論公用事業特許經營的正當性

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一、理論溯源

（一）民營化與特許經營制度

特許經營區別于其他民營化手段之處：第一，政府主導的市場選擇機制。特許經營的主體是政府與私營經濟主體，由私營經濟主體代替政府完成公共服務的職能。因此為了保障公共利益，政府應該參與到選擇合格主體的過程中，以防止一般的市場競爭中，擁有一定資金實力的競爭者，利用價格優勢排除其他競爭者，而達到壟斷的效果。第二，有明確的使用范圍。并不是所有的公用事業都能適用特許經營。例如涉及國家命脈，軍事機密的產業就不適宜特許經營。第三，盈利模式。特許經營的企業在建造基礎設施以及運營的資金來源，不是由政府承擔，而是通過自身的運營來支付。而所得的收益也是應由企業自己管理，政府不宜插手。

（二）特許合同的優越性

特許合同作為特許制度的載體，是其核心內容。上文中提到在法國的公務特許理論中，公務特許合同的性質屬于行政合同。其中的優勢在于：第一，擴大行政參與，實現行政民主化。在特許合同中，對行政目標實現方式以及內容的選擇，由行政機關和被特許人協商確定，并將被特許人的同意與否作為特許合同能否發生法律效力的條件。這就使特許合同最大限度地加入了被特許人的意見，極大地保護了被特許人的權益。特許經營最終的收益人是民眾，由于以前的公共服務是政府行為，民眾往往只能承受結果，而并不能參與到過程中，利用合同的形式就能擴大民眾的監督權，由最終的受益人來監督實施過程。第二，彌補立法的不足。我國的公用事業特許經營是借鑒于國外的成功經驗，往往實踐是走在理論之前，立法滯后；而且立法周期相對繁瑣，不能很好地應對公用事業的不同的情況需求。通過締結特許合同是方式，能夠在法律沒有規定或者規定不清的領域與被特許人通過合意形成，達到所預期的完成目的。第三，簡化糾紛處理和法律救濟。在特許合同中，雙方當事人對彼此的權利義務明確約定，在一定程度上能防止紛爭的發生，也能防止政府以命令的方式無理要求被特許人。即使發生了糾紛，也能簡單地處理，避免由于雙方地位不平等所帶來的訴訟難的問題。

二、公用事業特許經營制度在我國的實踐

自20世紀80年代以來，基于對國家壟斷經營造成的質量低劣、績效不佳等嚴重問題的深刻反思，公用事業領域開始了聲勢浩大的民營化浪潮。其中，特許經營制度更成為公用事業市場化改革進程中所廣泛運用的方式。我國大陸的特許經營的興起20世紀90年代初期。公用事業的發展基本可以分為三個階段。

（一）第一階段：公用事業特許經營“試行期”（1995-2001年）這個階段，城市供水方面從1990年的382.3億立方米增長到2000年的469.0億立方米，用水普及率從48%增長到63.9%。天然氣供應量增長17.9億立方米，供氣管道的長度2000年是1995年的2倍。⑤但是，這個階段我國的特許經營制度處在“試水”的初期，多數制度都是完全借鑒于國外，雖然在形式上改變了政府單一壟斷的問題，但是仍存在自身問題，首先政府僅將特許經營制度作為一種引資的手段，來解決財政的窘困狀態，而沒有真正發揮特許經營制度增加競爭，激活市場的功能；其次，政府將引資的主體局限于外資，沒有關注到國內的競爭者，影響了競爭積極性；最主要的，由于制度是借鑒國外，沒有考慮中國的實際國情，并且在法律制度保障上也不完善。這一階段，我國政府已經意識到特許制度的重要性，但是使用的效果并不能令人十分滿意。

（二）第二階段：公用事業特許經營“快速發展期”（2002-2008年）這個階段，公用事業的發展成“井噴”狀態，各項數據都是成倍的增長，天然氣供應量從2000年的82.1億立方米到2010年的487.6億立方米，漲幅達到將近5倍。用水普及率也達到了96.7%；道路長度增長率達到87.75%，排水管道長度增長率達到1.6倍；綠地面積翻了2.4倍，公園面積翻了3.1倍，人均公園綠地面積達到11.2平方米。⑥這樣喜人的成績表明特許經營制度在我國公用事業領域正式確立。這一時期，特許經營事業的快速發展基于經濟發展情勢，改革開放的不斷深入和入世的體制轉變帶來的壓力，為公用事業特許經營的發展提供了一個更為開放、自由的平臺。在特許經營事業快速發展的同時，針對特許經營實踐中涉及問題的對策性回應增多，使特許經營制度有了制度的保障。政府通過對前一階段的反思，結合中國的國情，了解到服務型政府的理念，要求政府改變過去“管理者”的身份轉變為“服務者”的身份，在此理念下政府對特許事業的要求，不應該單純的追求經濟效益的提高，而是多考慮為大眾提供更好的公共服務。

