法院司法能動的社會效果研究

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基層法院：勞動爭議司法提前介入

基層法院是勞動爭議案件的初審法院。在適用勞動合同法的過程中，基層法院與當事人的接觸最直接，對勞動爭議的感受最深、困惑最多，因此，他們對勞動合同法的實施所做出的回應也最早，采取的措施也多種多樣。例如，許多地方的基層法院都建立了主動聯系企業制度，珠三角的一些基層法院建立了勞動爭議司法提前介入制度②。本節以深圳市B區人民法院司法提前介入制度為例，分析基層法院司法能動的社會效果。所謂勞動爭議司法提前介入，是指在群體性勞動爭議發生之后，人民法院受理之前，借助應急響應機制，人民法院會同政府職能部門和相關單位，迅速介入處理勞動爭議，通過排解疏導、說服教育和勸導協商，在查明事實、分清是非的基礎上，促成勞資雙方自愿達成協議，以解決勞動爭議?？梢?，司法提前介入的主體是基層人民法院；介入的時間以人民法院是否受理勞動爭議為節點，在此之前﹙如勞動爭議發生時、或處于調解、仲裁中﹚介入均屬于提前介入；提前介入的對象是可能影響勞資和諧和社會穩定的群體性勞動爭議，該類爭議發生于多個勞動者或工會與用人單位之間，包括十人以上勞動者因相同原因而引起的爭議和因簽訂、履行集體勞動合同發生的爭議。司法提前介入的方式主要包括：﹙1﹚趕赴現場、穩控場面、了解事態、釋法說理、積極引導、著力調解；﹙2﹚加強與政府職能部門、司法所、街道辦事處、人民調解委員會等溝通和交流，實行聯動調解；﹙3﹚加強與企業工會組織、臺港商協會等機構溝通，增強勞動爭議當事人及社會各界對人民法院工作的理解和支持；﹙4﹚優先審查并處理勞動者向人民法院提出的訴前保全或訴訟保全申請③。在調查中，基層法院的領導表示，司法機關主動延伸司法審判職能，提前介入群體性勞動爭議，取得了良好的法律效果和社會效果，符合當前維護社會穩定和建設和諧社會的大趨勢。基層法院的法官是如何看待司法提前介入呢？請看下面對基層法官的訪談記錄。基層法官：我們是基層法庭，所以我們扮演的是萬金油的角色，街道維穩也得參與。勞動合同法實施后，勞資糾紛的案件出現井噴現象，2009年相對有所回落，但依然處于高位狀態。因此，在尋求解決途徑時，我們把調解貫穿到勞動仲裁和審判的全過程。在解決勞資糾紛過程中，街道勞動仲裁庭和我們法庭有經常性的溝通，盡量做到裁審不脫節。在解決群體性勞動糾紛時，我們法庭和仲裁庭一起提前介入，群體性事件越往后，當事人之間的矛盾也越大，糾紛就越難解決，提前介入可以將矛盾及時化解在萌芽狀態中。我們注重調解、提前介入的做法及時化解了矛盾，有效的解決糾紛，對勞資雙方和政府、法院都是有利的。我們的做法也受到上級領導的肯定。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚按照基層法院的說法，司法提前介入形成了群眾、企業得實惠，政府得穩定，法院省資源即“三得一省”的四方共贏局面：企業通過調解解決糾紛可以降低支付成本，從而促使更多企業愿意通過調解的方式來解決與勞動者的糾紛；勞動者通過調解解決糾紛可以大幅度縮減討薪期限，降低討薪成本，促使更多的勞動者愿意通過調解方式來解決與企業的糾紛；糾紛的妥善調處初步改善了政府官員“上班有人跟、吃飯有人等、出門有人纏”的尷尬局面，政府可以集中精力抓經濟建設?？傊痉ㄌ崆敖槿雱趧訝幾h，有效地安撫當事人的情緒，緩和、化解了當事人之間的對抗與沖突，達到了化干戈為玉帛、重建和諧關系的效果，營造了謙讓融和的良好人際氛圍，促進了和諧社會的建設。勞動爭議司法提前介入的主要做法是法院主導下的調解，可以說它是當前“大調解”機制的產物，也是能動司法的極致體現。司法提前介入雖然取得了一定的社會效果，但是也面臨不少法律問題和理論困境。第一，法律依據不足，有違司法的基本原則。為規范勞動爭議司法提前介入，B區人民法院制訂了相應的實施辦法。