信息服務(wù)貿(mào)易中個人資料保護(hù)探究論文

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一、問題的提出

從世界范圍來看，信息服務(wù)業(yè)作為一項以文獻(xiàn)、圖書、情報等的采集、利用為主要內(nèi)容的傳統(tǒng)服務(wù)早已存在。但作為新興的信息產(chǎn)業(yè)的支柱組成之一的信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)，其崛起卻是在20世紀(jì)60年代以后。信息服務(wù)的根本立足點在于實現(xiàn)對信息資源的采集、處理、傳輸、利用等綜合服務(wù)內(nèi)容上的商品化、產(chǎn)業(yè)化和手段上的電子化、網(wǎng)絡(luò)化。上述信息資源，有相當(dāng)部分來自個人資料。而國際互聯(lián)網(wǎng)的興起，為資料的跨國流通與信息服務(wù)貿(mào)易提供了便利。

資料的跨國流通，英文為TRANSBORDERDATAFLOWS（簡稱TDF或TBDF），TDF最早在由經(jīng)合組織贊助的一個關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)研討會上首次使用。經(jīng)合組織于1980年9月23日通過的《隱私權(quán)保護(hù)及個人資料跨國流通準(zhǔn)則》提到“TDF是指個人資料跨越國境的流通”。該準(zhǔn)則指出個人資料是指任何關(guān)于一個被識別或可以被識別的自然人（本人）的信息，其形式不僅限于電腦處理的個人資料，還包括以人工處理的個人資料。其流通方式包括國際航空信件、國際電話、電報，無線廣播、電視之跨國廣播，互聯(lián)網(wǎng)傳播，甚至各種有形資料通過人工攜帶出境。

TDF最初是圍繞個人隱私權(quán)保護(hù)提出的，然而，隨著跨國經(jīng)濟(jì)組織的蓬勃發(fā)展，TDF的范圍已不限于個人資料，而是包括了大量的商業(yè)數(shù)據(jù)、科教文化資料等。本文僅涉及個人資料。信息服務(wù)的跨國貿(mào)易迅猛發(fā)展，要求資訊（包括個人資料）在全球范圍內(nèi)自由流通，個人資料的安全在貿(mào)易自由化過程中不可避免受到影響。如何在貿(mào)易自由與保護(hù)個人資料之間尋求一個最佳結(jié)合點，是本文要討論的問題。

二、信息服務(wù)貿(mào)易與個人資料保護(hù)的矛盾及沖突

1.資料與信息

資料（data）一般指關(guān)于某一方面事物或人的原始數(shù)據(jù)，比如個人的身高、體重、膚色等外貌特征。信息（information）是指按照不同目的、方法，對資料進(jìn)行分析處理，經(jīng)過特定處理的資料就成為對人們有用的信息。比如通過對特定人群的個人資料進(jìn)行分析處理，就可得出他們的消費習(xí)慣、消費心理等信息。資料是信息的基本要素，信息由資料處理而來。而資料與信息的區(qū)分也不是絕對的，因為信息還可以再加工，對再加工的信息而言，前面的信息也是資料。因此，本文在討論信息跨國服務(wù)時，對二者并沒有嚴(yán)格區(qū)分。

2.信息服務(wù)貿(mào)易對個人資料保護(hù)的影響

(1)資料成為貿(mào)易標(biāo)的。經(jīng)合組織最早提出資料跨國流通，是以保護(hù)自然人隱私權(quán)為出發(fā)點的。在上個世紀(jì)80年代，國際間對資料跨國流通討論的重點主要仍在于個人資料的保護(hù)上，而隨著信息服務(wù)業(yè)漸次發(fā)達(dá)，有百分之九十的資料跨國流通是屬于非個人資料之傳輸，因此如何避免各國藉保護(hù)個人資料之名行貿(mào)易保護(hù)之實，成為世界貿(mào)易組織及各國著力解決的新問題。

以提供信息服務(wù)為目的的交易行為，我們稱之為信息服務(wù)貿(mào)易。

對于信息服務(wù)的定義，各國法律并無一致規(guī)定，我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第二至第四條規(guī)定：本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動。

根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可對信息服務(wù)進(jìn)行不同分類?；谛畔a(chǎn)出流程，可將信息服務(wù)分為：①信息生成與采集服務(wù)。②信息加工篩選與處理服務(wù)。③信息傳輸與利用服務(wù)。

