論司法實務中房屋按揭的法律問題

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摘要：目前我國絕大多城市銀行相繼開展了商品房按揭業務，但在我國目前任何一個全國性適用的規范性法律文件中均沒有出現“按揭”這兩個字，導致了在解決按揭糾紛時沒有法律可遵循。筆者認為，要解決這一問題，關鍵在于理清商品房按揭法律關系。本文從商品房按揭法律關系的主體、客體和內容三個方面進行認真細致的分析，以期對當下中國的商品房按揭相關問題有所助益。

關鍵詞：按揭貸款擔保抵押貸款

一、按揭的詞源

按揭一詞來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔保方式“mortgage”的翻譯。英文mortgage由詞根mort和gage復合而成。其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為“永久，永遠”,gage原義為“質押，擔保”。二者合在一起，便具有“永久質、死擔保、死質”的含義。[1]

對于mortgage在我國的法律文獻中，一般將其譯為“抵押”。[2]在我國香港則將其譯為“按揭”。[3]有學者認為:在中國古代，“按”有押的意義，從字而上來看，按與押都有“壓住不動”的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權擔保，但“按”的這一意義主要在客家人中使用。“揭”實際上是mortgage一詞的后半部分gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。[4]

依英美法學者見解，近代法上的mortgage從其木意來說，是指為擔保債務人債務的履行，由債務人將一定的財產的權利轉移與債權人，債權人在債務人不履行義務時，可以取得擔保財產的絕對的所有權。在英國論述mortgage最權威的著作是《菲舍爾和萊特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，該書認為，”mortgage是一種由合同創設的擔保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除的財產權利。動產和不動產都可以設定mortgage。"[5]可見，就法律構成而言，原本意義上的mortgage應同時具備三個要素：第一，特定財產的權利轉移；第二，在債務人不履行債務時，債權人可以確定的取得所有權；第三，債務人享有通過履行債務而贖回擔保物的權利，同時債權人負有交還財產的義務。因此，從其本意觀之，mortgage是一種債務人通過將特定財產權讓渡與債權人的形式實現擔保債權的目的的物的擔保方式，權利轉移是其最基本的規定。

二、“按揭”在中國的發展及相關的法律依據

按揭制度源于英國，但是尋求其在我國的發展，是20世紀90年代初傳入我國的。在此之前，我國只有房地產抵押貸款的概念，以在建甚至未建的預售商品房作為取得貸款的擔保物是隨著房地產市場的復興而逐漸為立法者所接受的。在我國傳統的民法理論中，一般認為，房地產抵押的標的物是現實存在的土地及其地上建筑物或定著物，尚未建造的或未建成的房屋不能成為抵押物。

1988年4月2日頒行的《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第113條規定:“以自己不享有所有權或經營管理權的財產作抵押物的，應當認定抵押無效”，從而在法律上明文否定了預售商品房作為抵押擔保物。

建設部于*年6月1日頒布施行了《城市房地產抵押管理辦法》，該辦法首次明確規定了預購商品房可以設定抵押，而且還對預購商品房抵押的設立、登記等事項作出了具體的規定。

*年5月9日施行的《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》是目前銀行操作期房按揭貸款的基本依據。該辦法雖然規定了有關按揭貸款的管理辦法，但對按揭貸款當事人的權利義務規定不具體，僅僅是從銀行辦理貸款的角度進行了規定。

*年12月13日施行的《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對抵押、質押等也作出了相關規定。

*年6月1日施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》其中也有涉及按揭的相關規定。

然而，令人驚訝的是，盡管上述法律、法規、規章、司法解釋是處理涉及按揭糾紛的法律依據，但在我國目前任何一個全國性適用的規范性法律文件中均沒有出現“按揭”這兩個字。這個現象，在一定程度上也揭示出我國立法機關、司法機關及有關行政機關對“按揭”的認識尚未達成一致，表明了現行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規定。但是，實踐早已超越立法的步伐---自上個世紀90年代我國銀行推出按揭業務以來，“按揭”這個詞已被越來越多的人聽到、看到、談到，也越來越頻繁的出現在各種新聞媒體中。時至今日，作為一種融資購樓方式，按揭越來越廣泛地為我國各地所接受并備受推崇，已成為商品房買賣的一種主要方式。

