貿(mào)易報復(fù)制度研究論文

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內(nèi)容摘要：WTO的報復(fù)制度是指起訴方可以向DSB請求授權(quán)中止對有關(guān)成員實(shí)施適用協(xié)定下的減讓或其他義務(wù)。WTO的報復(fù)制度具有重要意義，但是該制度與DSU第21條第5款的執(zhí)行異議程序的關(guān)系、報復(fù)措施、報復(fù)異議措施和報復(fù)終止程序、對發(fā)展中國家的特殊考慮等方面存在著一定的問題，應(yīng)當(dāng)予以完善……

關(guān)鍵詞：WTO，貿(mào)易報復(fù)

一、WTO貿(mào)易報復(fù)制度概述

在WTO爭端解決機(jī)制下，如果有關(guān)成員未能使被認(rèn)定與一適用協(xié)定不一致的措施符合該協(xié)定，或未能按照《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（以下簡稱DSU）第21天第3款確定的合理期限內(nèi)符合建議和裁決，則該成員應(yīng)當(dāng)與有關(guān)成員進(jìn)行談判，以期形成雙方均可接受的補(bǔ)償，如果起訴方與有關(guān)成員未能在合理期限結(jié)束之日起20天內(nèi)議定令人滿意的補(bǔ)償，則起訴方可以向DSB請求授權(quán)中止對有關(guān)成員實(shí)施適用協(xié)定下的減讓或其他義務(wù)，此即為WTO下的貿(mào)易報復(fù)制度。WTO爭端解決機(jī)制對報復(fù)權(quán)的授予、行使和適用范圍規(guī)定了詳細(xì)而嚴(yán)格的原則和程序，并對報復(fù)權(quán)的行使設(shè)立了明確的監(jiān)督機(jī)制，具體程序包括：

第一，總的原則是，起訴方應(yīng)首先尋求對與專家組或上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)定有違反義務(wù)或其他造成利益喪失或減損情形的部門相同的部門中止減讓或其他義務(wù)。[1]

第二，如果起訴方認(rèn)為對相同部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效，則可尋求中止對同一協(xié)定項下其他部門的減讓或其他義務(wù)。[2]如果起訴方認(rèn)為對同一協(xié)定項下的其他部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效，且情況足夠嚴(yán)重，則可尋求中止另一適用協(xié)定項下的減讓或其他義務(wù)。[3]此即為通常所說的交叉報復(fù)。

第三，起訴方在尋求中止減讓或其他義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)考慮：（I）專家組或上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)定有違反義務(wù)或其他造成利益喪失或減損情形的部門或協(xié)定項下的貿(mào)易，及此類貿(mào)易對該方的重要性；（II）與利益喪失或減損相關(guān)的更廣泛的經(jīng)濟(jì)因素及中止減讓或其他義務(wù)的更廣泛的經(jīng)濟(jì)后果。[4]

第四，起訴方?jīng)Q定采取交叉報復(fù)時，則應(yīng)在請求中說明有關(guān)理由。在請求送交DSB的同時，還應(yīng)送交有關(guān)理事會，在按照第22條第3款（b）項提出請求的情況下，還應(yīng)轉(zhuǎn)交有關(guān)部門性機(jī)構(gòu)。如適用協(xié)定禁止此類中止，則DSB不得授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)。比如《政府采購協(xié)議》不允許交叉報復(fù)。在政府采購協(xié)議下的減讓或其他義務(wù)不能由于其他協(xié)議下義務(wù)的違反而中止，政府采購協(xié)議下的爭端也不能導(dǎo)致其他協(xié)議下的中止減讓或其他義務(wù)。[5]

第五，應(yīng)起訴方的請求，DSB應(yīng)當(dāng)在合理期限結(jié)束后30天內(nèi)給予中止減讓或其他義務(wù)的授權(quán)，除非DSB經(jīng)協(xié)商一致拒絕該請求。DSB授權(quán)的中止減讓或其他義務(wù)的程度應(yīng)當(dāng)?shù)扔诶鎲适Щ驕p損的程度。如果有關(guān)成員反對提議的中止程度或者認(rèn)為起訴方并未遵守DSU關(guān)于交叉報復(fù)的程序和原則，則應(yīng)提交仲裁解決。[6]

第六：減讓或其他義務(wù)的中止應(yīng)當(dāng)是臨時性的，且只應(yīng)維持至被認(rèn)定與適用協(xié)定不一致的措施已經(jīng)取消，或必須執(zhí)行建議和裁決的成員對利益喪失或減損已經(jīng)提供了解決辦法，或者已經(jīng)達(dá)成了雙方滿意的措施。[7]

從1995年1月1日到2001年8月31日[8]，DSB授權(quán)報復(fù)的爭端總共有3個：歐共體香蕉案中DSB分別根據(jù)美國和厄瓜多爾的請求作出的報復(fù)授權(quán)[9]，歐共體與牛肉（荷爾蒙）有關(guān)措施案中DSB分別根據(jù)美國和加拿大的要求作出的報復(fù)授權(quán)[10]，巴西飛機(jī)出口融資項目案中根據(jù)加拿大的要求作出的反補(bǔ)貼措施授權(quán)[11].