信息服務(wù)所涉范圍較廣，本文僅討論與資料跨國流通有密切聯(lián)系的利用國際網(wǎng)絡(luò)提供信息的電信增值網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)，即信息傳輸與利用服務(wù)業(yè)。

與國際貨物買賣相比，信息服務(wù)貿(mào)易具有以下特征:①交易標(biāo)的不同。國際貨物買賣的標(biāo)的為實體上的有形物（something），而信息服務(wù)貿(mào)易則以理念、知識、信息等無形財產(chǎn)權(quán)為主要貿(mào)易對象。②交易渠道不同。前者運送標(biāo)的物的渠道有車、船、航空器等傳統(tǒng)交通工具，而信息服務(wù)則需藉由光纖、衛(wèi)星、電腦、電話等通信網(wǎng)絡(luò)來傳輸信息資料。③交易形式不同。電腦與電信結(jié)合之后，信息的內(nèi)容非同于以往，僅以書籍、紙張等有形物顯示，而可改以其他特殊物理形式出現(xiàn)，如電腦熒幕顯示的畫面、電腦磁盤、無線電波等形式。

(2)信息服務(wù)貿(mào)易中個人資料本人的權(quán)利。信息服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展使得我們每個人的資料可能在不知不覺中成為他人貿(mào)易的標(biāo)的，對此我們應(yīng)主張何種權(quán)利？如何尋求救濟(jì)？根據(jù)對個人資料的不同保護(hù)模式，會得出不同答案。如依據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式，則本人可向信息提供者請求返還不當(dāng)?shù)美?；如依?jù)隱私權(quán)保護(hù)模式，則會主張侵犯隱私權(quán)的精神損害賠償。如上所述，個人資料體現(xiàn)的是某種與特定自然人有特定聯(lián)系的信息，是自然人身份的標(biāo)識，與人格利益相關(guān)。而信息的價值因人而異，沒有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，因此，財產(chǎn)保護(hù)模式不能很好地救濟(jì)資料本人所受侵害。至于隱私權(quán)保護(hù)模式，可以在一定程度上解決問題，但并非所有的個人資料都涉及隱私，商家收集的消費者資料大多與隱私無關(guān)，如年齡、性別、收入等。因此，應(yīng)該采取個人資料自決權(quán)保護(hù)模式。在信息服務(wù)貿(mào)易中資料本人的權(quán)利應(yīng)包括：①個人資料公開權(quán)。即本人可向信息服務(wù)業(yè)者提供自己的個人資料。②個人資料更正權(quán)。提供給信息服務(wù)商的資料如與真實情況有出入，可向其要求更正。③停止侵害與損害賠償請求權(quán)。未經(jīng)本人同意而將其個人資料加以處理并供他人利用，本人可請求信息服務(wù)商停止使用或永久刪除其個人資料并給予損害賠償。基于一般人格權(quán)的損害賠償并沒有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，可根據(jù)對本人精神上的損害程度和信息服務(wù)獲利情況來決定。

3.個人資料保護(hù)一定程度上限制了信息服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展

各國對信息服務(wù)貿(mào)易的限制措施主要有以下幾種:①限制信息產(chǎn)業(yè)的外國投資。②施行貿(mào)易保護(hù)政策。③通過個人資料保護(hù)嚴(yán)格控制資料跨國流通。

為保護(hù)本國公民的個人資料不被濫用，各國都對TDF采取相應(yīng)的限制措施。如德國《聯(lián)邦個人資料保護(hù)法》第17條、英國《數(shù)據(jù)保護(hù)法》第3、5、12、37、39條的規(guī)定，以及我國香港《個人隱私條例》及臺灣《電腦處理個人資料保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定。歸納起來，各國對TDF的限制主要包括以下幾種方式：①內(nèi)容限制，如涉及國家利益、公共利益的資料不得輸出。②程序限制，如需獲得權(quán)利人的書面許可，履行相應(yīng)的審查、登記、備案手續(xù)。③法律限制，指資料傳輸目的國對個人資料有與輸出國程度相當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)。

在個人資料保護(hù)較為嚴(yán)格的國家，資料的跨國流通受到諸多限制，這就使得相當(dāng)部分的資料無法作為信息服務(wù)的標(biāo)的，或者要經(jīng)過繁瑣的登記審批程序，影響了信息服務(wù)跨國貿(mào)易的發(fā)展。而貿(mào)易自由化是全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，因此，國際社會在信息服務(wù)貿(mào)易方面出臺了一些規(guī)范，以促進(jìn)各國信息服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展。