三、我國按揭的種類

自上個世紀90年代初期商品房按揭在中國南方出現后，中國大陸大中等城

市銀行相繼開展了按揭業務，經過十幾年的實踐，從目前中國大陸實行的商品房按揭來看，按照樓宇按揭的對象不同，分為兩種類型:現房按揭、樓花按揭。

（一）現房按揭又稱商品房現售按揭，是指在商品房建成后，購房者與開發商簽訂商品房買賣合同的同時支付一定比例的購房款，剩余部分向銀行申請貸款，并將所購商品房的有關權屬證明提交銀行作為購買商品房的一種擔保方式。在銀行實務中此類按揭稱作乙類按揭貸款。現樓按揭在銀行的業務中，其做法不盡一致，有的要求將購房者的產權證書移交給銀行；有要求將購房者的產權證書移交給銀行的同時還要求必須辦理抵押物登記；有的只要求辦理抵押物登記。

（二）樓花按揭又稱期房按揭，是在商品房開發建設中由房地產開發商、銀行、預購方共同參加的一種融資購房行為，是指商品房預售合同中買方在支付首期購房款后，余款由購房者向銀行申請貸款，并將所購商品房設定擔保由銀行收存購房者有關的購房證書和文本，同時開發商作為購房人不能按期還款付息的擔保人，向銀行承擔回購保證義務。在銀行商品房按揭實務中，此類按揭稱為甲類按揭貸款。對于樓花按揭，中國建設部*年頒布的《城市房地產抵押管理辦法》稱之為預購商品房抵押貸款，該辦法第3條規定:“預購商品房抵押貸款，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”可見，《城市房地產抵押管理辦法》規定的預購商品房抵押貸款，實際上就是按揭的一種類型，即樓花按揭。

四、我國商品房按揭法律關系分析

通過對我國商品房按揭的現實考察，了解到我國的商品房按揭所涉及的法律關系復雜，而且在實踐中存在的問題太多，而法律又未對按揭作出明確規定，解決糾紛沒有法律依據可以遵循，導致了按揭糾紛的日漸其多，筆者認為，要解決這一系列的問題，關鍵在于理清商品房按揭法律關系。任何的民事法律關系均包括主體、客體和內容三個方面的內容，下文就僅對商品房按揭法律關系的主體、客體和內容三個方面進行認真細致的分析。

（一）商品房按揭法律關系的主體

在分析商品房按揭業務涉及的法律關系時，筆者主張了商品房按揭法律關系的主體僅僅涉及到按揭人和按揭權人。但是商品房按揭法律關系的三方主體說在我國也占有重要的地位，即按揭人---商品房買賣合同中的買受人；按揭權人---提供按揭貸款的銀行；擔保人---房地產開發商。按揭人是指將自己所購物業作為擔保向銀行保證履行債務的人，自然人、法人均可作為按揭人。由于按揭人要對自己的財產或權益進行處分，所以按揭人應是具有完全民事行為能力的人。根據《民法通則》的有關規定，無民事行為能力或限制民事行為能力的公民，不能作為商品房按揭人。

按揭權人是指享有按揭權并發放貸款的人，即主債權人。由于按揭是一種擔保貸款業務，按揭權人是特定的，一般為銀行或其他的相應的金融機構。

保證人即房地產開發商也是按揭法律關系的當事人的說法，實際上是將商品房按揭法律關系主體混淆為商品房按揭相關法律關系的主體。的確，在商品房按揭貸款業務中，往往會涉及到三方甚至四方主體形成多個的法律關系，開發商所參與的是保證關系和回購關系，這兩個關系固然與商品房按揭法律關系聯系緊密，但是這兩個法律關系分別是依據擔保法和合同法而產生的。開發商在按揭業務中既是售房人，又往往是按揭貸款的保證人，主要是因為在商品房的建設過程中存在很多風險，如房屋不能建成、開發商的欺詐等，多是因房地產開發商造成的。為了防范風險，銀行一般要求房地產開發公司承擔保證按揭人履行還款義務的保證人。

