認罪認罰從寬與刑事和解制度研究

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摘要：刑事和解、認罪認罰從寬制度相繼寫進《刑事訴訟法》，反映了我國刑事訴訟制度的創新發展。從立法規范的表達看，二者呈現出結構定位、案件適用范圍、法律關系調整角度、具體法律效果方面的差異。但是，從制度創設和運行的深層邏輯看，二者又頗多共通之處：一是案件適用范圍顯示了實質上的順承關系；二是總體上均未偏離刑事訴訟固有的宗旨、進程和構造；三是制度效用上形成相互支持、相輔相成的關系。當前學界研究中的二元對立思維趨向應予反思。從發展前景看，“求同存異”應成為兩種制度的相處之道，“實體增效”宜慎重。

關鍵詞：刑事和解；認罪認罰從寬；協商；恢復性司法

一、問題的提出

《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）自1996年頒布后，迄今已經歷2012年和2018年兩次大的修訂。如果說1996年的刑訴法確立了我國刑事司法的基本理念和制度框架的話，兩次“大修”則展現了該法與時俱進的發展品質。尤其是2012年刑訴法中確立的刑事和解制度與2018年刑訴法中規定的認罪認罰從寬制度，二者既不乏深刻的理論關聯，又體現了強烈的現實關切，對我國刑事司法理論和實踐的發展可謂意義深遠。而比較“刑事和解”與“認罪認罰從寬”，對于我們探索刑事司法規律，把握中國特色社會主義法治在刑事法領域的本質特征，無疑是大有裨益的。刑事和解和認罪認罰從寬皆堪稱法學界“顯學”，尤其是對“認罪認罰從寬”的研究，時下正可謂炙手可熱。由此形成的兩方面論著以“汗牛充棟”形容毫不為過。然而，相比之下，圍繞此二者進行的比較研究則數量寥寥，乏善可陳。筆者于2020年7月30日在“中國知網”的“中國法律數字圖書館”之“法律總庫”中進行資料檢索。以“刑事和解”為題名，搜索出文章條目3385條；再以“認罪認罰從寬”為“主題”詞，在“結果中檢索”，結果只有13條。以“認罪認罰從寬”為“題名”，搜索出文章條目1660條；再以“刑事和解”為“主題”詞，在“結果中檢索”，只有46條。這13～46篇文章的成文時間多在2019年以前，鮮有2019年12月以后的。其中探討的“認罪認罰從寬”，或為“試點”階段或為2018年刑訴法修正案出臺后初期。顯然，彼時非但司法實踐展開有限，“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（下文簡稱《意見》）和高檢院修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規則》亦未面世。由于對“認罪認罰從寬”缺乏立體化、全景式把握，這些研究成果不可避免地存在視閾褊狹、持論片面的缺弱，極有作進一步探討之必要。

二、認罪認罰從寬與刑事和解立法規范的差異

認罪認罰從寬和刑事和解都是經過前期的司法2020.10試點后，經由法律修正案而被刑事訴訟法這樣一部“基本法律”所吸納，從而由刑事政策和司法實踐進入立法領域。對比2012年和2018年刑訴法相關內容，可以發現，二者在法律規范的設計上存在以下差異：第一，結構定位不同。2012年修改后的刑訴法在“第四編執行”后增加一編，名為“第五編特別程序”。該編由四章構成，依次是未成年人刑事案件訴訟程序、當事人和解的公訴案件訴訟程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序。①其中的“第二章當事人和解的公訴案件訴訟程序”，亦即人們慣稱的“刑事和解”。該章共有3條，分別涉及刑事和解的案件適用范圍、公檢法機關對刑事和解的審查以及從寬處理措施。按照立法文本中的體例安排，包括刑事和解在內的“特別程序”，在整體上是與第二、三編內容———“立案、偵查和提起公訴”、“審判”、“執行”相對應的。后者實際上可稱為“一般程序”。刑事和解的法條數量雖少，且未包括“執行”環節，卻仍然橫貫偵查、起訴、審判三個環節，故其重要性不容小覷。著眼于其內容貫通偵查、公訴、審判這一特點，與其說它是一項具體制度，不如說它是一種分則中的復合型制度。與刑事和解作為“特別程序”之一而被專編專章集中規定不同，“認罪認罰從寬”在2018年刑訴法中的條文分布相對分散，但又體現了“形散神聚”的特點。首先，“第一編總則”之“第一章任務和基本原則”第15條對認罪認罰從寬的涵義做了概括性表述。其次，在第二、三編中就認罪認罰從寬在偵查、起訴、審判各環節的要求作出規定。尤其是在“第三編審判”之“第二章第一審程序”中，增設“第四節速裁程序”，就“速裁程序”在認罪認罰從寬案件中的適用做了專門規定。