二、WTO貿(mào)易報復(fù)制度的意義

對于WTO下的報復(fù)制度的意義，學(xué)說著述觀點(diǎn)不一，就筆者看來，在目前的條件下，作為DSU的“l(fā)astresort”，報復(fù)制度還是具有極其重要的意義的。理由如下：

第一，報復(fù)制度是主權(quán)國家的一項國際習(xí)慣法上的權(quán)利，在國際法中是解決爭端的傳統(tǒng)手段之一。傳統(tǒng)國際法理論認(rèn)為，任何國家在其利益受國際不法行為侵害時，都有權(quán)不履行對違法國所承擔(dān)的國際法律義務(wù)，并可自行選擇除國際法所禁止的方法以外的任何單方面對抗措施。《維也納條約法公約》第60條（“條約因違約而終止或停止實(shí)施”）第2款規(guī)定：“多邊條約當(dāng)事國之一有重大違約情事時：（甲）其他當(dāng)事國有權(quán)以一致協(xié)議：（一）在各該國與違約國之關(guān)系上，或（二）在全體當(dāng)事國之間，將條約全部或局部停止施行或終止該條約。（乙）特別受違約影響之當(dāng)事國有權(quán)援引違約為理由在其本國與違約國之關(guān)系上將條約全部或局部停止實(shí)行。”

第二，WTO下的報復(fù)制度有利于保障DSB建議和裁決執(zhí)行的進(jìn)行。我們現(xiàn)在討論的報復(fù)制度，其前提是在WTO的多邊框架下來討論的。DSU已經(jīng)規(guī)定了一系列“馴服”報復(fù)的規(guī)則。我們常說，WTO的爭端解決機(jī)制表現(xiàn)出極強(qiáng)的司法特點(diǎn)，這不僅體現(xiàn)在爭端的解決過程中，也表現(xiàn)在執(zhí)行程序之中。在筆者看來，一個行之有效的執(zhí)行程序正是WTO爭端解決機(jī)制司法性質(zhì)的最主要的表現(xiàn)。[12]而報復(fù)制度是DSU執(zhí)行程序中的一個主要內(nèi)容，發(fā)揮著重要作用，甚至是DSU的“l(fā)astresort”。在多邊管制下的報復(fù)制度，報復(fù)起到的主要作用是威脅：如果被認(rèn)定違反WTO的有關(guān)成員拒不執(zhí)行DSB作出的建議和裁決的話，起訴方將采取報復(fù)措施。所謂“兩害相權(quán)取其輕、兩利相衡取其重”，為了避免報復(fù)而遭受更大損失，有關(guān)成員還是會執(zhí)行DSB的建議和裁決。從WTO成立以來DSB受理的270多個爭端中，在執(zhí)行過程中真正運(yùn)用報復(fù)措施的爭端也沒有幾個。這在一定程度上說明了報復(fù)措施的威懾作用還是發(fā)揮了一定的作用。

我們承認(rèn)，上個世紀(jì)30年代，正是由于缺乏多邊管制，主權(quán)國家濫用報復(fù)制度，給國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系帶來重大的災(zāi)難，甚至在一定程度上引發(fā)了第二次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)。我們也承認(rèn)報復(fù)的實(shí)行往往是造成報復(fù)方和被報復(fù)方的兩敗俱傷，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，在國際關(guān)系中報復(fù)制度主要是作為一種威脅存在的，并不經(jīng)常使用，報復(fù)總是在國際關(guān)系嚴(yán)重惡化、萬不得已時才可能使用，而國家在發(fā)展國際關(guān)系時總是在努力避免國際關(guān)系的嚴(yán)重惡化。報復(fù)制度本身的威懾作用也促使?fàn)幎烁鞣揭愿鼮闇睾偷姆绞浇鉀Q問題。必須承認(rèn)的是，在沒有出現(xiàn)一個超越主權(quán)之上的實(shí)體并強(qiáng)制“主權(quán)國家”執(zhí)行有關(guān)國際組織的決議之前，報復(fù)作為威脅手段，仍然不失為是一個奏效的措施。因此，與其在WTO之外允許主權(quán)國家自行進(jìn)行報復(fù)，還不如將其貿(mào)易報復(fù)納入到多邊機(jī)制下，完善有關(guān)規(guī)定，使之更好地服務(wù)于多邊體制。當(dāng)然，一些經(jīng)濟(jì)大國利用自己的經(jīng)濟(jì)地位和優(yōu)勢，對其他成員實(shí)行單方面報復(fù)，是違反WTO的法律規(guī)則。