（三）第三階段：公用事業特許經營“調整期”（2009年至今）2009年5月19日，國務院批轉發展改革委《關于2009年深化經濟體制改革工作意見的通知》，說明我國公用事業特許經營發展進入了“調整期”。由于受到世界金融危機的影響，這個階段各項數據變化趨勢放緩，多是以小幅增長為主。發展改革委《關于2009年深化經濟體制改革工作意見的通知》，強調深化壟斷行業改革，拓寬民間投資的領域和渠道，并明確要求擴大市政行業的特許經營范圍。2010年5月13日，國務院《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》，進一步解除民間投資的制度和政策障礙。基礎產業和基礎設施領域、市政公用事業是鼓勵和引導的重點領域，而特許經營制度則是政策中推崇的運營制度。⑦

三、公用事業特許經營正當性補充

公用事業特許經營制度不光是提高生產效率，更重要的是要保障每個公民都能享受到公共服務。隨著公用事業特許經營的發展，在促進經濟發展，提高公用事業效率方面的進步是有目共睹的。但是由此導致的價格上漲，也是低收入人群所難以承受的。究其原因，可能有以下幾點：第一，政府的公益保護理念缺失。公用事業有著自身的行業特點，社會需求穩定，競爭壓力小，初期投入較大，但相應回報也很大。這就使公用事業成了多數競爭者眼中的“肥肉”，企業會千方百計地向政府尋租，以獲得經營權利。自然政府部門和官員在分配社會資源的時候有了以權謀私的想法。這就從源頭上使特許經營制度遠離了它的初衷。第二，價格構成回歸真實。在以前政府提供公共服務的時期，政府大多會以低于成本價向公眾提供服務，差額部分由政府財政補貼，而自從特許經營后，企業在提供服務時的價格就成了成本加利潤。這就造成了價格上升的現象。第三，企業的盈利性。一旦私營企業獲得了特許經營權，它就喪失了降低成本提供服務的動力，相反，它會主動提高成本來提供優質服務，來擴大它的盈利能力，但是由此帶來的價格上漲導致低收入家庭不能享受應有的公共服務。如何能夠維護公共利益，有以下解決方法：第一，完善立法，建立獨立監管體系。從立法層面上，建立完善的法律框架，改變各地區自行立法雜亂無章的狀態，減少問題發生后“補丁式”的立法模式。建立獨立的監管機構，維持監管者的自主性，獨立執行監管政策，防止受到利益相關人的干擾。第二，建立和完善親貧規制。親貧規制是規制機構針對于社會弱勢群體而專門制定的，使其以能夠支付的價格來享受服務的一種特殊規制，其目的就是通過多樣化的價格體系、價格結構以及靈活的價格與質量組合，提供低收入者有能力享用得起的公用事業產品和服務。它是由普遍服務制度、價格和質量規制以及補貼機制三部分組成，缺一不可。其中，普遍服務是基礎，靈活的價格規制和多樣性的質量標準是關鍵，補貼機制是保障。⑧筆者認為要使低收入家庭能夠消費公用事業提供的產品和服務，效果最明顯的措施是增加他們的支付能力來實現，而增加支付能力的辦法可以是給這些消費者補貼。例如，設定一個享受公共服務的最低保障基準，在此基準以下的公共服務的使用費用，對低收入家庭實行適當的減免。第三，拓展參與方式，提高公民監督。公用事業特許經營本質上是為了保障公共利益，提供高效服務。只有公民的廣泛參與才能表達民意，對特許經營的發展起到推動作用。拓展公民參與的方式有聽證制度和談判協商制度，聽證制度要增加透明性和公開性，特別是在市場準入階段，政府在選擇經營主體時，應該充分聽取公民意見，才能保證所選主體的合理性。以往簽訂特許經營制度，只有政府與私營經營者之間談判，而真正接受服務的公民沒有發表意見的機會，難免會損害公民利益。因此，應該加強公民在談判協商制度中的地位，來實現公共利益。

本文作者：周立峰工作單位：河海大學