證券監(jiān)管論文：證券市場監(jiān)管的地位詮釋

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本文作者：黃愛學工作單位：北方民族大學

自律監(jiān)管具有及時性。證券業(yè)協(xié)會和證券交易所能夠及時對證券市場的變化作出反應。由于自律組織的會員和從業(yè)人員都具有專業(yè)性，而且自律主體不用受嚴格的立法程序限制，因而在監(jiān)管的過程中可以及時調(diào)整自律規(guī)則以適應市場發(fā)展的需要。政府監(jiān)管機構制定相應的規(guī)則存在體制和程序上的限制，不能及時地對市場變化采取應對措施。也就是說，自律組織的市場規(guī)則的制定和修改要比法律和規(guī)章更為及時。此外，自律組織往往在市場日常的監(jiān)督、管理和規(guī)范中發(fā)揮著更為積極的作用。自律監(jiān)管主體處于監(jiān)管的第一線，因而更容易獲得真實的市場信息。自律主體可以在第一時間了解市場的變化、問題以及產(chǎn)生這種問題的原因，可以及時實施監(jiān)管。自律組織可以充分考慮市場的特性，利用更好的機會采取合適的監(jiān)管手段。國際證監(jiān)會在《證券監(jiān)管的原則與目標》中指出，自律組織是監(jiān)管機構實現(xiàn)證券法規(guī)目標的有益補充。由此可知，自律監(jiān)管是政府監(jiān)管的必要補充。二者是一種相互依存、功能互補的關系。另外，自律組織在對證券市場實施自律管理的同時，也需要接受政府機構的監(jiān)管。自律組織需要在政府監(jiān)管機構的監(jiān)督和指導下發(fā)揮行業(yè)自律作用。因此，只有將二者有機結合起來，才能建立起功能完善的市場監(jiān)管體系。需要指出的是，英國對資本市場的監(jiān)管主要是一種自律監(jiān)管。在1986年金融市場大爆炸之前，主要是證券交易所和證券公司以及行業(yè)協(xié)會的自律管理，而政府機構的監(jiān)督管理相對弱化。雖然1997年成立了統(tǒng)一的監(jiān)管機構金融服務管理局，但其性質(zhì)也不屬于政府機構，而是承擔監(jiān)管職能的自律組織，其職能獲得法律上的授權。英國證券市場的監(jiān)管與其他國家和地區(qū)的監(jiān)管體制有較大差異。