第三，WTO爭端解決機(jī)制對報復(fù)權(quán)的授予、行使和適用范圍規(guī)定了詳細(xì)而嚴(yán)格的原則和程序，并對報復(fù)權(quán)的行使設(shè)立了明確的監(jiān)督機(jī)制，有效地防止了報復(fù)權(quán)的濫用行為。WTO爭端解決機(jī)制所包含的對報復(fù)權(quán)的限制性規(guī)定，真正做到了把報復(fù)權(quán)“控制在一定界限之內(nèi)，并盡力將它置于國際控制之下，防止它的擴(kuò)散和增加，把這個曾經(jīng)是經(jīng)濟(jì)的武器，轉(zhuǎn)化為維護(hù)國際秩序的工具”。[13]作為DSU的創(chuàng)新之一便是交叉報復(fù)的制定。交叉報復(fù)保證了報復(fù)可以達(dá)到與受損利益相乘的水平。從這個意義上說，它是強(qiáng)化報復(fù)制度的重要步驟。強(qiáng)化報復(fù)制度，無疑會推進(jìn)國際貿(mào)易領(lǐng)域國際法的實(shí)施。[14]

第四，有學(xué)者認(rèn)為報復(fù)制度是實(shí)力政策的體現(xiàn)。對于不同國家來說，報復(fù)與交叉報復(fù)是以其在國際貿(mào)易中的經(jīng)濟(jì)實(shí)力作為后盾的，經(jīng)濟(jì)實(shí)力越強(qiáng)，報復(fù)能力就越強(qiáng)，這對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力薄弱的廣大發(fā)展中國家是極為不利的，而經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的大國則可以“依法”利用自己的優(yōu)勢地位，有恃無恐地對經(jīng)濟(jì)弱國實(shí)施報復(fù)甚至交叉報復(fù)，這極易導(dǎo)致爭端解決機(jī)制的畸形發(fā)展，進(jìn)而影響公正公平的國際貿(mào)易秩序的形成。[15]從經(jīng)濟(jì)小國、發(fā)展中國家利用報復(fù)的有效性角度來看，這種批評無疑是有道理的。但這只能說報復(fù)制度還有必要進(jìn)一步完善，而不能由此否認(rèn)報復(fù)制度。筆者認(rèn)為，一方面對發(fā)展中國家有區(qū)別的和更優(yōu)惠的待遇已經(jīng)規(guī)定在WTO的實(shí)體性規(guī)范中，如《馬拉喀什協(xié)定》、GATT、GATs、TRIPs等；另一方面，在DSU的執(zhí)行程序中，也已經(jīng)對發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家予以適當(dāng)考慮。

第五，有學(xué)者認(rèn)為由于報復(fù)與交叉報復(fù)針對的是整個國家和地區(qū)，因而受到懲罰的可能是整個境內(nèi)的無辜產(chǎn)業(yè)或企業(yè)、公司，而真正施加侵害行為的產(chǎn)業(yè)或企業(yè)、公司卻可能并未受到懲罰，這也是有悖公平原則的。但是，我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這樣的現(xiàn)實(shí)：這可以充分發(fā)揮規(guī)則作為激勵機(jī)制的作用，促使“無辜”的國內(nèi)企業(yè)可以對政府施加壓力，會引起被報復(fù)方政府在國內(nèi)政治中承受更大的壓力，促使政府取消對其他行業(yè)集團(tuán)的違法報復(fù)，修改與WTO不一致的措施。

三、問題及其完善

1、與第21條第5款執(zhí)行異議程序的關(guān)系

WTO爭端解決機(jī)制關(guān)于報復(fù)的規(guī)定首先存在的問題便是和DSU第21條第5款的執(zhí)行異議程序關(guān)系存在著不協(xié)調(diào)的地方，主要表現(xiàn)在起訴方在要求第22條的補(bǔ)償或中止減讓或其他義務(wù)時，是否必須經(jīng)過執(zhí)行異議程序？DSU第21條第5款規(guī)定：“如在是否存在為遵守建議和裁決所采取的措施或此類措施是否與適用協(xié)定相一致的問題上存在分歧，則此爭端也應(yīng)通過這些爭端解決程序加以決定，包括只要可能即求助于原專家組。專家組應(yīng)在此事項提交其后90天內(nèi)散發(fā)其報告。如專家組認(rèn)為在此時限內(nèi)不能提交其報告，則應(yīng)書面通知DSB遲延的原因和提交報告的估計期限。”從DSU的規(guī)定來看是無法得出關(guān)于第21條第5款程序與第22條的相關(guān)程序的先后順序的結(jié)論。