如果說刑事和解是刑訴法中的一個特定板塊的話，認罪認罰從寬在刑訴法中顯示了多層次性，其規范構成從宏觀到中觀、從整體到局部漸次推開。具體而言，其一，認罪認罰從寬是“總則”所確立的刑事訴訟基本原則之一；其二，認罪認罰從寬串連起一條貫穿偵查、起訴、審判三環節的規則鏈；其三，認罪認罰從寬可能適用一審中的“特別程序”———速裁程序。第二，案件適用范圍不同。2012年修改后的刑訴法以“列舉+排除”的方式規定了刑事和解的案件適用范圍。列舉方面，適用于以下兩類公訴案件：一是因民間糾紛引起、涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；二是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。排除適用的，是“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的”案件。對認罪認罰從寬，刑訴法中沒有規定其適用的案件范圍，但刑訴法第222條、223條從案件的事實、證據、當事人情形等方面對于速裁程序的適用范圍是有明確限定的。《意見》第5條明確指出，認罪認罰從寬制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件都可以適用，不能因罪輕、罪重或者罪名特殊等原因而剝奪犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰獲得從寬處理的機會。第三，法律關系調整的角度有區別，且互無必然的條件關系。刑事和解制度關鍵部分的內容是刑事被追訴人與被害人之間的互動。對這一關系的重視乃至有所期待，體現了緩和案件當事人對抗關系的立法意圖，且司法公權力并不強力干預其中。正是在此意義上，有學者把刑事和解視為刑事訴訟的“私力合作模式”②。而認罪認罰從寬所著力凸顯的是刑事被追訴人與司法機關之間的互動關系，公權力主體是明確“在場”的。故有學者在與刑事和解相對的意義上稱之為“公力合作模式”③。刑事和解和認罪認罰從寬具有各自相對獨立的內涵和外延，二者并無絕對的相互依賴性。刑事和解未必以刑事被追訴人充分、完整意義上的認罪認罰為前提；在有被害人的案件中，對刑事被追訴人適用認罪認罰從寬亦并不一定要求被追訴人與被害人達成刑事和解。具體理由如下：首先，刑事被追訴人不“認罪認罰”的，仍然有可能與被害人達成刑事和解。現在一般認為，“認罪”不僅要求如實供述罪行，還要求同意所指控的罪名；“認罰”除了“愿意接受處罰”這一基本的意思宣示，還意味著同意檢察機關提出的量刑建議。④刑事和解要求犯罪嫌疑人或被告人真誠“悔罪”。所謂“悔罪”，固然已經預設了“認罪”的前提，并可從中合理推導出行為人愿意接受處罰的心理狀態。問題是，認罪認罰從寬制度下的“認罰”，在審查起訴環節是具體的而不是籠統的，是以同意檢察機關的量刑建議并簽訂具結書為落腳點的，凝聚了雙方在“從寬”幅度上的合意。而對于刑事和解而言，當事人達成和解協議固然可以獲得從寬處理，但檢察機關量刑建議的從寬幅度未必能達到犯罪嫌疑人或被告人的期望值，后者因此而可能“認罪”卻不“認罰”。從這個意義上來說，刑事和解不以嚴格意義上的“認罪認罰”為必要的邏輯前提。其次，在有被害人的刑事案件中，適用認罪認罰從寬也不要求當事人一定要達成刑事和解。關于這一點，可以從以下兩個角度來考察。一是“聽取意見”與刑事和解的關系。刑訴法第173條第2款規定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，檢察院應當就認罪認罰從寬涉及的相關事項聽取被害人及其訴訟人的意見。“聽取意見”體現了對被害人態度和權益的尊重。但是，并不能據此反推，得出若刑事和解未達成、被害人有異議，則不能適用認罪認罰從寬的結論。所以《意見》第18條也明確表示：被害人及其訴訟人不同意對認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的，不影響認罪認罰從寬制度的適用。二是速裁程序與刑事和解的關系。刑訴法第223條列舉了排除適用速裁程序的幾種情形。其中第（五）項是：被告人與被害人或者其法定人沒有就附帶民事訴訟賠償等事項達成調解或者和解協議的。這里，可能存在的疑問是：第（五）項是否針對刑事和解，是否表示適用速裁程序應以刑事和解為前置條件？對這一問題的回答可以從追溯本條的緣起入手。