證券金融企業(yè)法律調(diào)整機(jī)制思考

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我國2005年修訂的證券法規(guī)定了融資融券機(jī)制后，國務(wù)院的行政法規(guī)在其后規(guī)定證券公司可以向證券金融公司進(jìn)行轉(zhuǎn)融通，以融入證券或資金，為證券公司的融資融券業(yè)務(wù)提供更為充足的證券和資金，但有關(guān)證券金融公司的法律調(diào)整框架尚不明晰。

一、證券金融公司應(yīng)定位于特殊企業(yè)

所謂證券金融公司，是一種較為特殊的證券中介機(jī)構(gòu)，它源于信用交易制度，主要吸收證券公司、交易所或其他證券機(jī)構(gòu)的存款存券，并向證券機(jī)構(gòu)借出信用交易所需的資金和證券。證券金融公司是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段尚不成熟的情況下，在亞洲的日本、韓國和中國臺灣地區(qū)產(chǎn)生的一項(xiàng)制度。筆者認(rèn)為，證券金融公司并非普通的金融類企業(yè)，而是為了貫徹國家或政府意志而設(shè)立的特殊企業(yè)。根據(jù)學(xué)者的考察，特殊企業(yè)之“特”，是由一定的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治等條件要求某些企業(yè)承擔(dān)特殊職能所決定的。在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，通常由專門的立法對特殊企業(yè)的設(shè)立、組織、經(jīng)營和財(cái)務(wù)等作出規(guī)定，所以，作為法定公司或法定機(jī)構(gòu)，應(yīng)由專門立法進(jìn)行調(diào)整。對于這樣的企業(yè)形態(tài)，除了適用公司法等普通企業(yè)立法之外，還應(yīng)進(jìn)行特別立法，對相關(guān)重要問題進(jìn)行規(guī)制，確保證券金融公司符合政府對融資融券規(guī)制的要求。證券金融公司特別立法的重點(diǎn)內(nèi)容應(yīng)包括：

第一，證券金融企業(yè)的法律地位是特殊企業(yè)。就證券金融公司的法律地位而言，在日本、韓國、我國臺灣地區(qū)，都通過單獨(dú)制定特別法或者在證券法律制度中予以特別規(guī)定的方式，確定其法律屬性是特殊企業(yè)。比如我國臺灣地區(qū)的證券金融公司法律制度是由效力層次較高的法律來規(guī)定的。此外，臺灣地區(qū)還通過行政立法的形式對證券金融事業(yè)通過特別法的形式予以規(guī)范。

第二，證券金融公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)受到管制。證券金融公司具有強(qiáng)烈的政策主導(dǎo)性，其業(yè)務(wù)范圍受到法律的嚴(yán)格規(guī)制，其業(yè)務(wù)活動(dòng)也受到證券金融監(jiān)管部門的嚴(yán)格監(jiān)管。通過營業(yè)規(guī)制，政府可以有效主導(dǎo)證券金融公司的運(yùn)行和發(fā)展方向。從這個(gè)意義上講，證券金融公司在開展融資融券業(yè)務(wù)時(shí)，當(dāng)事人的合同自由受到了極大限制。這些限制包括：業(yè)務(wù)范圍法定；業(yè)務(wù)范圍的調(diào)整；基本業(yè)務(wù)規(guī)則的遵從。

第三，證券金融公司的財(cái)務(wù)狀況受到管制。為了確保證券金融公司能夠穩(wěn)健運(yùn)行，法律對證券金融公司的財(cái)務(wù)狀況提出了特別的要求。在這方面，我國臺灣地區(qū)的立法比較完善。臺灣地區(qū)“證券金融事業(yè)管理規(guī)則”規(guī)定了對證券金融公司財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行管制的具體措施，包括：繳存保證金；資金及證券的周轉(zhuǎn)和調(diào)劑；資金運(yùn)用受限；禁止提供擔(dān)保；授信限額的管制；對財(cái)務(wù)狀況的監(jiān)督。

第四，證券金融公司的管理人員的資格及行為受到管制。管理人員的素質(zhì)對于證券金融公司的健康穩(wěn)健運(yùn)行，有著重要的作用，因此，有必要對證券金融公司管理人員的任職資格乃至行為規(guī)范作出規(guī)定。例如在我國臺灣地區(qū)，證券金融事業(yè)的董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人及業(yè)務(wù)人員，必須履行相應(yīng)的行為規(guī)則，不得有下列行為：以職務(wù)上所知悉之消息，直接或間接從事有價(jià)證券買賣；非應(yīng)依法令所為之查詢，泄漏職務(wù)上所獲悉之秘密；有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；其他違反法令情事。