第一，如果成員方在尋求第22條的補(bǔ)償或報復(fù)時，必須先經(jīng)過第21條第5款的程序，認(rèn)定有關(guān)成員的執(zhí)行措施與DSB的建議和裁決不一致，那么第22條賦予起訴方的報復(fù)權(quán)利可能就無法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楦鶕?jù)第22條第第6款，如果爭端雙方未能就補(bǔ)償達(dá)成協(xié)議的話，起訴方可以請求DSB授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)，DSB應(yīng)當(dāng)在合理期限結(jié)束后30天之內(nèi)給予此等授權(quán)。如果有關(guān)成員反對提議的中止程度，或者聲稱第22條第3款的程序和原則未被遵循的話，應(yīng)當(dāng)提交仲裁。仲裁應(yīng)在合理期限結(jié)束之日起60天內(nèi)完成。如果執(zhí)行異議程序在合理期限結(jié)束之后進(jìn)行的話，根據(jù)第21條第5款規(guī)定，專家組應(yīng)當(dāng)在此事項提交其后90天之內(nèi)完成執(zhí)行異議程序（實(shí)踐中幾乎所有的專家組都用滿了這90天的期限），而此時不僅已經(jīng)超出了30天的授權(quán)報復(fù)期限，而且已經(jīng)超過了60天的仲裁期限，顯然成員方無法向DSB要求報復(fù)授權(quán)了。

第二，如果起訴方在尋求第22條的補(bǔ)償或報復(fù)時，沒有必要經(jīng)過執(zhí)行異議程序的話，在多數(shù)情況下就會使得第21條第5款的規(guī)定毫無疑義，剝奪爭端當(dāng)事方的程序權(quán)利。第22條第2款的第一句話是用了被動語氣，提到“有關(guān)成員未能使被認(rèn)定與一適用協(xié)定不一致的措施符合該協(xié)定，或未能按照第21條第3款確定的合理期限內(nèi)符合建議和裁決”（加重號為筆者所加）。如果沒有必要經(jīng)過執(zhí)行異議程序，那么又是由誰來認(rèn)定呢？如果由當(dāng)事方自己來認(rèn)定的話，很顯然與爭端解決的多邊機(jī)制的基本原則相違背。

第三，如果允許兩個程序可以同時進(jìn)行的話，兩個程序如何協(xié)調(diào)？在嚴(yán)格遵循時間框架的條件下，根據(jù)第22條，如果有關(guān)成員沒有提起仲裁，DSB應(yīng)該在合理期限結(jié)束后30天作出授權(quán)，而第21條第5款程序下的專家組是在此事項提交其后90天之內(nèi)散發(fā)報告，那么有可能存在著這樣的邏輯矛盾問題：在就有關(guān)成員的執(zhí)行措施是否與DSB的建議和裁決相一致的問題做出判斷之前，DSB就已經(jīng)做出了中止減讓或其他義務(wù)的授權(quán)，由此事實(shí)上承認(rèn)了有關(guān)成員的執(zhí)行措施與適用協(xié)定不一致。即使是在進(jìn)行第22條第6款的仲裁程序下也存在著同樣的問題。根據(jù)該款規(guī)定，仲裁應(yīng)在合理期限結(jié)束之日起60天內(nèi)完成。很顯然，如果嚴(yán)格按照DSU的時間框架的要求的話，第22條的仲裁裁決還是很有可能先于執(zhí)行異議程序?qū)＜医M報告。

筆者建議應(yīng)當(dāng)明確第21條第5款的執(zhí)行異議程序?yàn)镈SU報復(fù)程序的先行程序和必經(jīng)程序，除非爭端雙方就是否存在執(zhí)行措施或執(zhí)行措施是否與適用協(xié)定相一致的問題上不存在分歧且對利益的喪失或減損的程度不存在分歧。如果爭端雙方就執(zhí)行措施存在爭議的話，起訴方在要求雙方進(jìn)行補(bǔ)償磋商或中止減讓之前應(yīng)當(dāng)首先援引第21條第5款的規(guī)定，要求DSB做出決定。只有在DSB通過專家組或上訴機(jī)構(gòu)的報告認(rèn)為有關(guān)成員沒有采取相關(guān)措施以執(zhí)行DSB建議和裁決或者有關(guān)成員的執(zhí)行措施與適用協(xié)定不一致的情況下，并對有關(guān)成員造成的利益喪失或減損的程度做出認(rèn)定以后，起訴方才可以在此基礎(chǔ)在要求與有關(guān)成員進(jìn)行談判，以期形成雙方滿意的補(bǔ)償方案，如果雙方無法達(dá)成協(xié)議的話，起訴方可以要求DSB做出起訴方對有關(guān)成員中止減讓或其他義務(wù)的授權(quán)，而授權(quán)中止的程度也應(yīng)當(dāng)以執(zhí)行異議程序下認(rèn)定的利益的喪失或減損的程度相當(dāng)。如果DSB認(rèn)為有關(guān)成員的執(zhí)行措施符合適用協(xié)定相一致，那么有關(guān)成員就可以拒絕起訴方的磋商請求，而DSB也應(yīng)當(dāng)拒絕起訴方的報復(fù)請求。在由有關(guān)成員提起的執(zhí)行異議程序下結(jié)果也是一樣的。

