論法律服務貿易構建和完善

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法律框架是指在確定調整特定對象情況下，明確采用何種或者哪些主要法律規范以及各法律規范之間的關系。所謂服務貿易法律框架，主要是指調整服務貿易領域的基本法律規范及其相互關系。它是以靜態的形式展現某一法律體系是否為原則明確、層次清晰、相互協調和緊密聯系的完整的法律大廈構件體。構建服務貿易法律框架，則是指采取一定的法律形式對各服務貿易規定相應的基本法律規范，并理順特定的調整對象內部法律規范之間以及與其他法律規范之間的關系。

一、現行我國服務貿易法律框架

目前我國服務貿易法律框架雛形已露端倪，它是以《對外貿易法》為基本支柱，以《商業銀行法》等服務行業性法律為主體，以《外資金融機構管理條例》行業性行政法規、規章和地方性法規為補充，依托《反不正當競爭法》等跨行業的有關法律、行政法規支撐，共同構筑而成。具體地說位于最高層次的是《中華人民共和國對外貿易法》；其次是我國服務貿易的主體框架，即各服務行業的基本法律，如《商業銀行法》、《保險法》、《證券法》、《海商法》、《注冊會計師法》、《律師法》、《民用航空法》、《廣告法》、《建筑法》等；再次是作為行業基本法律重要補充的行政法規、規章和地方性法規等，如《外資金融機構管理條例》、《保險經紀人管理規定》等；與服務行業有關的法律、行政法規等是構建服務行業法律框架的不可或缺的組成部分，主要有《公司法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《合同法》、《價格法》等。

為了更為形象地表現上述法律框架，可參見下列簡圖。

調整服務行業內部的法律、行政法規和規章的框架結構：

服務行業最高層次的法律

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某一服務行業最高層次的法律

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某一服務行業中某一方面的基本法律規范

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某一服務行業中某一方面的其他法律規范

有必要說明的是：行業內部的法律框架結構必定是呈一種寶塔型，其法律規范的效力也相應地由寶塔型的下向上，逐層上升。根據法律規范調整國內還是涉外服務貿易，行業內部的法律框架可分為一般的服務貿易法和涉外服務貿易法。

與調整服務行業有關的其他法律、行政法規和規章的框架結構：

憲法

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服務貿易基本法與服務貿易有關其他法律部門基本法

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行業基本法與服務貿易有關法律其他法律

計師法》）

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貿易行業行政與服務貿易有關行政法其他行政法規、規章法規、規章規、規章

有必要說明的是：服務行業法律制度是我國整個法律制度的一部分，因此應當納入我國法律體系之中。與服務行業有關的其他法律、法規僅表明其與服務行業法律制度的關系相對密切，它包括組織法、市場協作和競爭法、宏觀調控和管理法、社會保障法和消費者保護法等。其他法律、法規與服務行業法律制度的關系相對疏遠一些，但絕不意味沒有聯系。除憲法之外，服務貿易基本法與其他法律之間的基本法地位是一種平行的關系，都在各自的調整范圍內具有最高的效力。服務行業基本法與其他法律之間不是簡單地表現為法律效力的高低，而主要是反映法律規范的職能和作用不同。但是它們之間在職能和作用方面確實存在差異，一般認為，從動態的法律實施角度看，《反不正當競爭法》的法律規范職能和作用相對大一些，被視為經濟憲法，因而將其作為經濟法中有代表性的基本法律之一。

與調整服務行業有關的國際公約、國際條約之間的框架結構：

wto

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gats規范、亞太經合組織規范、雙邊和其他多邊協定中服務貿易規范

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國內服務貿易法律規范

有必要說明的是：國內法與國際法發生沖突時，應優先適用國際法。但是，我國予以保留的條款或者規范除外。國際服務貿易公約和條約的規范在適用中存在不少例外規定，在這種情況下，對我國的國家或者市場參與者無法律約束力。目前，在我國參加或者締結的服務貿易方面的國際公約和國際條約中，對所承擔的義務有時采用一種較低的法律表現形式，如規章。這并不意味著該規范的效力相對較低。

二、我國服務貿易法律框架缺陷

在中國的經濟立法中，服務貿易立法相對而言是最薄弱的環節，在相當一部分領域，法律處于空白狀態。與此相對應，我國服務貿易法律框架也處于雛形階段，其結構遠未定型，存在的問題也相對較多。具體地說，主要有以下幾個方面：

第一，我國缺乏一部統帥整個服務貿易的基本法律。我國的服務貿易大致分為國內和涉外二大部分，目前調整國內服務貿易的法律主要是行業性法律，以及跨行業的調整企業組織和交易行為的法律，缺乏具有統領全面的基本法，目前主要行使這一職能的是中國共產黨和

政府的政策。調整涉外服務貿易的基本法律是《對外貿易法》，但該法不是一部專門規范我國國際服務貿易基本的法律。該法關于國際服務貿易的專章內容僅為5條，至多只能作為國際服務貿易的法律原則，而尚不足以作為完整意義上的基本法律。

