網絡信息的司法認證探究論文

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網絡信息對傳聞規則的沖擊與應對

（一）網絡信息對傳聞規則的沖擊所謂傳聞（Hearsay），其基本含義是指“除陳述在審理或聽證作證時所作陳述外的陳述，行為人提供它旨在用作證據來證明所主張事實的真實性”［2］。傳聞規則意在說明，只有能夠證明該傳聞所陳述事實屬實，才可以認定該傳聞可以被采納為證據。判斷某一陳述是否為傳聞的一個關鍵條件是，只有某一陳述是用于證明其內容所反映事件的真實性時，才屬于傳聞證據。換言之，不是親身知情而是聽說的才為傳聞，親身知情的不屬于傳聞。訴訟中，網絡信息被越來越多地提交給法院。某些情況下，這些信息的知情者和制作者并不出庭證實這些信息內容的真實性，比如醫生電腦中的診療記錄、稅務機關的電子納稅報表、一個公司的銷售清單等，這些信息就當然被列入了傳聞的范疇，所以這些信息的可采性也需要接受傳聞規則的檢驗。筆者認為，關于網絡信息作為傳聞證據時所遵循的司法認證規則，應當遵循“原則上排除傳聞，符合例外時采納傳聞”的思路。（二）網絡信息對傳聞規則的應對分析如果能夠證明這些網絡信息符合各規則關于傳聞例外的規定，這些網絡信息就具有可采性。具體言之，如果計算機存儲記錄的保管者或者其他適格證人能夠證實，該記錄是在業務活動中按照慣例保管的，并且在這種業務活動中存在著制作記錄的一般慣例，則該記錄具有可采性。筆者強調，這里所說的“在正常業務活動中”的保管記錄，指的是潛在的電子形式數據信息，而非該數據信息的實際打印輸出物。因為實際打印輸出物不可能屬于“業務記錄”的范疇，因此不能以此作為業務記錄的例外。傳統的傳聞規則強調，只有在行為人提供其旨在用作證據來證明所主張的事實的真實性時，這項證據才屬于傳聞的范疇，這對于網絡信息而言同樣適用。換言之，只有當網絡信息用于證明其記錄信息所反映事件的真實性時，該網絡信息才是一項傳聞證據。在訴訟實踐中，舉證雙方的通常做法是，將網絡信息以打印輸出物的形式把計算機記錄中的網絡信息內容提交給法庭。但是，依據許多傳聞例外規則的相關規定，能夠保證真實性的傳聞決不能是在偵查過程中或者以訴訟為目的時制作的。這是由打印輸出物本身的原因決定的，因為打印輸出物本身確實是以訴訟為目的制作的，對方完全可能會以此為由提出抗辯。需要說明的是，盡管打印輸出物只是計算機記錄的網絡信息的外在表現形式，目的是為了增強網絡信息的易讀性，而實質上的網絡信息應當是潛在的電子形式記錄，而非它的打印輸出物。因此，只要能夠滿足潛在的電子形式記錄是在“正常的業務活動中形成的”或者其他條件，就可以承認該打印輸出物的可采性①。在我國司法實踐中，打印輸出物需要由電子存儲單位蓋章，且并非所有的網絡信息中都包含著傳聞，“計算機生成記錄中就不包含著傳聞”，傳聞規則不適用于機器所作的“陳述”，即計算機生成記錄。故舉證方只需完成對該記錄鑒證的任務，該記錄即可被認證。在許多訴訟案例中，網絡信息被采納是作為傳統司法認證規則的例外情況，但是不能因此認為網絡信息都包含著傳聞。筆者認為，計算機記錄的網絡信息中只有一部分是包含著傳聞的，有的網絡信息并不能歸為傳聞的范疇。例如，計算機記錄的網絡信息如果含有人的陳述，就可以認為其中可能含有傳聞，舉證方就需要證實該記錄信息是屬于法律規定的傳聞例外，該記錄信息即可被采納。相反，如果該計算機記錄信息中不包含人的陳述，或者不牽涉人的任何因素，就不在傳聞規則之列討論了。綜上所述，可以認為，計算機生成的網絡信息記錄由于不牽涉人為的因素，故其中不包含傳聞。同理，關于計算機存儲的網絡信息，存儲記錄和衍生記錄都因其含有“人的陳述”，故其應當符合傳聞規則的例外情況被認證。