2、報復(fù)措施

DSB應(yīng)當(dāng)以利益的喪失或減損程度為基礎(chǔ)授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)，使中止減讓或其他義務(wù)的程度與利益的喪失或減損程度相當(dāng)。至于起訴方采取何種報復(fù)措施，筆者認(rèn)為只要遵循了第22條第3款的原則和程序后，起訴方可以自己決定采取何種執(zhí)行措施，這是起訴方的主權(quán)權(quán)利。[16]但是，在遵循第22條第3款的前提下，如果由于修正技術(shù)上的錯誤、無法預(yù)見的情況[17]，或者是報復(fù)方認(rèn)為采取的報復(fù)措施并不奏效的話，報復(fù)方也可以修改報復(fù)措施。當(dāng)然，這并不影響DSB對起訴方的報復(fù)進(jìn)行監(jiān)督，有關(guān)成員也可以援引第22條第6款提起報復(fù)異議程序。

當(dāng)然，第22條第3款的規(guī)則還需要進(jìn)一步澄清。該款允許采用交叉報復(fù)，但是應(yīng)當(dāng)遵循什么樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行交叉報復(fù)？什么時候在相同部門或者是在同一協(xié)定項下的其他部門進(jìn)行中止減讓或其他義務(wù)是“不可行或無效”？一方面，文本中所采用的“該方認(rèn)為（thatpartyconsiders）”似乎又暗示著對“可行或有效”（practicaloreffective）完全是起訴方的主觀衡量問題。另一方面根據(jù)第22條第6款的規(guī)定，是由仲裁人認(rèn)定第22條第3款所列的原則和程序是否得到遵守，這又表明著應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。而且，即使是后者的解釋是正確的，像“可行”、“有效”、“嚴(yán)重”的用語是非常寬泛的。目前還沒有形成關(guān)于“可行”、“有效”、“嚴(yán)重”認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)，需要由第22條第6款的仲裁人在實(shí)踐中予以進(jìn)一步澄清。

3、報復(fù)的異議程序

DSU第22條第6款和第7款規(guī)定了報復(fù)異議程序。DSU報復(fù)異議程序存在的問題首先便是與第21條第5款程序以及和第22條第2款程序在時間框架的矛盾；其次，第22條第6款并沒有提供解決爭端雙方在報復(fù)過程中所產(chǎn)生的爭議的方法。

在第21條第5款程序?qū)娴膯适Щ驕p損程度做出認(rèn)定以后，報復(fù)異議程序所要解決問題便是在報復(fù)的實(shí)施過程中有關(guān)成員對報復(fù)方報復(fù)的程度以及是否遵循第22條第3款程序和原則的異議。在明確了本款仲裁程序的職權(quán)范圍以后，應(yīng)當(dāng)再進(jìn)一步規(guī)定：

第一，如原專家組仍可請到，則此類仲裁應(yīng)由原專家組作出。總干事應(yīng)確定原專家組是否仍可請到。如果原專家組無法請到，而且爭端雙方無法就代替人選達(dá)成協(xié)議，應(yīng)任何一當(dāng)事方的請求，總干事應(yīng)當(dāng)在此時向提交仲裁后5天之內(nèi)，與當(dāng)事方協(xié)商后，從第8條的專家名冊中任命一仲裁人。此仲裁人應(yīng)解釋為一個人或一小組。[18]

第二，本款仲裁應(yīng)當(dāng)在此事項提交仲裁以后30天之內(nèi)，結(jié)束仲裁并將仲裁裁決散發(fā)給各成員方。為了保證在仲裁期限內(nèi)順利進(jìn)行仲裁，起訴方和有關(guān)成員應(yīng)向仲裁人提供足夠的信息和數(shù)據(jù)。[19]起訴方不得在仲裁過程中中止減讓或其他義務(wù)。

第三，應(yīng)要求，仲裁人應(yīng)審查起訴方中止的程度是否等于利益喪失或減損的程度或者是否遵循了第22條第3款所列原則和程序。各方應(yīng)將仲裁人的決定視為最終決定予以接受，有關(guān)各方不得尋求第二次仲裁。仲裁人的決定應(yīng)迅速通知DSB.如果仲裁人認(rèn)定起訴方正在采取的中止減讓或其他義務(wù)的程度與經(jīng)過認(rèn)定的利益喪失或減損程度不相當(dāng)或者第22條第3款程序和原則未得到遵守的話，應(yīng)有關(guān)成員的請求，DSB應(yīng)當(dāng)要求起訴方修改其報復(fù)措施，除非DSB經(jīng)協(xié)商一致拒絕該請求。