自律監(jiān)管的權源

自律監(jiān)管主體只有獲得了適當?shù)氖跈啵趴梢韵碛凶月杀O(jiān)管權。自律組織的監(jiān)管權主要來源于三個方面:(1)國家權力機關的立法授權。例如，美國1934年《證券交易法》第6(b)規(guī)定，經(jīng)過注冊的國家證券交易所必須具有執(zhí)行和監(jiān)督其會員執(zhí)行美國證監(jiān)會制定的相應法規(guī)、證券法和交易所章程規(guī)則的能力。(2)政府監(jiān)管機構的授權或認可。例如，英國歷史上的證券投資局即現(xiàn)在的金融服務管理局對于證券期貨局等自律組織予以認可，承認其自律職能。中國證監(jiān)會于2002年10月31日根據(jù)我國《證券法》第164條第8項的授權，了《關于賦予中國證券業(yè)協(xié)會部分職責的決定》，賦予中國證券業(yè)協(xié)會相應的職責，如制定證券從業(yè)人員職業(yè)道德操守準則和行為規(guī)范，對證券從業(yè)人員實行自律管理。(3)自律組織章程及其他自治規(guī)則的規(guī)定。交易所和行業(yè)協(xié)會通過制定章程來確定自律組織的宗旨、組織結構以及會員的權利和義務。加入自律組織即意味著受到章程的規(guī)范和約束。社團的規(guī)章和規(guī)則也可以得到法律的支持和認可，如證券交易所、證券業(yè)協(xié)會等自律組織的章程和規(guī)則可以向政府機構備案或者得到政府機構的批準來獲得法律約束力。交易所無論是具有非營利性的組織還是非互助化的企業(yè)都是一種自治團體。而證券業(yè)協(xié)會屬于非營利性的社會團體。因此，自律組織的自律監(jiān)管權是一種團體自治權，不同于行政權。這種團體自治權無疑需要得到國家的授予或認可，否則就會失去合法基礎。除此之外，這種團體自治權還來源于會員的一種權利讓渡。從理論上看，自律組織是民法上的主體。契約關系是其實施自律監(jiān)管的法理基礎。因而，這種監(jiān)管具有契約性。自律組織的行為自律體現(xiàn)為一種合意，其表現(xiàn)形式即是章程。學者指出，“章程對設立人及所有未來的社員均有拘束力，惟并不具有法律規(guī)范性，其對未來社員所以有拘束力，乃基于其自愿地加入社團而發(fā)生”［1］。自律組織的規(guī)章和規(guī)則對整個行業(yè)具有約束力。例如，證券交易所依據(jù)章程對會員公司進行監(jiān)管，證券公司要參與交易所的交易活動，就必須接受其章程，并成為交易所的會員組織，依據(jù)章程進入某一交易市場。另外，自律組織的成員如果違反自律規(guī)則，就被視為對契約的違反，并承擔相應的后果。例如，證券公司因違反交易所的規(guī)則而退出交易市場。這些都表明，契約法則是市場經(jīng)濟得以確立和發(fā)展的基本法則。任何一個團體，為了進行正常的活動以實現(xiàn)其目的，都需要建立健全規(guī)章制度以規(guī)范成員的行為，這也是團體的基礎。在法律性質(zhì)上，自律組織的監(jiān)管權具有“權利”和“權力”雙重屬性。根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，交易所和行業(yè)協(xié)會屬于社團法人，與會員之間是一種平等的法律關系，因而自律組織的社團自治權屬于私權范疇。但是，在現(xiàn)代社會，“國家與社會的逐步近似，公法與私法的逐步混同。一方面，國家不再偽裝為社會秩序的中立監(jiān)護人了;另一方面，私人組織日益被承認，被當作是享有如下權力的實體，而傳統(tǒng)理論則認為這些權力屬于政府。”［2］事實上，自律組織的規(guī)章和規(guī)則要獲得法律約束力，通常要得到政府機構的批準或備案等。自律組織也需要經(jīng)過登記注冊。通過登記注冊，自律組織也就自然地被授予監(jiān)管權限。其監(jiān)管依據(jù)是政府規(guī)定和會員紀律約束。美國將自律組織確定為“具有準政府機構性質(zhì)的私人實體”。因此自律組織的權利與權力的界限已變得模糊，更多的是以權利和權力的混合體形式存在。也就是說，證券交易所和證券業(yè)協(xié)會的自律管理權不僅具有“權利”性質(zhì)，同時也具有“權力”屬性。自律監(jiān)管權的“權利”性質(zhì)，是相對于政府機構的權力而言的。但是，自律組織在追求自身利益的同時，還承擔一定的公共職能。例如，自律組織有維護正常交易秩序的權利和義務。會員如果違反自律規(guī)則，自律監(jiān)管組織可以依據(jù)具體情況，實施紀律處分，如取消會籍、限制交易等。由此使得自律管理帶有明顯的強制性。但從本質(zhì)上而言，這是一種以私法自治為基礎的權力，有別于公權力的行政監(jiān)督權。