第二，有一些服務行業尚缺乏基本的行業性法律。如我國旅游行業1995年國際、國內總收入達2098億元，1996年達2487億元，但還沒有一部《旅游法》，而且很多省市也未制定旅游方面的地方性法規，致使旅游行業旅客投訴較多，問題層出不窮。又如我國目前在電信服務領域中消費者投訴較多，但缺乏一部行業的基本法規范行業的行為。

第三，現行服務行業普遍存在不少法律規范真空現象。主要表現為：在有限的服務法律、法規中，對在華外國服務機構、服務提供者的規定很少或者沒有，即使有一些規定，仍較原則、抽象，缺乏可操作性；有相當一部分服務貿易領域的規范主要表現為各職能部門的規章和內部規范性文件，不僅立法層次較低，而且影響到法律的統一性和透明度；有一部分服務貿易領域缺乏有針對性的法律規范，而簡單地采用合同法、民法通則等法律規范；現行的服務貿易領域法律規范中存在缺乏可操作性現象。如我國的《證券法》等法律都或多或少地存在著法律規定的盲區，如沒有相應的實施細則作補充，就會影響法律應有的可預見性、可資規范性的基本要求。究其原因是多方面的，其中經濟體制改革的過渡期、中國國情特點、立法與實踐幾乎同步進行因而缺乏成熟的立法經驗和技巧等，都是造成立法難度的重要因素。

第四，對整個服務業的法律規范和保護有待加強。在整個我國法律體系中，服務業和服務貿易方面的法律、行政法規處于相對滯后狀態。例如，在商品和貨物貿易方面，有《產品質量法》，而服務業至今沒有一部統一的服務質量法。《標準化法》也主要規定產品的標準。又如，《反不正當競爭法》第5條就明顯側重規定與商品有關的不正當競爭；1983年3月1日實施的《商標法》也只規定了商品商標，直到1993年2月22日修訂后，才規定服務商標。再如，現行《刑法》第三章專節規定生產、銷售偽劣商品罪，而在服務業方面除規定金融犯罪之外，幾乎沒有獨立的保護服務業方面的刑事法律規定。刑法的第166條規定也有厚此薄彼之嫌。可見，在保護整個服務業和服務貿易方面，無論是行政還是刑事方面法律都有待進一步加強之必要。

第五，現行法律與gats規范之間存在不少沖突。這種沖突在目前我國加入wto之間已顯露出來，一旦我國加入了wto，這一問題將更為凸現。例如，現行的外商投資企業法都是90年代以前制訂的，這些法律、行政法規主要調整從事工業及其基礎設施的外商企業，對服務性外商企業則采取禁止或者限制政策。隨著我國逐步開放服務業，逐步取消有關禁止或者限制設立外商企業的規定已提到議事日程。又如在規范透明度方面，gats透明度原則要求國內服務貿易有關的法律、法規和行政命令以及其他的決定、規則和習慣做法，必須最遲在生效之前公布。而我國長期習慣于內部文件或者政策代替規范、公開、明示的法律、行政法規，客觀上影響了從事服務貿易者對有關規定的知情權。

此外，我國現行法律與法律之間銜接問題，法律、行政法規、規章之間的矛盾與沖突問題，以及法律、行政法規、規章與黨和政府政策之間關系等都有待于進一步的理順和完善。

三、構建我國服務貿易法律框架思路

構建我國服務貿易法律框架的總體思路是：立足本國，接軌世界，內外結合，自成體系。

所謂立足本國，是指根據我國的國情、現行的法律制度和服務貿易法律原則，構建以調整服務業為主的我國服務貿易法律框架。總的來說，一是應立足于國情和現行法律制度，依照憲法原則，構建我國服務貿易法律框架；二是應立足于服務業和服務貿易并舉，并以國內的服務業為主，構建我國服務貿易法律框架。過去人們認為，服務貿易法主要就是對外服務貿易法，但是，如果構建一個對外服務貿易法律框架，其內容、范圍和意義都必將十分有限，而且在逐步開放國內服務貿易的趨勢下，服務貿易法與服務行業法必將呈現交融狀態，因而這種試圖將對外服務貿易與國內服務行業法律制度一分為二，以此構建我國服務貿易法律框架的思路，與我國實行服務行業逐步開放政策和gats規范不相協調，其可行性和操作性也難以保證。我們強調立足本國，就是要在最大程度上淡化服務貿易與服務行業法律之分，并以本國的各具體服務行業為主體，服務業和服務貿易并舉，以前瞻性、全球性視角，全方位地規劃構建具有本國特色又符合發展趨勢的服務貿易法律框架。

所謂接軌世界，主要是與gats規范接軌。gats是一個十分龐大的法律體系，其法律規范的主要對象是國家，但市場參與者同樣受其規范的影響和約束。一旦我國加入了wto，與我國承認或者承諾遵守的gats規范接軌，將是我國一項當然義務。就其形式而言，不外乎三種：一是將有關的gats規范，以國內法的形式加以制定和頒布；二是將有關的gats規范，以法令的形式加以確定；三是只需有權批準機關依法批準，即自行生效。其中最理想化的是第一種形式，但其立法工作量龐大，且gats規范仍在不斷擴張之中，因而其操作的難度是顯而易見的。第二、第三種形式的優點是簡便，無需啟動立法程序，且又能保持gats規范的原有特色。但因gats的法律文件并非能為一般人所能理解，勢必產生了解、咨詢等問題。一種較為可行的做法是，以簡便為原則，只對重要的、定型的gats規范采用第一種形式。此外，還應加強廢除與有關的gats規范相抵觸的法律規范的工作。