4、報復(fù)終止程序

DSU第22條并沒有明確規(guī)定了在有關(guān)成員采取了符合適用協(xié)定的措施的情況下中止減讓的取消問題。第8款僅僅規(guī)定中止減讓維持至被認(rèn)定與適用協(xié)定不一致的措施已經(jīng)被取消、有關(guān)成員已經(jīng)提供了解決辦法或已達(dá)成雙方滿意地解決辦法。達(dá)成雙方滿意地解決方法的情況比較明確，但是如何構(gòu)成一個“解決辦法”或者相關(guān)措施“已經(jīng)被取消”則會有很大的爭議。第22條也沒有明確規(guī)定解決這些爭議的程序機(jī)制。建議第22條第8款之后應(yīng)當(dāng)增加第9款，規(guī)定報復(fù)的終止程序。

第一，DSB授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)后，如果有關(guān)成員已經(jīng)消除了與DSB建議和裁決不一致的措施或者經(jīng)DSB建議和裁決確認(rèn)的利益的喪失或減損，有關(guān)成員可以要求DSB終止授權(quán)。有關(guān)成員應(yīng)當(dāng)以書面形式通知DSB，詳細(xì)說明其已經(jīng)采取的措施，并請求召開DSB會議。[20]DSB應(yīng)當(dāng)在此請求提出之后10天內(nèi)召開會議。在此會議上，DSB應(yīng)當(dāng)撤回中止減讓或其他義務(wù)的授權(quán)，除非DSB經(jīng)過協(xié)商一致決定不撤回該授權(quán)，或者起訴方反對該撤回。

第二，如果起訴方反對有關(guān)成員要求DSB撤回授權(quán)，或者如果起訴方和有關(guān)成員在報復(fù)進(jìn)行期間是否存在為遵守建議和裁決所采取的措施或此類措施是否與適用協(xié)定相一致的問題上存在分歧，此分歧應(yīng)當(dāng)通過援用第21條第5款程序加以解決。

第三，如果第21條第5款程序的專家組或上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為有關(guān)成員已經(jīng)采取了與適用協(xié)定相一致的執(zhí)行措施，在DSB通過報告的同一次會議上應(yīng)當(dāng)撤回授權(quán)。在DSB撤回授權(quán)以后，起訴方不得繼續(xù)中止減讓或其他義務(wù)。

第四，如果第21條第5款程序的專家組或上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為有關(guān)成員所采取的措施被認(rèn)定為與一適用協(xié)定不一致或者與DSB的建議和裁決不一致時，并由于此措施在中止減讓或其他義務(wù)期間造成的利益喪失或減損的程度做出認(rèn)定，在DSB通過報告的同一次會議上，應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)成員對起訴方進(jìn)行補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)某潭认喈?dāng)于在中止減讓或其他義務(wù)期間造成的利益喪失或減損程度的2到3倍，除非DSB經(jīng)過協(xié)商一致拒絕。同時要求有關(guān)成員在一定期間內(nèi)使其措施與適用協(xié)定相一致。

在這里筆者建議引入懲罰性報復(fù)主要原因在于：

（1）以防止有關(guān)成員為了自身利益，無休止地通過援引爭端解決程序而變相地維持與WTO不一致的措施，而給整個多邊機(jī)制造成損害。

（2）作出2—3倍的賠償數(shù)額，主要是為了考慮賠償?shù)挠行浴Ｔ谶M(jìn)行報復(fù)時，由于中止減讓或其他義務(wù)的程度已經(jīng)包括在執(zhí)行的合理期限造成的利益喪失或減損的程度，因此在這里就不包括在補(bǔ)償?shù)姆秶鷥?nèi)，應(yīng)當(dāng)僅就在中止減讓或其他義務(wù)期間有關(guān)成員未采取與用協(xié)定相一致的措施而造成的利益喪失或減損的程度進(jìn)行強(qiáng)制補(bǔ)償。

（3）DSB不管是終止授權(quán)還是要求進(jìn)行懲罰性賠償，都是在通過第21條第5款程序的專家組報告或上訴機(jī)構(gòu)報告通過的同一次會議上作出決定的，有利于節(jié)省時間，而且反向一致協(xié)商原則的確立有利于賠償性賠償原則的有效運(yùn)作。