2014年“兩高兩部”《關于在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》（以下簡稱《辦法》）第2條關于“不適用速裁程序”之規定可謂2018年刑訴法第223條之“前身”。該條所列情形第（五）項是：犯罪嫌疑人、被告人與被害人或者其法定人、近親屬沒有就賠償損失、恢復原狀、賠禮道歉等事項達成調解或者和解協議的。顯然，與新刑訴法第223條第五項表述相比，《辦法》中的表述更直接和完整地呈現了刑事和解的內容。在后來最高法召開的刑事案件速裁程序試點中期評估論證會上，有著名刑訴法專家對《辦法》第二條第五項的規定提出了異議，認為“有的犯罪嫌疑人沒有賠償能力，或者足額賠償仍未取得諒解，因此排除適用速裁程序，明顯不合適，且與刑事和解程序等同重合。建議取消被害人諒解這一前提條件，只要被告人認罪認罰，進行力所能及的賠償，就可適用速裁從寬”。⑤2016年“兩高三部”《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第十七條第（三）款中，涉及上述情形的條文表述調整為：被告人與被害人或者其人沒有就附帶民事賠償等事項達成調解或者和解協議的。2018年新刑訴法第223條及《意見》第42條基本沿襲了2016年的條文表述⑥。這樣看來，刑訴法第223條第5項的內容，只能說涉及刑事附帶民事訴訟中的調解制度⑦，而并不針對作為特別程序的刑事和解制度。第四，法律效果有差異。一方面，“從寬”處理的立法規制存在程度上的強弱之分。“從寬”處理首先意味著作為量刑主體的人民法院對被告人決定從輕、減輕或免除處罰及適用緩刑。“可以”提示了立法者在“應否從寬”問題上的傾向性態度。但是，在刑事和解的立法設計下，控方建議從寬，審判方決定從寬，前者的判斷對于后者并無顯性約束力，這意味著控方關于刑事和解的“從寬”建議在審前公訴階段仍然不乏不確定性。而在認罪認罰從寬制度下，立法要求人民法院“一般應當”采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。這意味著控方的“從寬”建議對審判方的“從寬”決定形成了顯性的立法明確支持的約束力，體現出了更強的法律效果。“從寬”處理還可能通過撤案、不起訴等審前程序的終止發揮效果。⑧根據刑訴法規定，案件當事人達成刑事和解，公安機關只能向檢察院提出從寬處理的建議，而不能據此撤案；人民檢察院也只有在案件符合“法定不起訴”條件時才能做出不起訴決定。與此不同，刑訴法第182條專門規定了犯罪嫌疑人認罪且有重大立功或者案件涉及國家重大利益情形下的撤案和不起訴制度。另一方面，程序“從簡”與否也有明顯不同。刑事和解是需要考慮的從寬要素，但立法并未據此對偵查、起訴、審判階段的具體程序進行簡化處理。對適用認罪認罰從寬的案件，立法則增設了一審中的速裁程序，就法院的審理方式和流程進行了簡化。

三、認罪認罰從寬與刑事和解邏輯理路之共通

認罪認罰從寬與刑事和解在立法規范上的差異為我們直觀呈現了制度創新發展的多樣性。差異與共性，往往是“一體兩面”的關系。深入內里可以發現，認罪認罰從寬與刑事和解在邏輯理路上還具有共通之處。（一）案件適用范圍的實質順承關系。從法條的表述來看，認罪認罰從寬和刑事和解的案件適用范圍存在明顯差異，即前者完全放寬，后者則相對較窄。原刑訴法第277條（即現行刑訴法第288條）關于刑事和解案件適用范圍的規定，無論在實然層面還是應然層面都頗受質疑。在實然層面，突破原第277條規定的適用范圍，有“刑事和解”之實而無刑事和解之名的所謂“隱性和解”在司法實踐中大量存在，重罪案件甚至死刑案件訴訟中都不乏其身影，通常以“刑事附帶民事訴訟中的調解”這一于法有據的制度來實現⑨；在應然層面，立法條文關于適用范圍的規定被認為存在局限性。如有人認為該條中“三年（或七年）以下有期徒刑”存在理解上的歧義，所指系法定刑還是宣告刑不明。⑩有人指出“刑法分則第四章、第五章規定的犯罪”有遺漏案件類型的不足，如尋釁滋事罪，并非刑法分則第四章、第五章規定的侵犯公民人身、民主權利或財產權利的犯罪，但該罪往往伴隨著對被害人人身、財產權益的侵害，實踐中和解數量較大，且符合司法解釋的規定。輥輯訛還有人認為該條中“民間糾紛”這一限定條件在理解上存在偏差。輥輰訛由此可以看出：突破涉嫌罪名和可能判處刑罰的桎梏，根據實際情況擴大刑事和解的案件適用范圍，已在很大程度上成為論者的共識。具體的理由包括：一是刑事和解是就民事部分涉及民事責任的和解，雙方當事人對此享有充分的選擇自主權；二是當事人達成和解只是“可以”從寬而非“應當”從寬，追訴權仍然掌握在司法機關手中。所以擴大適用范圍并不必然產生司法不公；三是擴大刑事和解的適用范圍，有利于及時修復社會關系，彌補附帶民事訴訟賠償制度的不足。