自律監(jiān)管的職能

雖然交易所與行業(yè)協(xié)會在各個監(jiān)管權力的具體內(nèi)容上有所不同，但從自律監(jiān)管權的基本職能來看，并沒有太大的差異。主要包括:其一，章程和規(guī)則制定權。為了進行正常的活動，實現(xiàn)自律監(jiān)管的權力，就必須制定自律規(guī)則、執(zhí)業(yè)標準和業(yè)務規(guī)范，明確各個成員的權利與義務關系。其二，業(yè)務管理權。自律組織對會員的日常管理既包括檢查會員的相關資格和條件，如會員的業(yè)務資質(zhì)、財務標準、人員資格、利益沖突的防止等，也包括對會員的經(jīng)營行為是否符合法律法規(guī)的規(guī)定以及自律規(guī)則進行監(jiān)督檢查。此外，還包括違規(guī)行為的調(diào)查權。其三，紀律處分權。自律組織要使其章程以及相關的行為和道德規(guī)范能夠得以遵行，就必須要有保證這些規(guī)范實施的措施，如警告、罰款、限制交易等，甚至是取消從業(yè)資格或退出交易市場。其四，爭議解決權。爭議解決權是交易所和行業(yè)協(xié)會等自律組織對有關內(nèi)部事務及會員與客戶的爭議進行調(diào)解或仲裁的權力。其五，其他職能。自律組織可以受理違法違規(guī)行為的舉報，對從業(yè)人員進行職業(yè)教育和業(yè)務培訓，向廣大投資者和社會公眾進行宣傳和教育，并進行市場調(diào)查和研究等。需要指出的是，基于各國資本市場的歷史傳統(tǒng)和監(jiān)管體制的差異，自律監(jiān)管的具體職能也有一定的區(qū)別。而且，自律監(jiān)管的職能發(fā)揮也是一個不斷發(fā)展的過程。從域外立法和實踐來看，主要表現(xiàn)在如下幾個方面:1.制定具體化的市場規(guī)則。資本市場是一個高風險的投資市場。為了確保市場的正常運行，降低市場風險，需要對市場主體的行為進行規(guī)范。例如，成立于2009年的韓國金融投資協(xié)會主要是通過自律規(guī)則的設立與執(zhí)行，維護交易公平，并提升投資者對韓國證券市場的信心。自律規(guī)則涵蓋有關公平營業(yè)規(guī)則(包括會員投資爭議與客戶管理規(guī)定、廣告規(guī)定及證券公司從業(yè)人員守則等)、證券承銷相關規(guī)則、證券公司管理協(xié)議相關規(guī)則、場外債券交易信息揭露以及上市相關規(guī)則等。美國全國證券商協(xié)會(NASD)制定了內(nèi)容豐富、具體的市場規(guī)則如《公平行為規(guī)則》，要求會員公司公平、公正交易，遵守商業(yè)信譽標準。具體的規(guī)則如最佳執(zhí)行規(guī)則和適合性規(guī)則等。最佳執(zhí)行規(guī)則要求證券商應降低交易成本，最大化維護投資者的合法權益。適合性規(guī)則要求證券商應在了解投資者投資經(jīng)驗、投資知識、投資目的和投資需要等個人信息的基礎上向投資者推介適合于他的投資產(chǎn)品。2.健全爭議解決機制。主要是建立包括調(diào)解、仲裁、訴訟等方式的多元化解決機制。這里以英國的調(diào)解制度和美國證券仲裁為例進行分析。英國《金融服務及市場法》附錄十七規(guī)定設置單一的消費者爭端調(diào)解機制申訴專員計劃以解決金融業(yè)者和消費者間的紛爭。該機構具有獨立性。在實踐中，申訴專員裁決往往考慮案件具體情況根據(jù)公平、合理原則來決定。美國證券仲裁的范圍較為寬泛。例如，證券領域的勞動糾紛、投資者與證券商的爭議等都可以通過仲裁方式加以解決。需要指出的是，證券商與投資者的仲裁經(jīng)歷了一個逐步發(fā)展的過程。在20世紀的50年代到70年代，美國最高法院對于證券交易仲裁持消極態(tài)度。直到80年代，最高法院才最終認可證券交易仲裁。而且，證券業(yè)界直接推動了證券交易仲裁的發(fā)展。與向法院起訴相比，證券仲裁具有成本低、時間短、專業(yè)性、保密性和終局性的特點。目前，基本上由自律組織金融業(yè)監(jiān)管局負責證券行業(yè)糾紛的調(diào)解和仲裁。3.完善投資者保護機制。針對復雜的投資產(chǎn)品和交易信息，普通投資者難以準確識別或作出正確的投資判斷，而往往依賴于證券公司等交易機構的推介或咨詢。這些機構憑借自己在交易市場上的壟斷地位、專業(yè)地位和信息優(yōu)勢獲取各種利益。投資產(chǎn)品本身不同于實物商品，而具有虛擬性。在交易中，既可以放大利益，也可能放大風險。因此投資者處于弱勢地位，需要加大保護力度。例如，韓國金融投資協(xié)會負責投資者保護中心(IPC)，以提供給投資者關于證券投資法規(guī)的信息、教育與建議。同時，該中心也提供顧問服務，以協(xié)助投資者解決可能遭遇的投資問題與爭議。投資者保護相關信息，將會以韓文及英文公布在韓國證券業(yè)協(xié)會網(wǎng)站。韓國金融投資協(xié)會積極鼓勵公司上市集資并協(xié)助投資者對證券交易有更深入的了解。為增進投資者對證券交易的了解，韓國金融投資協(xié)會除了舉辦各種主題的講座、發(fā)放宣傳數(shù)據(jù)外，也建立了圖書數(shù)據(jù)庫，將各式主題的研究報告提供給大眾參考。