5、對發(fā)展中國家的特殊考慮

在DSU的執(zhí)行程序中，應(yīng)當(dāng)對發(fā)展中國家予以特殊考慮。一方面，由于發(fā)展中國家往往經(jīng)濟(jì)實(shí)力比較落后，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)比較薄弱，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)比較單一，如果發(fā)達(dá)國家對其采取報復(fù)措施特別是對一些關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)進(jìn)行報復(fù)的話，往往會給發(fā)展中國家的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)帶來巨大的壓力，甚至成為致命打擊，這顯然與“提高生活水平、保證充分就業(yè)、保證實(shí)際收入”和“可持續(xù)發(fā)展”的WTO的宗旨是相違背的。另一方面，由于發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之家經(jīng)濟(jì)力量的失衡以及國際貿(mào)易流向的失衡極大地限制了發(fā)展中國家行使DSU第22條賦予的權(quán)利。中止減讓的經(jīng)濟(jì)成本對于發(fā)展中國家的消極影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出對發(fā)達(dá)國家的影響，不僅無法起到報復(fù)的作用，而且又將進(jìn)一步深化它們之間已經(jīng)遭受嚴(yán)重?fù)p害的貿(mào)易關(guān)系。[21]值得一提的是，交叉報復(fù)是由發(fā)達(dá)國家提議的并已經(jīng)寫入DSU中的，其目的主要是針對發(fā)展中國家的，希望能夠更有效的迫使發(fā)展中國家做出讓步。[22]爭端解決機(jī)制作為多邊貿(mào)易體制的關(guān)鍵所在，這種對發(fā)展中國家的障礙意味著這個體制對對發(fā)展中國家是不公平的，因此應(yīng)當(dāng)予以完善。

第一，當(dāng)發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家采取中止減讓或其他義務(wù)時，首先鼓勵發(fā)達(dá)國家考慮到報復(fù)措施對爭端雙方特別是對發(fā)展中國家的不利影響；其次應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地遵循DSU第22條規(guī)定的中止減讓或其他義務(wù)的原則和程序。

第二，發(fā)展中國家對發(fā)達(dá)國家采取中止減讓或其他義務(wù)時，為了考慮到發(fā)展中國家有效地運(yùn)用報復(fù)措施，筆者建議：允許發(fā)展中國家直接進(jìn)行交叉報復(fù)，中止減讓或其他義務(wù)的程度可以是利益喪失或減損程度的2-3倍。

首先，應(yīng)當(dāng)允許發(fā)展中國家在要求對發(fā)達(dá)國家進(jìn)行報復(fù)授權(quán)時，能夠直接選擇報復(fù)的具體部門，而沒有必要遵循“相同部門-同一協(xié)定下的其他部門-其他協(xié)定的部門”這樣的先后順序，不須證明“相同部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效”和“對同一協(xié)定項下的其他部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效，且情況足以嚴(yán)重”，即可進(jìn)行交叉報復(fù)。這一方面避免了發(fā)展中國家在舉證證明“不可行或無效”和“情況足以嚴(yán)重”上的沉重負(fù)擔(dān)，另一方面，也有利于發(fā)展中國家選擇報復(fù)措施對其影響最小產(chǎn)業(yè)進(jìn)行報復(fù)，將采取報復(fù)措施帶來的危害性降低到最低程度。

其次，中止減讓或其他義務(wù)的程度可以是利益喪失或減損程度的2-3倍。按照DSU的規(guī)定，中止減讓或其他義務(wù)的程度應(yīng)當(dāng)?shù)扔诶娴膯适Щ驕p損程度。但是，由于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力相差懸殊，如果僅僅將報復(fù)程度限定在利益的喪失或減損程度的話，那么可能對發(fā)達(dá)國家來說無關(guān)痛癢，不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，降低了報復(fù)的效應(yīng)。因此筆者建議提高報復(fù)水平。需要強(qiáng)調(diào)的是，這并不是試圖改變WTO體制維持成員間權(quán)利和義務(wù)的平衡這一基本精神，而是為了考慮到由于發(fā)達(dá)國家采取與WTO不一致的措施而對本來經(jīng)濟(jì)狀況就不好的發(fā)展中國家?guī)砀蟮慕?jīng)濟(jì)壓力，在一定程度上也能保證發(fā)展中國家有效運(yùn)用報復(fù)手段的效應(yīng)。筆者認(rèn)為將發(fā)展中國家中止減讓或其他義務(wù)的程度限定在利益喪失或減損程度的2-3倍是比較合適的。當(dāng)發(fā)展中國家向DSB提出要求時，DSB應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)，除非經(jīng)過協(xié)商一致拒絕此請求。如果發(fā)達(dá)國家其后對發(fā)展中國家采取的報復(fù)措施存在爭議的話，可以援引第22條第6款的報復(fù)異議程序通過仲裁予以解決。

再次，在WTO審議DSU中，有不少成員建議發(fā)展中國家可以對發(fā)達(dá)國家采取集體報復(fù)措施。集體報復(fù)是指當(dāng)作為發(fā)達(dá)國家拒不執(zhí)行DSB的建議和裁決時，可以由發(fā)展中國家和其他成員對該成員同時進(jìn)行報復(fù)。集體報復(fù)措施將“自力救濟(jì)”轉(zhuǎn)化為集體救濟(jì)，實(shí)施報復(fù)而付出的代價由集體分擔(dān)，因此具有一定的意義。但是筆者以為：集體報復(fù)措施并不能徹底地解決發(fā)展中國家無力報復(fù)而無法有效利用報復(fù)手段的問題，因?yàn)槿绻w報復(fù)的對象是像美國、歐共體那樣的超強(qiáng)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，集體報復(fù)并不定能夠奏效；更為重要的是，如果允許進(jìn)行集體報復(fù)的話，那么就會與WTO規(guī)定的確定性和可預(yù)見性原則相違背。允許哪些國家參與集體報復(fù)、由誰決定參與集體報復(fù)的國家、參與集體報復(fù)國家的報復(fù)程度應(yīng)當(dāng)如何確定、如何進(jìn)行集體報復(fù)、是否允許交叉報復(fù)等等一系列的問題，缺乏可操作性。