有論者甚至主張，只要是有特定被害人的刑事案件都可以適用刑事和解。輥輱訛這等于主張對刑事和解的適用范圍不必專門設限，因為“有特定被害人”是刑事和解的客觀前提而不是人為限制。對刑事和解的案件適用范圍的考察，不宜拘泥于刑訴法的立法條文。刑事和解是“寬嚴相濟”刑事政策引領下“司法先行”的產物。2010年2月，最高法印發了《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》。其第23條規定：被告人案發后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引起的犯罪，被害人及家屬對被告人表示諒解的，應當作為酌定量刑情節予以考慮。犯罪情節輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰。不難看出，該條規定的內容與刑事和解的內涵高度吻合。與2012年立法版本相比，該條并未對刑事和解的案件適用范圍做出明顯限制。與此相應，在實際的司法試點中，各地的把握也各不相同。2012年刑訴法實施后，上述司法文件并未失效，而是在法條不涉及的案件中繼續發揮指導司法辦案的作用。在同年新增的第101條（即“刑事附帶民事訴訟中的調解”）之“助力”下，最終出現了所謂廣義上的刑事和解輥輲訛。與刑事和解相比，認罪認罰從寬對案件適用范圍的“不設限”，在呈現立法條文差異的同時，卻在深層次和整體性上顯示了與前者的某種順承關系。認罪認罰從寬雖然以速裁程序的試點運行“開道”，卻在后來的司法試點實踐中突破了“特別程序”的層次局限，以至在2018年刑訴法中上升到“總則”的高度，從而為更直接、更全面也更靈活地貫徹寬嚴相濟刑事政策創造了條件。其實，所謂“寬”和“嚴”，本身就涉及案件范圍的設定。2012年刑訴法關于刑事和解的案件適用范圍的設定，在體現寬嚴相濟方面確有一定局限性，但其后續的司法實踐在很大程度上消解了這種局限。認罪認罰從寬不從立法層面去規制適用范圍，而容許司法解釋（如《意見》）對此進行有針對性的調整，也不妨視為是對刑事和解的立法、司法實踐和學理觀點的回應和吸納。（二）總體上均未偏離刑訴固有的宗旨、進程和構造。作為司法改革中制度創新的產物，認罪認罰從寬和刑事和解都在一定程度上展現了新理念、新方法。二者在帶來新氣象的同時，又都沒有偏離我國刑事訴訟制度既定的宗旨、進程和構造。首先，認罪認罰從寬和刑事和解都是寓人權保障于犯罪追訴之中的制度設計，均以犯罪嫌疑人或被告人為調整的重點，而被害人則具有相應的從屬性。刑事訴訟法和刑法的立法宗旨中有相通的內容，即都是為了“懲罰犯罪，保護人民”。隨著國際范圍內人權觀念的深化，刑事訴訟保障人權的要求不斷被強化。在此趨勢下，以“恢復性司法”為號召，出現了兩種認知上的偏向：一是刑事司法的社會化意義重構；二是被害人中心主義的興起。前者要求打破國家在犯罪和刑罰領域的“壟斷”，把社會科學動態刑罰交給“社區”自己處理。后者偏重于罪行追究處理中對被害人權益的實現。盡管如此，但就現行制度設計而言，刑事和解和認罪認罰從寬顯然仍舊是以對刑事被追訴人的定罪量刑為核心任務的。寬緩措施的引入，既不以完成對被追究行為的“非罪化”改造為旨趣，也不是要為依托“社區”而展開的刑罰替代方案“開路”。人權保障固然是關鍵的著力點，但要受到追訴犯罪這一任務的合理制約，因而不能追求不切實際的理想狀態。輥輳訛職是之故，對被害人權益的維護盡管是重要的考量因素，但是對刑事被追訴人是否予以“從寬”，仍然根本上取決于司法機關依職權做出的判斷。既不能認為被害人分享了公訴機關的量刑建議權，又不能要求刑事被追訴人只有彌補了被害人的全部損失方能獲得“網開一面”。其次，認罪認罰從寬和刑事和解均未一般性地改變常規訴訟進程。西方恢復性司法倡導用一種多主體充分參與的非正式程序替代常規的刑事訴訟程序。“程序轉處”被視為實現恢復性目標的重要保證。“如在德國，不論是在審前階段還是在法庭審理過程中，法官可以駁回案件。…如法官在審前階段分流案件，將無審判；如在審判過程中分流，將無宣判。無論哪種情況，都沒有犯罪紀錄。”輥輴訛美國辯訴交易制度下，不但量刑幅度可以交易，罪名、罪數都有討價還價的余地，可以對檢察官提起公訴的職權行為產生實質影響。與西方國家不同，在我國，認罪認罰從寬和刑事和解通常不能打破常規的訴訟流程。在2012年以前的司法試點中，某些地方出臺的規范性文件曾認可刑事和解作為輕傷害案件中偵查機關撤案、公訴機關不起訴的依據。輥輵訛有些地方的檢察院也針對達成刑事和解的案件，進行了制發社區服務令、暫緩起訴的實踐探索。