網絡信息對鑒證規則的沖擊與應對

（一）網絡信息對鑒證規則的沖擊我國一般認為證據具有三性，即真實性、關聯性和合法性。而鑒證的含義在于證明其是真實的，這正好體現了證據三性中的真實性，即證據想要為法庭所采納，必須具有實質上的真實性。有美國學者稱“提供足夠的證據支持法庭作出爭議事項就是建議者所主張事項的裁定”②。由此可以看出鑒證本身是為了反映司法認證活動中對證據形式上屬實的基本要求。對此，有中國學者稱“如果把這一項規則放置在中國證據法的語境中的話，那么我們愿意稱之為‘形式上的真實性規則’，即‘用于證明案件事實的證據必須至少在形式上或表面上是真實的，完全虛假或者偽造的證據不得被采納。”［3］綜上所述，網絡信息鑒證規則的標準同傳統證據相比差異不大。對網絡信息的真實性作證的證人，只需要對所作證的相關事實掌握第一手知情材料即符合條件。但是，網絡信息的鑒證規則依然有其特殊之處，即對傳統證據規則存在沖擊和挑戰。筆者認為，這主要來自以下三個方面：首先，當事人可能會對計算機生成記錄與存儲記錄形成后是否遭到過篡改、處理或毀損等問題，提出質疑。其次，當事人可能會對計算機生成記錄所依賴的計算機程序的可靠性提出質疑。最后，計算機存儲記錄不像手寫記錄一樣有著明顯的筆跡特征，匿名發送的電子郵件、不講真實姓名的網上聊天比比皆是，因此當事人完全可能會對計算機存儲記錄的制作者身份提出質疑，所以面對這些質疑，解決的方法尤為重要。（二）網絡信息對鑒證規則的應對分析單從技術操作角度出發，網絡信息的確容易被篡改，所以第一種疑問是普遍存在于訴訟實踐當中的。筆者認為，針對該種疑問，其實比較容易解決，如果提出質疑的一方能夠拿出足夠的證據證明計算機系統中存在被篡改的可能性，那么該網絡信息即不能被認定為證據，即不被法庭所采納。換言之，如果找不到進一步的證據證明發生了篡改的話，那么這種被篡改的可能性只能影響計算機記錄的網絡信息的證明力問題，而不影響其作為證據的可采性問題。在缺乏明確證據證明計算機系統發生了篡改、被處理或毀損的情況下而提出的質疑，不影響該網絡信息適用鑒證規則，即該網絡信息具有可采性。除非當事人向法院重新申請司法鑒定，法院批準后得到的司法鑒定結論認為該計算機記錄的網絡信息形成后遭到過篡改、處理或者毀損，那么該網絡信息才應當被排除而不予采納。關于計算機生成記錄的網絡信息的真實性問題，會涉及到計算機程序是否可靠的問題。如果計算機程序出錯，那么在錯誤的指令下產生的網絡信息將存在錯誤的可能性，如果對該網絡信息予以取證，則該網絡信息的真實性將受到嚴重質疑。例如，計算機生成記錄的網絡信息如果是在計算機程序具有嚴重的設計錯誤之下形成的，那么其很可能不真實不可靠，訴訟中質疑該網絡信息的一方可以提出申請對計算機程序進行鑒定。針對這一問題，筆者認為，舉證方可以取證表明信賴該程序具有可靠性是基于正當理由。例如，該程序是被用于正常的業務活動中。并且，可以允許質疑方就該程序的可靠性進行調查或者申請法院對該程序進行司法鑒定，以便進一步對該程序的可靠性予以鑒定。還可以提供計算機生成記錄時間段的其他文件，證明該程序設計的正確性、運行的正常性，進一步證明該程序的可靠性。存儲于計算機中的網絡信息與人工手寫的記錄是不同的，后者留有筆記可以進行鑒別書寫者的身份，而前者并無筆記特征，而是直接存儲于計算機的存儲記錄當中。例如匿名的電子郵件、匿名聊天、非實名注冊情況下在論壇發表的言論等，這些有關身份的識別問題在匿名的網絡交流中較為多見。所以，當訴訟一方當事人就計算機存儲記錄中存儲的網絡信息提出質疑時，另一方只有通過肯定其制作者的身份予以應對。對此，筆者認為較好的解決方法是，提供間接證據證實計算機存儲記錄的制作者的真實身份，進一步完成對計算機記錄的鑒證任務，即可消除質疑。