注釋：

[1]DSU第22條第3款a項

[2]這里的部門，對于貨物，指所有貨物；對于服務(wù)，指用于確認(rèn)此類部門的現(xiàn)行“服務(wù)部門分類清單”中所確認(rèn)的主要部門；對于與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，指TRIPs第二部分第1節(jié)、第2節(jié)、第3節(jié)、第4節(jié)、第5節(jié)、第6節(jié)或第7節(jié)所涵蓋的知識產(chǎn)權(quán)的每一類別，或第三部門或第四部分下的義務(wù)[DSU第22條第3款f項].

[3]這里的協(xié)定包括了GATT、GATs、TRIPs等協(xié)定。

[4]DSU第22條第3款d項

[5]《政府采購協(xié)定》第22條第7款：盡管有《爭端解決諒解》第22條第2款的規(guī)定，但是在《爭端解決諒解》附錄1所列出本協(xié)定外的任何協(xié)定項下產(chǎn)生的任何爭端，均不得造成本協(xié)定項下減讓或其他義務(wù)的中止，且本協(xié)定項下產(chǎn)生的任何爭端不得造成上述附錄1所列任何其他協(xié)定項下減讓或其他義務(wù)的中止。

[6]DSU第22條第6款

[7]DSU第22條第8款

[8]筆者的數(shù)據(jù)來自WTO網(wǎng)站上公布的“DisputeSettlementBodyAnnualReport：OverviewoftheStateofPlayofWTODispute（2001）”的統(tǒng)計。一般情況下在每年的8月份對上一個年度進(jìn)行overview，2002年的統(tǒng)計結(jié)果WTO網(wǎng)站沒有公布。所以筆者的數(shù)據(jù)只是截止到2001年8月份。參見：/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm

[9]WT/DSB/M/59，1999年4月19日；WT/DSB/M/79，2000年5月18日

[10]WT/DSB/M/65，1999年7月26日

[11]WT/DSB/M/94，2000年12月12日

[12]筆者甚至認(rèn)為，與包括聯(lián)合國、國際常設(shè)法院、國際貨幣基金組織在內(nèi)的一系列國際組織都沒有像WTO這樣一個具有明顯司法色彩的機(jī)制。

[13]李雙元、蔣新苗主編：《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》，中國方正出版社，2001年版，第509頁

[14]張軍旗：“論WTO爭端解決機(jī)制中的報復(fù)制度”，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2002年第2月

[15]李雙元、蔣新苗主編：《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》，中國方正出版社，2001年版，第511頁。又見王傳麗：“析世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制-兼評貿(mào)易報復(fù)”，載《政法論壇》，1996年第4期

[16]就像在合理期限內(nèi)執(zhí)行方采取何種執(zhí)行措施一樣，也是執(zhí)行方的主權(quán)權(quán)利。也正是因?yàn)椴扇『畏N報復(fù)措施是起訴方的主權(quán)權(quán)利，所以第22條第7款明確規(guī)定：“按照第6款行事的仲裁人不得審查擬于中止減讓或其他義務(wù)的性質(zhì)”

[17]NegotiationsonImprovementsandClarificationsoftheDisputeSettlementUnderstanding，CommunicationfromAustralia，TN/DS/W/8，8July2002

[18]ContributionoftheEuropeanCommunitiesanditsMemberStatestotheImprovementoftheDisputeSettlementUnderstanding，CommunicationfromtheEuropeanCommunities，TN/DS/W/1，13March2002

[19]ProposaltoReviewArticle22.7oftheUnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDispute，CommunicationfromthePhilippinesandThailand，TN/DS/W/321March2002

[20]ContributionoftheEuropeanCommunitiesanditsMemberStatestotheImprovementoftheDisputeSettlementUnderstanding，CommunicationfromtheEuropeanCommunities，TN/DS/W/1，13March2002

[21]SeeNegotiationsontheDisputeSettlementUnderstanding，SpecialandDifferentialTreatmentforDevelopingCountries，ProposalsonDSUbyCuba，Honduras，India，Indonesia，Malaysia，Pakistan，SriLanka，TanzaniaandZimbabwe

[22]SeeWTOpublication“ReshapingtheWorldTradingSystem：AHistoyoftheUruguayRound”byJohnCroome，atpage323