二、我國證券金融公司法律調(diào)整的基本思路

我國的融資融券業(yè)務(wù)正處在試點(diǎn)階段，證券公司主要是以自有資金或證券向客戶提供此項(xiàng)服務(wù)。從發(fā)展趨勢來看，我國傾向于采取專業(yè)化的轉(zhuǎn)融通機(jī)制，有關(guān)部門正在籌建證券金融公司。證券金融公司成立后，證券公司可以將其取得擔(dān)保權(quán)的客戶資產(chǎn)用于向證券金融公司申請轉(zhuǎn)融通業(yè)務(wù)。有融資融券資格的證券公司從證券金融公司借入資金后，再根據(jù)信用額度融給投資者。我國已通過行政立法確立了證券金融公司的法律地位，《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第五十六條規(guī)定：“證券公司從事融資融券業(yè)務(wù)，自有資金或者證券不足的，可以向證券金融公司借入。證券金融公司的設(shè)立和解散由國務(wù)院決定。”筆者認(rèn)為，就我國目前的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段而言，采用證券金融公司從事轉(zhuǎn)融通業(yè)務(wù)是符合基本國情的：一是為融資融券提供充足的資金和證券來源，二是有效監(jiān)控和防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)。

（一）明確證券金融公司的法律地位

《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第五十六條規(guī)定：“證券公司從事融資融券業(yè)務(wù)，自有資金或者證券不足的，可以向證券金融公司借入。證券金融公司的設(shè)立和解散由國務(wù)院決定。”從一定意義上講，該條款確立了證券金融公司制度，但是，由于這部條例是一部行政立法，具有相應(yīng)的局限性。筆者認(rèn)為，我國證券金融公司的法律調(diào)整問題，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮如下方面：

第一，在證券法或特別法中規(guī)定證券金融公司的法律地位。如前所述，證券金融公司具有較強(qiáng)的國家主導(dǎo)性，帶有國家對證券市場進(jìn)行宏觀調(diào)控的政策導(dǎo)向。從日本、韓國和中國臺灣地區(qū)的實(shí)踐來看，都是由權(quán)力機(jī)關(guān)通過立法來確定證券金融公司的法律地位的。筆者認(rèn)為，在我國的《證券法》中增列專門節(jié)，或者通過特別法的形式，對證券金融公司的法律地位予以明確。在立法中，借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，對一些共同性的問題作出規(guī)定。

在證券金融公司的法律地位明確后，由國務(wù)院研究制定相應(yīng)的《融資融券管理辦法》、《證券金融公司管理辦法》，對信用交易和證券金融公司運(yùn)作規(guī)則及相應(yīng)的管理制度進(jìn)行細(xì)化，使證券金融公司的經(jīng)營和監(jiān)管更加完善。

第二，協(xié)調(diào)不同金融監(jiān)管部門之間的關(guān)系。證券金融跨越了貨幣市場與資本市場兩個(gè)領(lǐng)域，在我國尚處于分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的背景下，還應(yīng)當(dāng)明確金融監(jiān)管部門或其他相關(guān)部門的職責(zé)，建立相應(yīng)的協(xié)調(diào)機(jī)制。中國人民銀行承擔(dān)著實(shí)施貨幣政策的職能，應(yīng)對進(jìn)入證券市場的資金、證券進(jìn)行宏觀調(diào)控；中國銀監(jiān)會(huì)承擔(dān)對著對證券公司向商業(yè)銀行借款的監(jiān)管職責(zé)，應(yīng)制定其相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)，規(guī)制證券公司向商業(yè)銀行的融資行為；中國證監(jiān)會(huì)作為中央證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)制定證券金融公司向證券公司或投資者提供資券轉(zhuǎn)融通的管理辦法；證券交易所和證券業(yè)協(xié)會(huì)作為自律監(jiān)管重要部門，要對有關(guān)交易、存管、結(jié)算等方面制定出細(xì)則作為補(bǔ)充；證券金融公司本身，則要根據(jù)國家法律、法規(guī)、規(guī)章、交易所規(guī)定等制定出具體的操作規(guī)程，從而形成了一個(gè)較為完整的制度鏈條，對證券金融公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行多層次、全方位的有效監(jiān)管。

第三，應(yīng)考慮證券金融公司的過渡性。從日本、韓國、中國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)來看，證券金融公司曾在活躍市場、融通資金和控制風(fēng)險(xiǎn)等方面發(fā)揮過重要的作用，但是隨著證券市場的逐步成熟，這種專營性的證券金融公司已越來越難以適應(yīng)市場進(jìn)一步發(fā)展的需要。一方面它在融資融券市場中的份額逐年下降，另一方面它越來越難以勝任日漸增多的市場職能，在運(yùn)行中出現(xiàn)了業(yè)務(wù)大、責(zé)任重、風(fēng)險(xiǎn)集中的狀況。因此，我國在建立融資融券制度時(shí)，從一開始就應(yīng)明確市場化的融資融券制度才是最終的選擇，建立證券金融公司只是一個(gè)過渡的方式。在制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)使其盡量精干并易于調(diào)整和過渡。