但是，2012年刑訴法在重新厘定刑事和解案件適用范圍后，并沒有吸收和確認上述實踐做法。具體來說，公安機關不能僅因為當事人達成和解就作撤案處理，而是仍應當將案件移送審查起訴。檢察機關也不能因為刑事和解就不起訴或暫緩起訴，除非該案件還符合“可以不起訴”的法定條件。法院對達成刑事和解的案件也既無權取消審判，也不能據此作出與定罪量刑無關的別樣處置。就不能改變從偵查到審判的常規訴訟進程這一點而言，也可以說，“特別程序”其實并不十分特別。認罪認罰從寬雖然特設了“速裁程序”，但該程序僅限于審判環節，而認罪認罰從寬的適用并未從整體上打破“偵查———起訴———審判”這一“線型”結構。刑訴法第182條雖然規定了特殊情形下的撤案和不起訴，但是，其一，該條嚴格意義上并非關于認罪認罰從寬程序效力的專門規定。因為要符合撤案或不起訴條件，除“自愿如實供述涉嫌犯罪的事實”外，還需要具備“有重大立功或者案件涉及國家重大利益”要件。其二，可以預見，符合條件并經最高檢核準的此類案件在現實中必然少之又少，所以并不具有一般性的示范引領意義。再次，認罪認罰從寬和刑事和解也沒有從根本上改變“控-辯-審”的“三角”訴訟構造。“控辯平等對抗，法官居中裁斷”是現代各國刑事訴訟普遍比較認可的一種格局，其平面結構類似于一個等腰三角形。認罪認罰從寬和刑事和解賦予固有的三方關系某些新的內容，但這并不意味著該“三角”訴訟構造由此被打破。其一，在“控-辯”這組關系中，控方的中心任務就是追訴犯罪，保證被追訴人“罪有應得”，罰當其罪；辯方的目的則在于最大限度使被追訴人免責或得以減輕罪責。控辯雙方的基本立場、目標不是同一的，而是相對的。這種基本的對抗性是包括認罪認罰從寬和刑事和解在內的各種合作性方案產生之前提，也決定了在個案訴訟推進中合作之待定性、易變性和有限性。對于刑事被追訴人而言，認罪認罰、刑事和解只是提供了維護自身利益的可選項，在個案的情境中，其既非自始也非必然能夠產生利益的最大化，這也是繼起的反悔和上訴時有發生的根本原因所在。輥輶訛對司法機關而言，“從寬”固然是一種積極策略，但既不能偏離追訴犯罪這一中心任務，也不能違背刑法三大原則。其二，在審判方與控辯方的關系中，“三角”構造所要求的法官中立性也未被動搖。就刑事和解來看，無論是當事人和解協議中的意愿表達，還是檢方從寬處罰的建議，對法官而言都只是參考，而無絕對拘束力。不過，就認罪認罰從寬而言，由于2018年刑訴法第201條規定法院“一般應當采納”檢察院指控的罪名和量刑建議，這就不免令人對“控-審”關系是否實質性改變產生懷疑。可能有的疑問是：在控辯合意的約束下，法官審判的中立性是否不復存在？尤其是考慮到檢察機關致力于對80%以上的刑事案件都適用認罪認罰從寬，此項改革是否意味著審判與控辯的關系發生了結構性的改變？對此，檢察系統通常傾向于從“權責一致”的原則出發，認為這一立法規定在確認了檢察機關刑事訴訟中的主導作用之同時，對檢察機關提出了需要經得起審判環節考驗的更高的工作標準，故仍然指向“以審判為中心”的改革方向。筆者認為，在這里，結論的得出關鍵取決于如何把握刑訴法第201條中的“除外”情形。從本條立法可以看到：一是法院對控辯雙方認罪認罰從寬“合意”的審查既是實質性的，又是全方位的。對被告人是否有罪、是否應當追究刑責、構成何種犯罪，法院都是獨立作出判斷的，并不受限于認罪認罰從寬具結書所呈現出來的“合意”。二是是否存在“其他可能影響公正審判的情形”，量刑建議是否“明顯”不當，在個案訴訟中可能是“見仁見智”的復雜問題。什么是“主要犯罪事實”，某一犯罪情節應當在何種程度上影響量刑———涉及到具體的案件，都可能在檢察官和法官之間產生分歧。輥輷訛著眼于此，應該說，認罪認罰從寬并未動搖法官的中立性地位。（三）兩者在效用方面是相輔相成的關系。如前所述，認罪認罰從寬和刑事和解的內容各有側重，既不重疊，也不是簡單的包含和被包含關系。這意味著要把二者納入一種簡明的邏輯關系存在困難。但是，認罪認罰從寬和刑事和解的實質內涵是相通的。一方面，刑事和解以概括的“認罪認罰”為前提。即是說，承認自己有罪，愿意接受處罰，這一基本的意思表示是刑事被追訴人與被害人可以達成和解的先決條件。認罪是悔罪的基礎，認罰表示其愿意承擔法律要求的義務，這對于刑事和解的達成，無疑是起到正向助推作用的。2018年刑訴法將認罪認罰從寬納入“總則”，基于總則對分則的一般效力，似乎也能從中析取出用認罪認罰從寬統攝刑事和解的立法意圖。另一方面，刑事和解是認罪認罰從寬制度下被倡導、鼓勵的行為。認罪認罰不能只是泛泛的表態，而需要體現在行動上，有相關證據的支撐。