三、國際間關(guān)于信息服務(wù)貿(mào)易的規(guī)范

1.經(jīng)合組織資料跨國流通宣言

經(jīng)合組織于1985年通過了世界第一份有關(guān)資料跨國流通經(jīng)濟(jì)性議題的文件，即資料跨國流通宣言,內(nèi)容如下：

(1)由于信息技術(shù)發(fā)展，使得各國經(jīng)濟(jì)發(fā)生結(jié)構(gòu)性變動，各國應(yīng)認(rèn)識到建立共識、協(xié)調(diào)解決方案的重要性。

(2)在尊重各國國內(nèi)法律的情況下，各會員國政府應(yīng)盡力促成信息服務(wù)業(yè)的開放，避免對資料跨國流通產(chǎn)生不公平障礙。要求各國將相關(guān)法規(guī)透明化，發(fā)展并尋求解決資料跨國流通所生問題的方案，考慮他國處理資料跨國流通相關(guān)問題的可能措施。

（3）資料跨國流通的三種類型，供各國參考。三種類型的資料跨國流通包括了公司內(nèi)部資料、從事國際貿(mào)易所生資料、信息服務(wù)業(yè)者提供的資料。

該宣言與上述經(jīng)合組織的《個人TDF及隱私權(quán)保護(hù)指導(dǎo)綱領(lǐng)》相同，均不具有法律約束力。

2.WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定

針對是否將服務(wù)貿(mào)易納入GATT多邊貿(mào)易體系的問題，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家間存在較大分歧。以美國為首的發(fā)達(dá)國家希望自由服務(wù)貿(mào)易國際規(guī)范的制定消除服務(wù)貿(mào)易障礙，以促使各國開放市場。另一方面，由于發(fā)展中國家在服務(wù)貿(mào)易上多不具優(yōu)勢，故對服務(wù)貿(mào)易自由化持反對態(tài)度。經(jīng)過若干協(xié)商，1986年GATT始將服務(wù)貿(mào)易列入談判議程。經(jīng)過七年談判，在1993年12月15日達(dá)成協(xié)議，稱服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GeneralAgreementonTradeinServices），簡稱GATS。總協(xié)定附則3為電信附件，適用于會員國有關(guān)公共電信傳輸網(wǎng)絡(luò)及服務(wù)之接入或使用辦法，而不及于電話、電報、傳真、電視等基本電信網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)營。也就是說，附則3是規(guī)范電信增值服務(wù)業(yè)者及其他服務(wù)業(yè)部門供應(yīng)者使用電信傳輸網(wǎng)絡(luò)及服務(wù)問題。服務(wù)總協(xié)定還確定了服務(wù)貿(mào)易的漸進(jìn)式自由化模式。

從上述國際協(xié)議的內(nèi)容可看出，信息服務(wù)貿(mào)易的開放與個人資料的保護(hù)均為今后世界貿(mào)易的發(fā)展方向。但如何規(guī)范信息服務(wù)貿(mào)易過程中發(fā)生的侵權(quán)行為，是我們今后要著力解決的問題。

四、我國的應(yīng)有立場

1.國內(nèi)現(xiàn)行規(guī)定

2000年以來，與信息服務(wù)相關(guān)的《電信服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)》、《電信管理條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理辦法》等一系列法律法規(guī)相繼出臺。如《中華人民共和國電信條例》附則二對增值電信業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)范圍作了列舉式規(guī)定，包括以下九種:(2)電子郵件;(2)語音信箱;(3)在線信息庫存儲和檢索;(4)電子數(shù)據(jù)交換;(5)在線數(shù)據(jù)處理與交易處理;(6)增值傳真；(7)互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù);(8)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù);(9)可視電話會議服務(wù)。

而《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》則對信息服務(wù)作了概括式定義，并將其分為經(jīng)營性與非經(jīng)營性服務(wù)。其第15條、16條、20條對信息服務(wù)者提供內(nèi)容的限制及其法律責(zé)任作了規(guī)定。

由于該辦法屬于行政法規(guī)，對違反第15條的信息服務(wù)商僅規(guī)定了其行政責(zé)任，刑事責(zé)任與民事責(zé)任有待其他法律來確定，而個人資料本人也不能從本法中直接得到救濟(jì)。并且第15條第八項中的“合法權(quán)益”能否包括個人信息自決權(quán)還有待進(jìn)一步解釋。

