淺談證券投資基金內部控制

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在馬克威茨的風險收益模型以及CAPM模型之后，全球的機構投資者以及基金管理公司逐漸開始從過去的收益管理模式向現代的風險管理模式進行轉變。而在風險管理中，金融機構的內部控制機制是其中的重中之重，也是風險管理的基礎。而目前我國證券投資基金的內部控制機制及治理結構存在一定的缺陷。

我國證券投資基金運作中存在的缺陷

在1994年《證券投資基金法》中，證券投資基金被定義為“在中國境內，通過公開發售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動。”

（一）監管缺陷

這樣就出現了一個問題，在業績評價、合同批準、費用批準、基金單位的定價、以及監督投資組合管理和合規性等問題的實際操作中，失去了能真正代表基金這個主體的權利機構。在基金運作鏈的頂層缺失了權力組織。出現了基金管理公司既當“裁判員”，又當“運動員”的現象，或者由同為“運動員”的托管銀行來行使部分裁判員的職權。

在日常基金運作中，對外代表基金主體資格的機構一直是基金管理公司。在成熟的基金市場中，如果基金以公司的形式設立就有董事，如果基金以商業信托的形式設立就有信托人。在實踐中他們是完全相同的組織，基金業內使用這二個詞的意思也是相同的，而基金管理人和基金托管人被視為向基金提供服務的機構，由信托人授權其一定的服務范圍和權限，向投資基金提供一項或者多項服務。當然在金融外包業務以及金融機構分工不那么發達的我國，為基金提供主要服務（包括前臺的投資，金融產品設計，以及后臺的清算，過戶，信息披露等）還是基金管理公司，但承包的業務多卻不能掩飾，基金管理公司只是一個服務者的角色，不是代表基金的組織，更不是實際的基金主體，而真正能代表基金主體的組織正是基金信托人，或者是公司制下的基金董事。這正是我國現有的投資基金內控機制上的重大缺陷所在，而且是位于整個基金風險管理以及運行頂端的缺失。

現實的種種現象表明，我國的證券投資基金正進一步的被人們混同為證券基金管理公司，同時，證券基金管理公司的董事會正在我國現有法律框架下，行使著本應由基金信托委員會或者基金董事所擁有的權利。

基金信托人與基金管理公司董事會的混淆，從簡單的法人治理結構來看，證券投資基金管理公司的董事會是由證券投資基金管理的公司股東授權，代表著證券投資基金管理公司股東的利益，而并不代表份額持有人的利益，更不是由份額持有人授權成立的，管理人只要按照信托合同，克盡職守，盡勤勉之義務即可，這也是信托合同的本質。由管理公司的董事會來做出業務選擇以及投資基金各個運作模塊的監督顯然是不合理的。讓同為基金服務機構的管理人和托管人互相監督這樣的制度更加顯得蒼白無力。故亟需使基金信托委員會（基金董事）和基金管理公司董事會職能權限進行明確的劃分。而這樣的劃分在法理上是顯而易見的。這樣劃分的前提是建立信托人制度。

（二）費用列支項目以及外包業務選擇上的缺陷

在我國現實的基金運作中，即便基金的某些業務已經從管理人處剝離出來，外包給別的企業來進行，也是由管理人所指定的，這大大減少了金融分工對于金融風險控制的作用，而國外成功的經驗顯示，基金業務的外包都是由信托人作為基金主體進行公開招標，由費用較低，服務質量較高的機構來承攬。這樣極大的保護了基金份額持有人的利益，因為《基金法》規定，基金管理過程中的費用是由基金資產承擔，從基金資產中列支，費用的高低直接影響到份額凈值的數量，從而直接和份額持有人的利益掛鉤。而按照現行的《基金法》，托管人僅能在數值復核上可對管理人進行監督，而無法在管理人外包業務選擇上，對其進行監督，何況，在費用的列支上，托管人也是費用列支的受益者之一，在費用的列支監督上所能發揮的作用必定是有限的。

關于費用列支規制的途徑有二條：基金持有人大會對于費用列支的確定；在建立信托人制度后，由信托人與各服務承包商協定而成。前者的優點在于，其可以最普遍的代表份額持有者的利益，但缺點也是很顯然的，持有人大會的召集舉行需要耗費很大的人力物力，而且《基金法》規定，第一召集義務人為管理人，第二召集義務人是托管人，第三召集義務人是持有份額達到10%的持有人。中小份額持有者，在管理人，托管人以及高份額持有人面前，處于明顯的弱勢地位。如此更進一步滋長了管理公司和高份額持有者以及托管人之間的內幕交易，灰色交易。而信托人制度下，基金信托人能按照信托合同的約定（即基金合同的約定）在所有份額持有人的授權下，對費用列支進行規制和合理的衡量。SEC（美國證券交易協會）主席亞瑟雷威總結董事對于基金費用水準的責任時說：“董事們不必保證基金所支付的費用是最低的。但是他們必須確保該費用在一定的合理范圍之內。”。這里的基金董事是基金公司制下，證券投資基金的決策組織，行使基金業績評價、合同批準、費用批準、基金單位的定價、以及監督投資組合管理和合規性等職權，而在契約制下，這一組織即為基金信托人。因此，基金信托人在費用批準領域，對于保護廣大投資者（份額持有人），起著決定性的作用。而且由于信托人會議可以在一年中多次召開，如果遇到重大決策問題也可以召開緊急會議，所以運作成本遠遠低于召集一次持有人大會所需花費的成本。建立信托人制度保障基金投資者利益