尤其是在偵查階段，罪名和可能判處的刑罰客觀上尚有較大的不確定性，較之“愿意接受處罰”的單一意思表示，刑事和解的實際行動和效果可以大大強化認罪認罰的證明力。《意見》第7條稱：認罪認罰從寬制度中的“認罰”,是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪,愿意接受處罰。“認罰”考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態度和悔罪表現，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。可見，認罪和認罰不只是并列要件，也體現為行為人對“罪”的態度的遞進關系。“真誠悔罪”及其“外化于行”的賠償損失、賠禮道歉等刑事和解的內容要素也是“認罰”司法考量的重要因素。根據《意見》第16條，刑事和解的有關情況也是司法機關從寬處罰時的重要考慮因素。可見，刑事和解在認罪認罰的“證成”、“從寬”依據的提供方面，均發揮重要作用。

四、理論范式反思及制度前景瞻望

（一）理論范式反思。作為刑訴法研究的熱點，筆者注意到，刑事和解和認罪認罰從寬的“共通”之處不只是制度設計層面的，也是學理探究層面的。厘清理論問題，既是準確深刻把握制度本質的要求，也是任何制度得以行穩致遠的重要保障。刑事和解、認罪認罰從寬制度的出現，客觀上增加了刑事被追訴人和被害人參與訴訟的能動性，拓寬了其可得自主選擇的行動空間。在我國現行刑訴法中，刑事被追訴人和被害人同屬于“當事人”。在此意義上，刑事司法領域中這一改革趨向或可謂之“當事人主義”。不過，“當事人主義”乃刑訴法學中的固有概念，與“職權主義”相對。這是一種突出“對抗”性前提下的制度設計，故對當事人權利的強調總是對應于司法職權的收縮。但是，刑事和解、認罪認罰從寬顯然并不符合這樣的邏輯關系。因為它們其實需要司法機關以更加積極有為的姿態投身其中。在學界，人們往往傾向于使用“協商式司法”或相似說法來定位刑事和解、認罪認罰從寬這樣的制度。輦輮訛這當然可以說抓住了制度創新的某些共性特征。不過，所謂“協商”，很可能是一個需要被進一步厘定的概念。比如：既往的制度框架中有無“協商”成分？輦輯訛能否認為“協商”在現行刑事訴訟中已經起到支配性作用？我國刑訴制度改革中的“協商”，其本質為何？與西方國家的刑事協商制度是否一致？對照上述問題，在當前刑訴法學研究中似乎比較偏重理論“建模”。即將不同時期出現過的刑事訴訟制度納入幾種抽象而單一的模式來對待。如有論者把人類刑事訴訟史劃分為壓制型訴訟、權利型訴訟、協商型訴訟三種類型，以認罪認罰從寬歸于協商型訴訟。輦輰訛又如在“對抗性司法”和“合作性司法”的兩分法下，進而把刑事和解劃入“私力合作”模式，以認罪認罰從寬歸屬“公力合作”模式。輦輱訛理論“建模”的好處在于表達觀點簡潔明確，但這種“刪繁就簡”也會無法兼顧事物的復雜多樣性和特殊性，以致所作判斷無法有充分的說服力。著眼于和解雙方的“私人”身份，認定刑事和解為“私力合作”模式，這固然有一定根據，但卻有刻意放大“私力”成分在刑事和解程序中的權重之嫌疑。這種對刑事法律關系的“民事化”解讀很可能是走偏的。因為僅憑雙方當事人的和解，既無法決定實體處分，也不能改變訴訟走向。和解協議能在一定程度上調整刑事責任的承擔———在這個意義上說，也不能把和解協議等同于一般的民事契約；當事人和解要經過司法審查并由司法機關決定其最終效果———這其中的“公力”色彩不言而喻。所以，“打破了刑事訴訟與民事訴訟、犯罪與侵權的界限”，恐怕不能說不是對我國刑事和解立法的誤讀或者過度詮釋。把認罪認罰從寬歸于“公力合作”模式，同樣是著眼于“協商”關系中行使國家公權力的司法機關的屬性。但與此同時，論者對這種“公力合作”模式的把握似乎又有意無意地“民事契約”化了，以致把英美的辯訴交易制度也納入這同一種模式。輦輲訛至于“壓制型”、“權利型”、“協商型”之刑事訴訟“三分法”，也存在邏輯不周延的問題。可以提出的疑問是：在“權利型”訴訟中是否全無“協商”的余地？自首、坦白的應用、“聽取意見”的做法，能否認為契合了“協商”的某些實質要素？“協商型”訴訟中是否也必將涉及權利保障的問題？如果為抗衡司法公權力而生的當事人權利比較鮮明地體現了“公法”色彩的話，所謂的“協商型”訴訟難道只是“私法自治”理念主導下的產物？如果把認罪認罰從寬和辯訴交易統歸于一種“模式”，我們又該如何解釋二者在制度規范上的那些具體的但又可能是實質性的差異呢？筆者認為，要對我國刑訴法中的刑事和解和認罪認罰從寬做出恰如其分的理論闡釋，就必須跳出“公”與“私”、“國家”與“社會”二元對立的思維定勢，擺脫某些西方語境下有效但對本國“水土不服”的分析框架。