我國證券市場自律監(jiān)管評析

經(jīng)過多年的發(fā)展，我國已經(jīng)初步建立起了證券市場的自律監(jiān)管制度。由于我國目前證券市場的發(fā)展主要是依靠政府的行政力量去推動。與政府主導相對應的是我國證券市場的監(jiān)管體制也是以政府監(jiān)管為主，自律監(jiān)管未得到應有的重視和發(fā)展，存在的問題也較多。主要表現(xiàn)在兩個方面:第一，自律地位的缺乏。我國現(xiàn)有法律對自律組織的行政干預過多。自律組織在形式上是會員制，但其組織機構實質(zhì)上仍是行政任命體制。自律組織的獨立地位基本不存在。自律組織的審批設立、人員構成、資金來源等受到政府的很大約束，直接影響到其運行。第二，職能發(fā)揮的局限。在功能發(fā)揮上，行業(yè)協(xié)會和交易所的自律作用受到很大限制，很多本應由自律組織行使的職能都由政府監(jiān)管組織行使。從我國現(xiàn)有的規(guī)定來看，我國行業(yè)協(xié)會以及交易所的自律監(jiān)管權能并不完整。由于缺乏相應的獨立性和職能的完整性，自律組織的一線監(jiān)管作用受限。由此可見，我國現(xiàn)有的證券市場自律監(jiān)管存在著政府監(jiān)管越位、自律監(jiān)管缺位的問題，政府干預較多。現(xiàn)有的監(jiān)管體制約束了自律功能的發(fā)揮。為使自律組織更好地履行監(jiān)管職能，必須保證其有充分的獨立性，強化自治功能，淡化行政色彩［3］。為此，政府監(jiān)管機構需要轉變監(jiān)管理念，重視自律組織的一線監(jiān)管功能。而自律組織也應積極主動采取措施，貼近市場需求，發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，加強交易市場的日常監(jiān)督和管理，改變過分依賴政府、獨立監(jiān)管不足的現(xiàn)狀，為促進證券市場的發(fā)展發(fā)揮應有的作用。國務院辦公廳于2007年5月的《關于加快推進行業(yè)協(xié)會商會改革和發(fā)展的若干意見》要求各級人民政府及其部門要進一步轉變職能，把適宜于行業(yè)協(xié)會行使的職能委托或轉移給行業(yè)協(xié)會。但在政府職能定位的影響下，如何從實質(zhì)上落實行業(yè)協(xié)會的自律地位，仍然是一個長期的問題。就目前而言，監(jiān)管機構應在現(xiàn)有法律框架內(nèi)優(yōu)化自律組織的職能配置。除了在體制上落實自律組織的自律地位以外，還需要進一步健全證券業(yè)協(xié)會和證券交易所的具體職能。借鑒國外立法和實踐經(jīng)驗，我國自律組織應著力完善、細化市場規(guī)則。另外，還需要健全爭議解決機制。我國《證券法》第176條僅規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的調(diào)解職責。從長遠發(fā)展來看，我國應建立專業(yè)性質(zhì)的證券仲裁制度。但目前可行的方案是根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，由各地仲裁組織與證券交易所、證券業(yè)協(xié)會等自律組織進行合作，開展證券仲裁工作。具體辦法就是，由仲裁組織制定相關的程序和具體制度，由來源于自律組織的專業(yè)人士擔任仲裁員。由此可以體現(xiàn)出行業(yè)性、專業(yè)性和技術性要求。需要指出的是，為了確保公平，仲裁員應主要來自于業(yè)界以外，如退休的法官、律師等專業(yè)人士。這也是美國證券仲裁的經(jīng)驗。另外，監(jiān)管機構應加強業(yè)界對仲裁的監(jiān)督。例如，美國審計總署(GAO)1994年在提交給國會的報告中就建議加強證券業(yè)組織和仲裁員的信息披露以及仲裁員的培訓，并建議美國證監(jiān)會定期對經(jīng)紀商與客戶之間的仲裁案例進行監(jiān)督、檢查。