“基金信托人”或者“基金董事”即為受托人（Fiduciary），這個名詞最早出現于1940年美國《投資公司法》，并由法律明文將其規定為美國共同基金市場中不可或缺的組成部分，在基金爆發式發展的20世紀80年代，美國聯邦最高法院明確確認了基金信托委員會或者基金董事會的作用。在發達的投資基金資本市場（如美國，法國），信托委員會或基金董事會的規模各不相同，一般在6到12人之間。

在1940年《投資公司法》中規定信托委員會或基金董事會中至少有40%是“獨立”的，這里的“獨立”被定義為與管理公司、投資顧問、主銷售商、法律咨詢機構或者其他經紀交易成員沒有隸屬關系。在1970年的《投資公司法修正案》中，進一步強化了獨立性，它設定了一個范疇叫做無利益沖突董事，并提供一套規則來限定無利益沖突董事，要求在某些方面如投資顧問合同的批準和銷售協議的批準要得到無利益沖突董事單獨多數票贊成。實際上，所有基金信托委員會或基金董事會大多數成員均是“獨立”的。這些成員均是商界、政府或者學術界的著名人士，有著卓著的職業經歷。此類人士非常適合這一職位，因為可以期望他們憑借其正直和勤奮的品質，運用獨立的商業判斷能力代表基金及其投資者的利益。

“獨立”性這一獨特規定充分強調了信托委員會或基金董事的監督及審核職能。使其能真正做到不偏不倚，客觀的衡量基金運作情況，并據此情況做出決策判斷，從而合理的保護投資者的利益。監督各服務提供商的行為（其中包括管理人、托管人、代銷商、過戶登記人等）。信托人或基金董事在本質上是在照看基金投資者的錢，法律支持信托人以極高的行為標準去執行他們的責任。他們必須像以理性的審慎人士對待自己金錢那樣小心細致地去管理基金。這意味著一個信托人應當對上報信托委員會的事件掌握足夠的信息，運用自己的“商業判斷力”。法律也要求信托人對基金高度忠誠。信托人必須表現誠實，以有利于基金及其投資者的方式解決利益沖突。由于承擔這種責任，即使某個董事的家庭也不該從事于與該基金競爭的業務，或者從該基金的運作中獲得任何不正當的收益。

我國1994年《證券投資基金法》明確指出，管理人、托管人和持有人利益由基金合同來規制，明確了我們證券投資基金是以契約型基金的法律框架出現在投資者、管理人及托管人面前，這點與美國以及法國的公司制模式所不相同，我國基金參與多方間的合作由信托關系建立起來。所以基金信托委員會較之基金董事會更符合我國的國情。

當然，在基金信托委員會降低基金的運營風險的同時，也會不可避免的增加基金的操作風險。對于現有的我國基金體系進行改革，人們就會發現，增加基金信托委員會，就是為基金新增加一個上層機構，其一，有形地，會增加基金費用的支出，其中包括機構運作的費用，獨立信托人的報酬等。連鎖地減少了基金份額凈值；其二，無形地，在基金信托委員會做出決策時，不可避免的必定存在某些判斷錯誤，而這些錯誤有可能直接導致基金資產的減少。

但是在看到以上風險的同時，不應抹煞信托人制度在保護投資者利益上的巨大作用，其獨立性已經成為了海外基金市場的一個重要特征，為發達基金投資市場的投資者提供了投資的信心和安全的保障。而這些作用正是建設完善我國資本市場所必需的。保護投資者利益，特別是中小投資者利益已經成為了全社會對于金融市場的普遍要求。因為投資者，特別是廣大中小投資者，才是資本市場的社會基礎和物質基礎。

信托人制度的應用優勢

信托人制度的建立并非取代現有的份額持有人大會，而是對份額持有人大會的一種補充，使得基金的常務權力組織和最高權力組織相互分工，相互監督，更好的保護各類投資者的合理利益。信托人制度還將進一步拓展金融領域的服務，由于信托委員會在投資者的授權下可以對服務外包以及基金各項前臺后臺服務的承包商進行選擇。就可在合理的操作風險和費用水平下，將原來由基金管理公司統包的業務剝離出來，如基金清算和基金過戶等，而將此類業務剝離出來后，使得基金的投資運作更加獨立，透明。基金的投資違規風險進一步的降低。投資者也不必擔心，基金經理過度使用自身權限，或超越基金合同所規定的風險警戒線進行投資。這在市場普遍看好的情況下，尤為顯得重要。這樣，管理公司就能在信托委員會的監督下，更加理性的擇時擇股，進行投資管理。由于信托委員會的作用使得基金運作中的業務得到細化，就會派生出許多新興的金融產業，對基金分工進行消化。分工的結果必然導致市場的膨脹擴大，從而帶動整個金融市場的繁榮，進入金融市場的良性循環發展。分工還會帶來各個服務機構的專業化，每個機構都各司其職，將本職的服務項目做強，做精，才能使自身在競爭中處于不敗之地。誕生出一批具世界水準的金融外包項目專業機構。

國際金融界的最新潮流是服務外包業務，而我國資本市場起步較晚，外包業務還沒有國外如此發達，但是我們應具有領先的眼光，超前的意識，在后“世界工廠”時代，積極地為發達國家金融服務外包做好準備，這也是體現了人民幣升值后，我國對外貿易逐漸逆差，財政上需要平衡國際收支的要求，也順應了興辦無污染，環保產業的呼聲。