西方國家在刑事訴訟領域中的改革，如恢復性司法運動及“辯訴交易”等刑事從寬制度，盡管在具體規定上存在差異，但從深層次上看，都呈現出較明顯的“公法私法化”傾向，在犯罪與刑罰問題上，民事契約觀念的浸染似有所強化。如被我國學者視為刑事和解主要參照系的恢復性司法，在西方就往往被解讀為國家從犯罪與刑罰領域中的“撤退”，以及社會在處理人際沖突方面的“失地收復”。在“社會化”方面，西方國家恢復性司法程序并不限于對犯罪人“從寬處罰”，而是引入了諸如社區服務這樣的刑罰替代措施。在以辯訴交易為代表的其他刑事協商制度中，民事的、契約的、個人本位的色彩也很濃厚。不可否認，中國的刑事和解和認罪認罰從寬制度一定程度上借鑒了西方國家刑事司法改革的成果，在規則調整上有相似之處。這也是“吸收外來”的必然要求和體現。但是，從根本上說，刑事和解和認罪認罰從寬在我國仍然有著完全不同于西方國家的語境和使命。必須明確的一點是：對刑事和解和認罪認罰從寬進行“民事”化解讀，以“契約”思想歸結“協商”本質，甚至于提出“刑事契約”之概念，這樣的理論站位是不適當的。無論是著眼于歷史上的政治法律傳統，抑或現存的政治法律體系，“社會契約論”在我國都沒有存在的土壤。用契約的方法處理公法關系，無論是運行機制還是民眾的認同感都無法保證，這是從宏觀層面而言的。從中觀層面看，刑事和解和認罪認罰從寬都沒有逾越罪刑法定、程序法定的框架。從刑事和解和認罪認罰從寬產生的背景來看，二者很大程度上都是“寬嚴相濟”刑事政策的產物。寬嚴相濟，既把刑事和解和認罪認罰從寬從精神內涵上貫通了起來，也在一定程度上體現了傳統與現實的呼應和契合。而“寬嚴相濟”無疑是國家意志、執政理念的傳遞。因此，對于刑事和解和認罪認罰從寬，如果從發揚社會主義民主、構建和諧社會、堅持黨的群眾路線等方面進行關聯，或許更符合制度創設本來的考量。當然，這樣的理論闡釋一方面呈現了鮮明的“公法”色彩，另一方面又并不否認“私力”參與發揮的重要作用，更無意否認“協商”的真實性。在對刑事和解和認罪認罰從寬進行民事化、契約性解讀之同時，也出現了對“協商”的反向解構，即質疑甚至否認有真正意義上的“協商”。有人主張立法明確刑事和解中被告人對被害人的賠償標準，以防止“漫天要價”，并在和解協議的司法審查中增加對雙方社會關系的考察，以從根本上避免“被自愿”發生。且不說這樣的建議是否有可操作性，這些觀點似乎忽視了立法之所以沒有規定這些內容未必是因為疏漏，而是一種有意的“留白”，是給私人協商留出相當的空間。認罪認罰從寬也不是“認罪+認罰”與“從寬”的一次性交換，“法定從寬”并未堵死個案中自由裁量的空間。否認“契約”模式固然正確，但“家長”模式的說法亦未必恰切。輦輴訛在擁有專業知識和技能的辯護律師介入的前提下，司法機關在認罪認罰從寬中的權威性、主導性可以從職權主義訴訟獲得解釋，卻不意味著認罪認罰從寬只是一種單向的說服教育活動。換句話說，在反對“契約”解釋的同時，也不能抹煞認罪認罰從寬“平等互利”的內涵。承認該制度內蘊的官方視角和國家意志，也要同時承認，這種制度形態的出現，與歷史上曾經出現過的那種國家“包辦”一切、“全能型”政府的理念和方略，完全不是一回事。在這個變化過程中，“國家-社會”不是二元對立、此消彼長的關系，而呈現為一種交融互動的良性發展態勢。換言之，這不是國家對社會的“讓步”，抑或社會對國家的“勝出”。認罪認罰從寬以雙贏、共贏為價值指向，體現了國家治理體系和治理能力現代化的中國特色。（二）制度前景瞻望。從刑事和解到認罪認罰從寬，刑事訴訟制度的改革既體現了靈活多樣性，又不乏內在邏輯主線上的一以貫之。制度比較不只是為了準確理解“當下”，也可以幫助我們合理預見其未來的發展走向。首先，“求同存異”應將成為二者長期的“相處之道”。求同，不僅體現在原初的制度設計上，也反映于跟進的配套措施中。如果說在2018年刑訴法文本中，認罪認罰從寬對被害人方面的安排考慮還顯得薄弱的話，《意見》的出臺無疑大大強化了被害人參與及其權益保護。兩種制度相互間的“親和力”不言而喻。存異，是指仍然有必要保持制度各自的“個性”和獨立性。在有被害人的案件中，既不能把“認罪認罰”作為適用刑事和解并作出從寬處理的前置條件，也不能把刑事和解作為對刑事被追訴人適用認罪認罰從寬的前提。從促進因犯罪受到損害的社會關系的修復出發，犯罪人即使不接受控方的量刑建議，對于其與被害人積極化解沖突、主動賠償后者損失的良性舉措，司法機關也應當“樂見其成”，給予相應的“從寬”激勵。在一些被害人有嚴重過錯或事涉“人倫”的案件中，犯罪行為人認罪伏法的態度很明確，但拒絕與被害人“和解”的態度也很堅決。