網絡信息對最佳證據規則的沖擊與應對

（一）網絡信息對最佳證據規則的沖擊最佳證據規則的字面含義是指只能用最好的、最具有說服力的證據來證明某項事實。但通常認為該規則僅適用于文字材料或者文書證據，即為了證明文書的內容，要求提供原始文書，而不能提供復制件?，F在很多學者也把該規則稱為原始文書規則。網絡信息在訴訟中的出現，對最佳證據規則也產生了沖擊，存在的挑戰主要在于如何判斷其原件、如何適度調整許可使用網絡信息復制件的范圍和如何區分計算機打印輸出物。這些針對網絡信息提出的挑戰需要進一步分析予以解決。（二）網絡信息對最佳證據規則的應對分析筆者認為，最佳證據規則的尺度限制十分重要。當最佳證據規則限制過嚴時，會產生許多困難，例如，當網絡信息的原件遭到損毀滅失時，即無法取得原件，在這種情況下，最好的辦法是讓曾經見過該原件的人作為證人進行陳述。對網絡信息而言，其最初的原始文件是記錄在計算機中的“0”和“1”的電信號組合，所以有別于其他傳統證據，而訴訟中往往需要提交其打印輸出物，即復雜的電子與機械裝置運算的結果的打印物。這些打印物在觀念上并不符合“原始性”，那么它是否屬于最佳證據規則中所稱道的“原件”是值得深入思考的。而針對這一問題，筆者認為，應當立足于實踐，如果網絡信息的打印輸出物能夠準確反映原始數據，那么該打印輸出物應當被認為是“原件”，即可被采納，從而能夠作為最佳證據予以適用。進一步研究筆者發現，如何適度調整許可使用網絡信息的打印輸出物，或者說如何適度調整網絡信息復制件的范圍，也是一項挑戰。對此，筆者認為應當主要依靠立法者對各種法定情形予以擴大解釋，也應當允許法官在一定裁量權的范圍內對個案中的網絡信息打印輸出物予以裁量。筆者認為，在訴訟實踐中可以較為靈活運用，例如將客觀上不能舉出網絡信息原件的情況定為酌定情況予以認定采納。

網絡信息對非法證據排除規則的沖擊與應對

（一）網絡信息對非法證據規則的沖擊從字面上理解，非法證據排除規則主要是指法律規定的排除有關證據的規則。針對網絡信息而言，使得原本有些龐雜的非法證據排除規則多了新的挑戰，這是基于網絡信息在形態上的無形性以及取證方式上特殊性的原因。網絡信息的出現和運用，要求非法證據排除規則的適用范圍進一步擴大，例如電子郵件、網頁內容、電子文書等都對非法證據排除規則提出了新的挑戰。（二）網絡信息對非法證據排除規則的應對與分析傳統的非法證據排除規則直接用于限制官方人員在刑事訴訟中開展的非法搜查與扣押。相應的，網絡信息的非法證據排除規則的主旨也在于此，即用于官方人員在刑事訴訟中開展的、針對網絡信息的非法搜查與扣押①。它主要包括關于電子監聽的非法證據排除規則與關于計算機搜查、扣押的非法證據排除規則，后者還可以細分為有證搜查、扣押與無證搜查、扣押。此外，無論是電話監聽還是網絡監控，無論是無線監聽還是搭線監聽，都應當遵守有關保護隱私權的法律規定或者依照相關的法律原則。其中經對方同意的搜查、監聽屬于例外情況。例如，在刑事訴訟中，控方所進行的搜查與扣押，如果屬于經過被搜查對象同意的情況時，則屬于合法的搜查和扣押，就當然不適用于非法證據排除規則。同理，對網絡信息的搜集過程中，涉及到對電子系統的搜查和對網絡信息的扣押等問題，同樣也適用上述例外情況而不適用于非法證據排除規則。

本文作者：馬姝儀工作單位：重慶郵電大學