會(huì)議的獨(dú)立性。[xiv]

結(jié)語

在我國(guó)資本市場(chǎng)目前因股權(quán)分置帶來非流通股和流通股利益巨大差異的現(xiàn)狀下，在現(xiàn)行法律、法規(guī)的框架下，針對(duì)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)和資本市場(chǎng)運(yùn)作中出現(xiàn)的實(shí)際問題，建立起流通股股東和非流通股股東的類別股東表決制度，對(duì)目前在權(quán)益方面急需得到加強(qiáng)保護(hù)的流通股股東（同時(shí)又是中小股東）來說具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，要真正解決我國(guó)資本市場(chǎng)上廣泛存在的大股東侵害中小股東權(quán)益這一問題，類別股東表決制度并不是根本措施，僅僅是類別股東表決制度也承擔(dān)不了上述艱巨任務(wù)。首先，應(yīng)切實(shí)解決股權(quán)分置這一遺留問題，讓國(guó)有股和法人股進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)交易，實(shí)現(xiàn)兩者在市場(chǎng)交易、流通方面的平等。其次，即使是全流通的公司和市場(chǎng)，也不能保證不存在控股股東侵害中小股東權(quán)益的情形，所以，還要認(rèn)真檢討《公司法》中關(guān)于中小股東股東權(quán)益保護(hù)的制度設(shè)計(jì)，從完善特別股制度，建立起統(tǒng)一的類別股東表決制度，到完善中小股東權(quán)益保護(hù)的具體制度，如建立起少數(shù)股東的股東大會(huì)召集制度、股東代表訴訟、異議股東的股份收買請(qǐng)求權(quán)和控股股東對(duì)中小股東的信托義務(wù)等一系列新舉措，才是根本之道。

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[i]如股權(quán)分置帶來的股票發(fā)行定價(jià)非市場(chǎng)化、近兩年來股價(jià)指數(shù)大起大落，非流通股和流通股股東在股東利益方面的對(duì)立等。較突出的例證有前不久招商銀行發(fā)行100億可轉(zhuǎn)債、上市公司銀山化工的類別股東表決風(fēng)波等事件。

[ii]在市場(chǎng)力量的推動(dòng)下，2004年9月26日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》，要求上市公司在實(shí)施再融資、重大資產(chǎn)重組、以股抵債、境外分拆上市等關(guān)系社會(huì)公眾股股東切身利益等重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，經(jīng)全體股東大會(huì)表決通過，并經(jīng)參加表決的社會(huì)公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，方可實(shí)施或提出申請(qǐng)。

[iii]該條規(guī)定“股份的發(fā)行，實(shí)行公開、公平、公正的原則，必須同股同權(quán)，同股同利”。

[iv]該條規(guī)定“股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”。

[v]類別股與系列股僅在設(shè)置方式上不同，類別股的設(shè)置由公司章程規(guī)定，而系列股的設(shè)置由董事會(huì)決定。

[vi]這些修訂主要針對(duì)以下幾方面：(1)增加或減少該種類股份的數(shù)量；(2)將某類股票的全部或部分兌換或轉(zhuǎn)換成另一類股票；(3)改變某一種類股票的名稱、權(quán)利、優(yōu)惠或限制；(4)將某類股票換成同類的不同數(shù)量的股票；(5)設(shè)置一種在權(quán)利或優(yōu)惠優(yōu)先于、高于或在實(shí)質(zhì)上等于該一類的股票；(6)限制或取消該類股票已有先買權(quán)或取消、影響該類股票的分配、取得紅利的權(quán)利。

[vii]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第672頁。

[viii]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第673頁。

[ix]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403頁。轉(zhuǎn)引自盧菁菁.評(píng)我國(guó)公司法對(duì)股份有限公司股東表決權(quán)種類的設(shè)計(jì)，載北大金融法研究中心編，金融法苑，2003年，第7期。

[x]相應(yīng)地也出現(xiàn)了具有復(fù)數(shù)表決權(quán)的股份，如金股。金股指通過公司章程設(shè)置的具有超常表決權(quán)的股份，為復(fù)數(shù)表決權(quán)股份的一種情形。金股一般被應(yīng)用于家族企業(yè)為防止其家族對(duì)企業(yè)控制力的削弱，對(duì)付潛在的企業(yè)兼并而設(shè)置的，采用這種措施的有《紐約時(shí)報(bào)》和《華爾街周刊》的出版商。一般認(rèn)為，金股是由于英國(guó)政府為保持對(duì)私有化了的國(guó)有企業(yè)的控制而采用得以合法化。參見何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第808頁。

[xi]王泰銓著.公司法新論，三民書局，2002年，第335頁。

[xii]吳志攀主編.上市公司法律與實(shí)務(wù)，石油工業(yè)出版社，2000年，第61頁。

[xiii]具體情形包括：(1)增加或減少該類別股份的數(shù)目,增加或減少與該類別股份享有同等或者更多的表決權(quán)、分配權(quán)、其他特權(quán)的類別股份的數(shù)目；(2)取消或減少該類別股份的權(quán)利,如在股利取得、剩余財(cái)產(chǎn)分配等方面的優(yōu)先權(quán)；(3)發(fā)行該類別或者另一類別的股份認(rèn)購權(quán)或者轉(zhuǎn)換股份的權(quán)利；(4)設(shè)立與該類別股份享有同等或者更多表決權(quán)、分配權(quán)或其他特權(quán)的新類別等。