值此情境，也不能以刑事和解未達成為由，阻卻認罪認罰從寬的適用或者刻意限縮從寬幅度。另外，有論者提出要強化被害人在認罪認罰從寬中的主體性地位，主張明確賦予其量刑建議權，作為協商的一方主體。輦輵訛筆者反對這種觀點。理由有二：一是刑事訴訟的性質和任務決定了被告人無可置疑的、獨立的主體地位，而被害人作為當事人之一，在公訴案件中不可能脫離控訴機關去主張權利。從這個意義上說，被害人的訴訟權利與被告人必然不能等量齊觀。二是現行制度設計對被害人權益的兼顧已經很完善，現有的救濟渠道也能滿足被害人維權需要。量刑建議權是公訴機關的職權，不應與被害人“分享”。認罪認罰從寬調整的關系主體是控辯雙方，被害人的意見應當被聽取，但其不是也不應該是協商的一方主體。三是對被害人因犯罪而遭受的損失之補償與修復是一個系統工程，有賴于國家補償、社會福利、心理輔導計劃等多種制度機制的建立健全輦輶訛，而不應期望通過刑事訴訟“畢其功于一役”，更不能指望借助刑事和解而一舉“復盤”。其次，“實體增效”宜慎重。不可否認，在罪刑協商范圍、程序轉處跨度、量刑從寬幅度、刑罰替代措施運用等各個方面，較之西方國家，我國的刑事和解和認罪認罰從寬制度呈現出明顯的“保守性”，故出現了一系列關于擴大和強化實體法律效果的建議。筆者認為，目前刑訴法中為兩種制度所設定的法律效果是恰當的，合乎國情的，短期內沒有進一步增強的必要性。具體理由闡述如下：一是刑事和解的案件適用范圍問題。如前所述，雖然立法規定的案件范圍相對較窄，但廣義上的刑事和解在司法實踐中普遍存在，且已有最高法的量刑指導意見等司法解釋進行有效規制。因此，目前并無修法的迫切必要。二是合作協議對追訴犯罪的作用力問題。無論是刑事和解還是認罪認罰從寬中的協議，依據現行立法，其對定罪量刑的作用力是有限的、間接的。有限性體現在協商內容、效果受到嚴格限制；間接性反映在協議都要接受司法審查，且都不能獨立改變訴訟走向。在刑事和解實踐中，一方迫于無奈而“被自愿”的情形，一定是存在的。但是刑事司法活動的時效性、證據法則，決定了司法者不可能深入到雙方當事人的生活世界中，充分“洞察”其是否真正自愿。為此，比較理性而可行的策略就是從立法上對“和解”的實體效果予以限定，使其與未達成和解下的司法裁量差異不至于過分懸殊。就認罪認罰從寬而言，其從一開始就很注重與值班律師制度的結合，這是值得肯定的。但同時也要看到，實現了值班律師的“可及性”，并不等于向當事人開放了無差異的律師服務。在當前，律師提供的服務總體上還是一種市場化的服務。認罪認罰從寬凸顯了量刑的精準化，律師作為專業人士的作用明顯提升，其法律服務水準的優劣直接作用于確定刑。那么，為避免由于享受到的律師服務之參差不齊而導致的“同罪不同罰”，以“法定從寬”框定協商的范圍，應該說是有現實必要的。三是認罪認罰從寬與刑法的關系問題。在法學界關于認罪認罰從寬的研究中，有一個頗為有趣的現象，那就是傾向于從實體法層面把握認罪認罰從寬。如有學者在2016年即撰文從刑法和刑訴法兩個層面梳理了認罪認罰從寬的內容。認罪認罰從寬在2018年正式進入刑訴法后，主張在刑法中進一步規定認罪認罰從寬的建言仍然不絕如縷，甚至刑法學知名專家也有此建言輦輷訛。筆者認為，認可認罪認罰從寬制度的實體效果，并不表示現階段有必要在刑法中規定這一制度。不可否認，我國現行刑法中的自首、坦白、立功等規定在精神內涵上確實體現了與認罪認罰從寬制度的契合。但前者顯然并不是認罪認罰從寬改革下的產物。從中央方針政策來看，認罪認罰從寬一開始就被定位為刑事訴訟領域中的改革。作為刑事訴訟法中的規定，認罪認罰從寬只能是提供了法定刑幅度內的一種刑罰裁量方法，而不能突破法定刑幅度本身。而在刑法中規定認罪認罰從寬，意味著其可以實質影響到法定刑的設定。這固然是把“從寬”的法律效果向前大大推進了一步，卻容易引起刑法理論和現實效應方面的擔憂。就刑法理論而言，注重對行為人的考察，通過其罪后表現判斷其人身危險性，從而實現量刑上的“因人而異”，這是“行為人主義”學說值得肯定的主張，體現了預防刑的理念。但是，同時也應該看到，較之于對“行為”的認定，對“行為人”的考察可謂充滿了變數，尤其是在犯罪行為終了以后，當事人的表現更容易受到外界各種因素的影響。因此，刑罰的輕重更多地是由犯罪行為所決定的，至于提升“行為人”考察在定罪量刑中的權重，可能給刑法的確定性帶來風險，并產生司法腐敗的隱患。考慮到我國正處在社會轉型期，司法環境在某些方面并不容樂觀，把認罪認罰從寬的實體法律效果一般性地設定在“從輕處罰”的區間，應該說是恰當的。當然，對于法定刑幅度內如何“從寬”，仍然可以通過完善量刑指導的司法解釋來詳加規范。

作者:何劍 單位:陜西省漢中市人民檢察院