所謂內外結合，是指在構建我國服務貿易法律框架時，必須將我國承認或者認可的有關服務貿易的國際規范，一并納入我國服務貿易法律框架之中。換言之，我國服務貿易法律框架應體現：我國有關服務貿易法律規范在相當程度上與國際服務貿易規范接軌，并且這些國際規范已相當程度上反映在我國有關服務貿易法律規范之中。

所謂自成體系，是指服務貿易法律框架能夠形成一個獨立的體系，成為一個新的法律學科。目前，視服務貿易法律為一門獨立的法律學科，不會存在較大的爭議，至少在對外服務貿易法律方面。但是，將其作為一門獨立的法律部門，則必定遭受批判。根據我國現行法律部門劃分的主導理論，服務貿易法律不是一個獨立的法律部門，它分別歸類于經濟法、商法（如《海商法》

）和其他法律部門。但是，現行的法律部門分類標準有三個缺陷，一是它是一個靜態的，不能自行隨著法律更新而更新。二是它主要以國內法劃分為內容，對內外結合型的法律規范劃分相對粗糙。三是劃分的標準常常不一致，法律部門之間存在不少相容關系。事實上，法律部門的劃分也不是一成不變的，經濟法被確認為一個獨立的法律部門就是一例。基于服務貿易法有自己特定的調整對象，即服務貿易；有特定的規范對象，即服務提供者；以及存在相對完善的國際和國內服務貿易法律原則和規范，我們有理由相信，服務貿易最終能夠成為一門獨立的法律部門。

四、構建和完善我國服務貿易法律框架

構建和完善我國服務貿易法律框架，主要是通過制定基本的和主要的法律文件和制度，理順各種服務行業內部及其與其他法律規范之間的關系，使得服務貿易領域的法律規范健全，并且相互協調，共同形成結構清晰、層次鮮明、相互銜接、疏而不漏的有機整體。

構建我國服務貿易法律框架的基本要求是：必須以法律的形式而不是政策、內部文件作為構建法律框架的基本要求。必須具有服務貿易領域的基本法。其形式可以集中在一部法律中體現，也可以散見于多部法律之中在每一個服務貿易領域都要有相應的基本法律規范，不允許存在基本法律規范真空地帶。與其他法律之間存在合理的對應和銜接。據此，構建我國服務貿易法律框架的主要對策應當是：

第一，完善服務貿易基本法律。這是構建我國服務貿易法律框架的一項首要任務。就其形式而言，無疑制定專門服務貿易基本法是最理想的，但選擇貿易法作為與《對外貿易法》相對應，由此共同構成調整國內外服務貿易的法律基石，也不失為務實之舉。

第二，加快行業性基本法制定。應注重參照國際條約和國外的立法經驗，加大立法的力度，盡快完成服務貿易領域的各項法律制定。

第三，減少服務貿易中法律規范真空狀況，增強法律可操作性。對策主要是：加強人大常委會的立法和解釋工作，根據立法目的和法律原則對有關條款作出補充性的立法解釋；通過制定國務院行政法規或部委規章形式，進一步制定與行業性法律配套的各種實施細則。

第四，加強與服務業和服務貿易相關的經濟、行政和刑事立法。構建和完善我國服務貿易法律框架，必須建立一整套彼此緊密聯系、相互銜接、相互依存、疏而不漏的法律制度。就目前而言，主要應防止在有關的經濟、行政和刑事立法中忽視或者輕視服務業和服務貿易的保護。

第五，最大限度地與國際服務貿易法律規范制度面臨的一個現實而又重大的問題。雖然我們必須清醒地認識到：gats規范在較大程度上反映了以美國為代表的發達國家的游戲規則，而且也旨在將我國納入這一規則之中，并以此約束包括我國在內的發展中國家。但要加入wto，就必須接受gats規范，嚴格遵守規范，履行自己的承諾。這是一個別無選擇的選擇。另一方面，我們更應當清楚認識到：只有接受gats規范、履行自己的承諾，才能使我國融入國際服務貿易一體化之中，改善我國的服務貿易的投資環境。“對國外企業，特別是大的跨國公司，最看重的投資環境就是法律環境，有沒有一個透明的法律環境，這套法律是不是和世界法律規則接軌，這關系到它的信心。”

第六、設置高效的監督管理機構和有效的解決爭議機制。服務貿易法律的規范在相當大的程度上與行政機關的管理和監督水準有關。完善服務貿易法律框架還應考慮：設置專門的組織機構和配備專職人員；設置一套監督、投訴機構；建立有效的解決爭議制度；規范自律性行業組織及行為；建立一套咨詢和服務機制等。

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