[xiv]英國(guó)上議院1937終審的“CarruthvImperialChemicalIndustriesLimited”一案中，公司在所有人在同一房屋內(nèi)的情況下先后召開了一系列會(huì)議，這遭到了上議院的批評(píng)：“一般來說類別會(huì)議應(yīng)該只由該類別成員參加，以便保證對(duì)會(huì)議議題的討論不會(huì)受到其他對(duì)此持不同觀點(diǎn)的人存在的影響；如果不顧會(huì)議成員反對(duì)，外部人員仍然存在，那么就不能說類別會(huì)議已正當(dāng)召開”。由此案我們可看到類別股東會(huì)議和全體股東會(huì)議分別召開的重要性和意義所在。參見何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第674頁。

[1]如股權(quán)分置帶來的股票發(fā)行定價(jià)非市場(chǎng)化、近兩年來股價(jià)指數(shù)大起大落，非流通股和流通股股東在股東利益方面的對(duì)立等。較突出的例證有前不久招商銀行發(fā)行100億可轉(zhuǎn)債、上市公司銀山化工的類別股東表決風(fēng)波等事件。

[1]在市場(chǎng)力量的推動(dòng)下，2004年9月26日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》，要求上市公司在實(shí)施再融資、重大資產(chǎn)重組、以股抵債、境外分拆上市等關(guān)系社會(huì)公眾股股東切身利益等重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，經(jīng)全體股東大會(huì)表決通過，并經(jīng)參加表決的社會(huì)公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，方可實(shí)施或提出申請(qǐng)。

[1]該條規(guī)定“股份的發(fā)行，實(shí)行公開、公平、公正的原則，必須同股同權(quán)，同股同利”。

[1]該條規(guī)定“股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”。

[1]類別股與系列股僅在設(shè)置方式上不同，類別股的設(shè)置由公司章程規(guī)定，而系列股的設(shè)置由董事會(huì)決定。

[1]這些修訂主要針對(duì)以下幾方面：(1)增加或減少該種類股份的數(shù)量；(2)將某類股票的全部或部分兌換或轉(zhuǎn)換成另一類股票；(3)改變某一種類股票的名稱、權(quán)利、優(yōu)惠或限制；(4)將某類股票換成同類的不同數(shù)量的股票；(5)設(shè)置一種在權(quán)利或優(yōu)惠優(yōu)先于、高于或在實(shí)質(zhì)上等于該一類的股票；(6)限制或取消該類股票已有先買權(quán)或取消、影響該類股票的分配、取得紅利的權(quán)利。

[1]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第672頁。

[1]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第673頁。

[1]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403頁。轉(zhuǎn)引自盧菁菁.評(píng)我國(guó)公司法對(duì)股份有限公司股東表決權(quán)種類的設(shè)計(jì)，載北大金融法研究中心編，金融法苑，2003年，第7期。

[1]相應(yīng)地也出現(xiàn)了具有復(fù)數(shù)表決權(quán)的股份，如金股。金股指通過公司章程設(shè)置的具有超常表決權(quán)的股份，為復(fù)數(shù)表決權(quán)股份的一種情形。金股一般被應(yīng)用于家族企業(yè)為防止其家族對(duì)企業(yè)控制力的削弱，對(duì)付潛在的企業(yè)兼并而設(shè)置的，采用這種措施的有《紐約時(shí)報(bào)》和《華爾街周刊》的出版商。一般認(rèn)為，金股是由于英國(guó)政府為保持對(duì)私有化了的國(guó)有企業(yè)的控制而采用得以合法化。參見何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第808頁。

[1]王泰銓著.公司法新論，三民書局，2002年，第335頁。

[1]吳志攀主編.上市公司法律與實(shí)務(wù)，石油工業(yè)出版社，2000年，第61頁。

[1]具體情形包括：(1)增加或減少該類別股份的數(shù)目,增加或減少與該類別股份享有同等或者更多的表決權(quán)、分配權(quán)、其他特權(quán)的類別股份的數(shù)目；(2)取消或減少該類別股份的權(quán)利,如在股利取得、剩余財(cái)產(chǎn)分配等方面的優(yōu)先權(quán)；(3)發(fā)行該類別或者另一類別的股份認(rèn)購權(quán)或者轉(zhuǎn)換股份的權(quán)利；(4)設(shè)立與該類別股份享有同等或者更多表決權(quán)、分配權(quán)或其他特權(quán)的新類別等。

[1]英國(guó)上議院1937終審的“CarruthvImperialChemicalIndustriesLimited”一案中，公司在所有人在同一房屋內(nèi)的情況下先后召開了一系列會(huì)議，這遭到了上議院的批評(píng)：“一般來說類別會(huì)議應(yīng)該只由該類別成員參加，以便保證對(duì)會(huì)議議題的討論不會(huì)受到其他對(duì)此持不同觀點(diǎn)的人存在的影響；如果不顧會(huì)議成員反對(duì)，外部人員仍然存在，那么就不能說類別會(huì)議已正當(dāng)召開”。由此案我們可看到類別股東會(huì)議和全體股東會(huì)議分別召開的重要性和意義所在。參見何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第674頁。