總的來說，我國的信息服務(wù)業(yè)仍處在起步階段，而上述立法也比較概括，多為宣言式條文和授權(quán)性規(guī)范，對信息服務(wù)中發(fā)生的侵犯個人資料、信息服務(wù)業(yè)的開放等問題沒有具體規(guī)定。

2．我國應(yīng)持逐步開放，兼顧保護(hù)的立場

如何平衡貿(mào)易自由與個人資料保護(hù)的關(guān)系，頗費思量。這涉及法律的價值選擇問題，即自由與安全的選擇。法的價值是有位階性、沖突性的。當(dāng)貿(mào)易自由與個體權(quán)利發(fā)生沖突時我們該如何取舍？我們應(yīng)該鼓勵交易還是僅關(guān)注個人資料的安全？信息服務(wù)業(yè)的開放是實現(xiàn)信息服務(wù)貿(mào)易自由化的必經(jīng)之路，而個人資料在信息服務(wù)業(yè)的發(fā)展過程中也不可避免會受到更多侵害。個人資料在本人不知不覺中已成為跨國貿(mào)易的標(biāo)的。資料本人應(yīng)如何主張、救濟(jì)自己的權(quán)利？個人資料保護(hù)在發(fā)達(dá)國家已有先例可循，而我國在這方面的立法尚屬空白。

WTO要求其成員必須在市場經(jīng)濟(jì)的共同基礎(chǔ)上，實現(xiàn)全球范圍的貿(mào)易自由化，信息服務(wù)貿(mào)易是其中的重要組成。而我國電信體制在這一方面卻相距甚遠(yuǎn)，目前尚無完整成文的《電信法》，所以，加入WTO，我國的電信服務(wù)業(yè)將面臨一場嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。當(dāng)然，中國加入WTO后，按《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的電信服務(wù)協(xié)議，作為發(fā)展中國家，中國在開放過程中可逐步參與，并可以要求有關(guān)的電信組織和一些發(fā)達(dá)國家提供先進(jìn)的通信技術(shù)設(shè)備和相應(yīng)的服務(wù)技術(shù)幫助我國發(fā)展電信業(yè)。還可以利用保護(hù)幼稚產(chǎn)業(yè)、安全例外等條款，保證民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

按照我國加入WTO的有關(guān)協(xié)議，中國將在兩年內(nèi)取消增值電信服務(wù)的地域限制，而外資最高可達(dá)50%?；A(chǔ)電信業(yè)的開放也將在新一輪的談判中解決。由此可見，服務(wù)貿(mào)易自由化的腳步越來越近，而我國國內(nèi)相關(guān)立法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足要求。就個人資料保護(hù)而言，是當(dāng)前最為迫切的立法要求。在經(jīng)濟(jì)全球化、貿(mào)易自由化成為歷史發(fā)展趨勢的今天，個人的私權(quán)利不得不在相當(dāng)程度上容忍全球化對其帶來的負(fù)面影響。自由與安全其實是對立統(tǒng)一的。在信息時代，如果個人資料得不到有效保護(hù)，則會嚴(yán)重挫傷消費者享受信息服務(wù)的積極性，從而阻礙信息服務(wù)業(yè)的發(fā)展。因此，我國的立場應(yīng)是順應(yīng)貿(mào)易自由化的國際趨勢，逐步開放信息服務(wù)業(yè)；同時，加快規(guī)范信息服務(wù)業(yè)，以及個人資料保護(hù)的立法，以期獲得貿(mào)易自由與個人資料保護(hù)的雙贏。

[摘要]信息服務(wù)貿(mào)易與傳統(tǒng)貿(mào)易不同，以提供信息或信息技術(shù)為主要內(nèi)容。資料，包括個人資料經(jīng)過處理加工，成為對人們有用的信息，即信息服務(wù)貿(mào)易的標(biāo)的。個人資料在跨國信息服務(wù)貿(mào)易中，極易受到侵害。貿(mào)易自由和個人資料安全是對立統(tǒng)一的，只有對個人資料提供有效保護(hù)，才能使跨國信息服務(wù)貿(mào)易自由化成為可能。

[關(guān)鍵詞]信息服務(wù)貿(mào)易個人資料保護(hù)