商品房按揭法律關系的主體僅僅限于銀行(按揭權人)和購房人(按揭人)，

而不應該包括開發商(保證人)，主要基于以下兩個原因:（1）商品房按揭登記以按揭權人為登記權利人，按揭人為登記義務人，而開發商不是權利人也不是義務人。（2）商品房按揭權利保障上，按揭權人得行使按揭權，處分按揭標的物而優先受償；按揭人則有義務提供按揭標的物令按揭權人優先受償。開發商對按揭標的物不享有權利不負有義務。即使在約定開發商回購房產的商品房按揭合同中，開發商亦不是對按揭標的物負有義務，而僅是對銀行負有受讓按揭標的合同上的義務。

（二）商品房按揭法律關系的客體

商品房按揭法律關系的客體向來是爭議較大的問題，因為其是理解按揭法律關系的核心，也是把按揭和其他的擔保方式區別開來的關鍵所在。隨著商品房按揭的發展，關于其客體的不同主張主要由以下幾種：第一種是*年之前許多學者認為商品房按揭客體是以預售合同而產生的交房請求權，并且許多文章都把商品房按揭定性為債權質。第二種是[6]銀行的格式合同中將按揭中的擔保物稱之為“《房屋買賣合同》內的全部權益”避開了關于該擔保物是債權還是物權的紛爭。第三種是近期有文章認為商品房按揭的標的為“期待權”。筆者贊同第三種觀點。

筆者認為，在商品房按揭合同成立后，預購人實際受讓房屋并辦理有關產權登記前，對商品房尚無現實的支配權，也就是不具有所有權。此時其具有的僅僅是在合同中約定的日期到來時，請求移交房屋的權利(早期的文章就是依此為依據定性為債權質的)和對將來獲得商品房的期待。這種期待能否上升為一種權利，并得到法律的認可和保護，這是一個非常值得研究的問題。

在民法理論上，權利為可以享受特定利益之法律實力，民事權利有既得權和期待權的分類，其劃分的標準是:權利的全部要件是否齊備。通常所謂之權利大多為確定的既得的權利，權利人現時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現時享有，只具備了權利的部分要件，須待特定事件的發生或一定時間的經過，權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益，此類權利則被稱為期待權。

1.期待權的基本理論

人們對期待權的承認有很大的爭議，但為了對一定情形的權利取得人提供更大程度的保護，這種承認是必要的。從手邊可查的資料來看，德國早在19世紀對于期待權的討論就己經十分的熱烈。所謂的期待權之概念是德文Anwartschaftsrech之翻譯，一向為我國臺灣地區學說判例所沿用，其是以權利取得的希望為其本意的，是指“為權利取得必要條件和某部分雖己實現，但獨未全部實現之暫時的權利狀態。”有學者認為，期待權是指因具備取得權利的部分要件，受法律保護，具有權利性質的法律地位。[7]期待權是指法律保護的具備部分成立要件，待將來有可能具備其他要件而發生實際權利而言的一種利益，因此，期待權是成立之中的權利。[8]各大法學家對期待權的表述雖然不同，但是卻有一點達成了共識，即“期待權就其實質，是法律對于形成中的權利的提前保護。”顯然，期待權是一種權利，在當事人期待的利益上被賦予了法律之力，它并不同于單純的期待。[9]

期待只是一種法律狀態，其本身尚未具備一個獨立權利認定的全部要素和必要性。因此從“期待”之法律狀態到取得“期待權”之法律地位，區分之關鍵因素在于后者乃是一項獨立的“權利”，受法律的保護。依王澤鑒先生的觀點，應具備何種取得權利要件之地位，始足于構成期待權，應予考慮者有二：即（1）此種地位是否已受法律之保護；（2)此種地位有否賦予權利性質之必要。[10]

根據以上分析，筆者認為一項期待權的構成應具備以下條件:

第一，己經具備取得權利的部分要件，并且對未來取得某種完整權利的期待。

所謂己經具備取得權利的部分要件，是指權利主體己確定，并且所期待的特定利益的內容或范圍己經確定。在此之前，當事人當然也可以盼望取得某種權利，但如果僅僅是屬于心理上主觀之希望，則在法律上就不具有任何意義。期待是一種對在法律上己經或多或少受到保障的權利產生的希望，這種取得的希望建立在這種權利通常的取得要件己經部分地實現，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望著。期待權是一種構成要件介于“己經實現”和“猶未實現”之間的法律地位，正如王澤鑒先生所講的：期待權有兩個特征:“從消極意義而言，取得權利尚未發生；從積極意義而言，權利之取得雖未完成，但己進入完成之過程，當事人己有所期待。這種期待，因具備取得權利之部分要件而發生。”

第二，期待權是一種受法律保護的地位。

期待權在法律理論中能否使用，取決于是否能找到相應的法律規范，這些法律規范是否賦予這一權利取得的“先期階段”以獨立的權利意義。在王澤鑒先生所主張的“此種地位是否己受法律保護”中并沒有回答為什么該法律地位可以受到法律的保護，從而成為期待權。應該說，對于何種法律地位可以構成期待權，純粹是立法者的價值選擇問題。但立法者何以判斷一種法律地位具有賦予權利性質的必要，應受法律的保護，被承認為一種期待權呢?筆者認為，“期待”與“期待權”之區分應從以下幾點出發進行考慮:（1）期待權所指稱的法律地位應具有一定的確定性。事實上的“期待”可以是一種取得權利的期望，這種期望可以很弱，但法律上的“期待權”則必須具有一定的確定性，否則不能稱其為一種權利。（2）期待權所指稱的法律地位應具有一定的利益。利益乃是權利的第一要素，是權利的靈魂，沒有利益的法律地位，是沒有保護價值的。（3）期待權是在機能上獨立的權利狀態，并且是得到法律承認的法律地位。與僅僅是權利取得的希望不同，期待權具有法律所承認的獨立機能。法律對期待權所指稱的法律地位的承認，可以直接賦予其以權利的性質，也可以規定相對人或第三人以義務。因為“無義務即無權利”，若相對人或第三人對當事人一方并不負任何義務，則當事人一方自無權利可言。若法律課以相對人或第三人以義務，則當事人一方的期待即可晉升為期待權，成為受法律保護的地位。

綜上所述，期待權具備了權利取得之部分要件，且相對人或第三人對其負有特定義務，因而受到法律的特別保護。同時，依社會經濟觀點，該法律地位具有財產價值，為使其成為交易客體，特賦予其具有權利性質之法律地位。

關于期待權的性質，有認為是屬于形成權者，有認為是相對權者，也有認為是絕對權者。我們應該清楚，我們這里所說的期待權概念還包括著內容各不相同的多種法律地位。期待權人所期待的，不是抽象的權利，而是內容不同的具體權利，如債權、物權或無形財產權。

2．我國商品房按揭法律關系的客體---期待權的確立

在商品房按揭合同簽訂時，按揭人購買的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依據預售合同開始了兩項不同權利的取得過程，即交房請求權和取得商品房所有權的期待。所謂交房請求權，只要其權利的要件包括了合法生效的商品房買賣合同和已屆交房的履行期即可行使，但是預售合同中預購人已取得了第一個要件，尚未完成第二個要件，故而購房人只享有交房請求權的期待。而對于商品房所有權的期待，一般的講其享有權利的全部要件包括:（1）交易對方持有房產；（2）有轉移房產的約定；（3）已屆履行期；（4）已履行完產權變更登記手續。預購人就此權利己具備了第二個要件，尚未完成剩余的三個要件，因而也成立了對商品房所有權的期待。但是這一期待是否構成了期待權?

購房人按揭貸款時提供給銀行的擔保物是種預期的期待，只有當承購人按期還本付息、房地產開發商按期將房屋建成驗收交付后，這種期待的物權才能實現，在這一過程中這兩項期待能否成為受法律保護的獨立權利---期待權，正如劉得寬先生所言“乃在于法規之是否承認其獨立的法律地位以斷”，[11]即應考慮該請求權是否己為現行的法律規定和司法判例所保護，至少是承認的。“交房請求權是一項附期限的權利，在期限到來之前還不生效，但是己經成立一個對債權的期待。對于債權的期待我國法律是有保護的，例如在《合同法》中設立了預期違約制度和不安抗辯權制度，因此可以說我國己經承認對交付請求權的期待成立了期待權。對于商品房所有權的期待可否成立期待權?套用上述的期待權的構成要件:(1)按揭當事人己經依法簽訂了合同，開始了取得商品房所有權這一權利的過程；（2）該項期待經預告登記后受到法律的特殊保護。我國《城市商品房預售管理辦法》中將預售合同的登記作為一項強制性的規定。綜上分析，對于商品房所有權的期待也己經上升為期待權。