（二）規(guī)制對證券金融公司的信用規(guī)制

第一，證券金融公司向證券公司辦理轉(zhuǎn)融通。在證券金融公司辦理轉(zhuǎn)融通方面，我國臺灣地區(qū)和日本有著不同的做法。日本的證券金融公司只能向證券公司進(jìn)行融資融券，而與投資者的融資融券必須通過證券公司轉(zhuǎn)融通；臺灣實(shí)行對證券公司和一般投資者同時(shí)融資融券的雙軌制，并對證券公司進(jìn)行分類，只有約1/3的證券公司有辦理融資融券業(yè)務(wù)的許可，其他的證券公司只能為客戶辦理資券轉(zhuǎn)融通。相比較而言，日本模式較為適合我國的國情。這種模式更有利于國家對融資融券調(diào)控。因此，在我國設(shè)立證券金融公司之初，只能向證券公司進(jìn)行融資融券，而不得直接向投資者進(jìn)行融資融券。對證券公司而言，只有那些具備一定規(guī)模、資產(chǎn)質(zhì)量良好、守法經(jīng)營的券商才有資格申請融資融券業(yè)務(wù)。

第二，有效控制證券金融公司的信用規(guī)模。融資融券具有較強(qiáng)的倍乘效應(yīng)，能在短時(shí)內(nèi)大規(guī)模增加交易額度，從而增加市場風(fēng)險(xiǎn)。因此，為防止交易信用的過度膨脹，應(yīng)設(shè)立一套有效的機(jī)制對其進(jìn)行管制。對證券金融公司的信用規(guī)制，包括業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)、人事等各個(gè)方面。一是對證券金融公司資本充實(shí)提出要求。對證券金融公司資本狀況要進(jìn)行監(jiān)測，同時(shí)設(shè)定相應(yīng)的指標(biāo)，確保規(guī)定證券金融公司的最低資本充足率。二是對授信限額的管制。結(jié)合我國臺灣地區(qū)和日本的經(jīng)驗(yàn)，對證券金融公司的授信限額要進(jìn)行相應(yīng)的管理。如：臺灣地區(qū)規(guī)定，證券金融事業(yè)對同一人、同一關(guān)系人或同一關(guān)系企業(yè)及利害關(guān)系人之授信限額、授信總余額、授信條件及同類授信對象之規(guī)定，由主管機(jī)關(guān)定之；證券金融事業(yè)應(yīng)訂定前項(xiàng)各授信業(yè)務(wù)及每種有價(jià)證券授信風(fēng)險(xiǎn)之分散標(biāo)準(zhǔn)，并建立同一人、同一關(guān)系人或同一關(guān)系企業(yè)及利害關(guān)系人之征信檔案，備供查核。我國應(yīng)學(xué)習(xí)和借鑒這些成熟的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定證券金融公司對單個(gè)證券公司或單只證券的融資融券額度。三是規(guī)定可用作融資融券交易的標(biāo)的證券。因不同證券的質(zhì)量和價(jià)格波動(dòng)性差異很大，將直接影響到信用交易的風(fēng)險(xiǎn)水平，也會(huì)直接影響到證券金融公司的風(fēng)險(xiǎn)管控，因此并不是所有的證券都適合作融資融券交易，而應(yīng)對其進(jìn)行資格認(rèn)定。四是加強(qiáng)對保證金的調(diào)控。從國際經(jīng)驗(yàn)來看，保證金可以作為國家對證券市場進(jìn)行調(diào)控的重要手段，因此，對保證金額度的管理（包括對融資保證金比率和融券保證金比率的動(dòng)態(tài)管理），應(yīng)該成為相應(yīng)的立法重點(diǎn)。五是加強(qiáng)對證券金融公司的人事管理。對于證券金融公司的重要管理人員，國家應(yīng)當(dāng)予以必要的控制，對主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行任命和罷免，對重要管理人員加以法律方面的特別約束。

（三）加強(qiáng)對轉(zhuǎn)融通的民事法律調(diào)整

從本質(zhì)上說，轉(zhuǎn)融通也是證券金融公司與證券公司的民事交易行為。因此，應(yīng)當(dāng)通過完善的交易規(guī)則來維護(hù)轉(zhuǎn)融通各方的合法權(quán)益。其中，在交易的過程中，如何確保證券金融公司的合法利益不受損害，維護(hù)交易安全，是證券金融公司運(yùn)行中的重要環(huán)節(jié)。維護(hù)交易安全的機(jī)制，至少應(yīng)當(dāng)包括：一是規(guī)范證券金融公司與證券公司之間的合同關(guān)系。通過建立示范性的轉(zhuǎn)融通協(xié)議文本，對轉(zhuǎn)融通的合同關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，明確雙方在轉(zhuǎn)融通中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。二是規(guī)范證券金融公司與證券公司之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。考慮到我國現(xiàn)行法律對融資融券的調(diào)整尚不嚴(yán)密，在制度設(shè)計(jì)時(shí)，要重點(diǎn)考慮相應(yīng)的擔(dān)保機(jī)制，防止證券金融公司的資產(chǎn)遭受損失。應(yīng)規(guī)定融資融券擔(dān)保的證券與自營賬戶中的其他證券分開管理，同時(shí)證券公司應(yīng)另外建立融資融券的交易賬戶，將所有證券置于該賬戶中，并規(guī)定證券公司在償還債務(wù)之前不得挪用，從而明確融資融券交易賬戶中的資金和證券的性質(zhì)，確保證券金融公司債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。