曾有一段時間學者們把交房請求權作為商品房按揭的客體，筆者承認其有一定的道理，但是筆者認為交房請求權實現的目的也是為了取得房屋的所有權，認為交房請求權和房屋所有權的期待權是為了同一個目的兩個不同的表述而己，并且前者應該包括后者在內。購房人在期限到來之前擁有期待權，當期限到來并經房屋過戶手續后擁有房屋所有權。所以，在簽訂商品房買賣合同并交付了首期購房款之后，購房人取得的是一種“所有權的期待權”。將商品房所有權期待權作為按揭關系的客體，即可足以保證按揭權人順利的實現按揭權，同時可以有效的保證按揭人的合法權益，不至于使按揭人因為按揭關系的復雜而處于非常不利的地位。筆者認為，這里的期待權因為是通過交房請求權的方式實現，所以具有債權的性質，但是最終實現的目的是取得商品房的所有權，其又具有物權效力，這就會造成商品房按揭法律關系客體性質的不明確，因此也沒有必要拘泥于該期待權是債權性質還是物權性質這一爭論當中，只需要明確是從哪一個角度認識這個問題即可。筆者比較的傾向于將商品房按揭法律關系的客體從目的性出發，認定為對商品房所有權的期待權。

（三）商品房按揭法律關系的內容

商品房按揭法律關系的內容，是按揭人和按揭權人享有的權利和承擔的義務的總稱。根據權利義務相對性原則，筆者只分析按揭當事人的權利。

1.按揭權人的權利

（1）有關證書、文件的持有權。商品房按揭經登記生效后，按揭權人有權占有按揭人的《商品房預售合同》等有關證書、文件，并于其上加注按揭字樣。

（2）優先受償權。按揭人未清償到期債務時，按揭權人就按揭標的的交換價值享有優先于其他債權人受償的權利。實務中的格式合同對此只有模糊的約定，比較明確的一種方式是:按揭權人依約定由開發商回購房產實現其交換價值。如果沒有約定，按揭權人則可以直接的依據按揭合同，享有商品房的一切權益，待商品房建成后請求開發商交付房屋，當然，銀行的日的并不是得到商品房，一般的情況下，銀行會通過拍賣、折價、變賣等方式變現按揭標的物實現其權利。

（3）物上代位權。按揭標的因保險事故毀損滅失或喪失權利，按揭人由此取得的保險金應作為按揭標的的代位物，按揭權人有權就該代位物優先受償。

（4）代為申領房產證并辦理抵押登記的權利。簽訂按揭合同時，因為商品房尚不存在，并未辦理房產證，一般格式合同中都會另行約定，按揭人授權按揭權人或開發商代其向房管機關申請房產證，并辦抵押登記手續，使商品房按揭可順利地、無錯漏地轉化為抵押貸款，從而保護按揭權人的擔保權，保證其不會落空。

2.按揭人的權利

（1）按揭人保有交房請求權和在開發商轉移商品房產權時登記為房屋所有權人的權利。商品房按揭中，按揭人雖將對商品房的期待權設定按揭，但仍享有交房請求權，仍得以買主名義請求開發商交付房產，另外在按揭貸款中雖然己約定接受辦理中領房產證的權利授予按揭權人或發展商，按揭人仍有權要求在房產證上記載為房屋所有權人，確認為屋主的身份。

（2）權證文件返請求權。按揭人清償完貸款后享有請求銀行返還移轉占有的《預售合同》等有關證書、文件的權利。

（3）按揭標的變現后，就超過債務部分金額有返還請求權。按揭人不清償債務時，按揭權人得變現價款優先受償，但受償金額以未償還債務為限，對超出擔保額部分，按揭人作為標的物所有權人身份得收回其剩余價值。

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