該辦法聲稱其法律依據是《勞動法》、《企業勞動爭議處理條例》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》和《民事訴訟法》等有關法律、法規，但是翻遍這些法律，并無任何司法提前介入的規定。在法無明文規定的情況下，司法機關主動介入勞動糾紛，有違獨立、被動的司法屬性，有違不告不理的訴訟原理。如果從司法能動的角度看，司法提前介入已經不是司法能動，而是“超級”司法能動了；或者與其說是能動司法，不如說是違法司法。第二，消解仲裁前置程序，調解結果的法律效力存疑。根據《勞動爭議調解仲裁法》，勞動爭議仲裁是訴訟的前置和必經程序，未經仲裁，勞動爭議不能進入訴訟程序，人民法院不得立案。司法提前介入通常是人民法庭會同勞動仲裁庭和街道有關部門一起對群體性勞動爭議進行疏導和調解，最后以法院的名義制作《民事調解書》。這種仲裁和訴訟合二為一的做法使勞動仲裁程序形同虛設，浪費了仲裁資源或者增大了司法成本；更為重要的是，這種明顯違反程序法的做法會直接導致法院的處理結果沒有法律效力。法院調解的提前是立案。在案件立案后到開庭審理前的調解是庭前調解，在開庭審理過程中的調解是庭中調解。司法提前介入的做法把法院的職責延伸到立案前，此種情況下的調解屬于訴訟程序之外的調解，可稱之為“訴訟外調解”。嚴格的說，在沒有法律依據的情況下，訴訟外調解對當事人沒有約束力。第三，多部門聯動調解，模糊了法院與其他部門的職能界限。司法提前介入的理論基礎是“為大局服務，為人民司法”。司法無疑要為大局服務，但是以什么樣的方式為大局服務是需要規范的。大局是保增長、保就業、保民生，難道要求法院去招商引資﹙不幸的是，現實中真有法院被迫接受招商引資的任務﹚、向社會提供就業機會、向弱勢群體發放社會救助？倘若真的如此，招商局、勞動局和民政局還有存在的必要嗎？司法機關應該為大局服務，但是要以“司法”的方式為大局服務。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界限，混同了司法職能和行政職能，使司法機關承擔了本屬于行政機關的社會控制職責。這就是頗受詬病的審判職能的行政化。另一方面，街道行政、勞動仲裁、人民法庭聯合執法，融調解、仲裁和訴訟于一體，聯合執法的處理結果對當事人來說實際上相當于終局裁決，無形中剝奪了當事人的訴權。從這個意義上說，司法提前介入不僅是司法行政化，而且行政也司法化了。第四，下級法院為上級法院設定義務，有違司法倫理。有關司法提前介入的實施辦法規定：申請人對不予提前介入決定不服的，被申請人對提前介入決定不服的，可以自收到決定書或告知書之日起三日內向深圳市中級人民法院提出書面審查申請，中級法院應在七日內核查相關事實和理由，并將復查結果書面告知審查申請人。另還規定：對勞動爭議司法提前介入涉嫌違規操作的，勞動爭議當事人或利害關系人可以向深圳市中級人民法院提出異議申請，在提出申請后15個工作日內，中級法院應當給予書面答復，并做出相應處理。對這種下級為上級設置義務的做法，不知中級法院作何感想。

中、高級法院：以指導意見為形式的司法式立法

勞動合同法實施后，由于法律對勞動者的傾斜保護和國際金融危機的疊加影響，勞動爭議案件的數量急劇上升。據統計，2008年全國法院受理勞動爭議案件28萬余件，較2007年增長93.93%，個別地方勞動案件增長達到200%①。當如潮的案件涌向法院的時候，法官們發現，聲稱傾斜保護勞動者的勞動合同法并不那么好用，因為審判實踐中的許多困惑從中找不到答案。更為棘手的是，勞動合同法生效之時恰逢國際金融危機襲擊中國，法律要求傾斜保護勞動者，但現實是許多企業面臨破產，似乎更需要保護。在此種復雜的形勢下，最高法院的司法解釋遲遲未能出臺，但是，堆積如山的案件總是要判的。于是，地方法院頻繁召開內部研討會，研究制定司法指導意見。廣東省高級人民法院率先出臺指導意見，隨后，上海、江蘇、浙江、山東、湖南等省市的高級法院也相繼指導意見。許多地方的中級法院﹙如深圳、廣州、南京、杭州、武漢﹚也以內部文件和會議紀要的形式制定勞動爭議案件處理意見。各地法院制定的指導意見為本地區審理勞動爭議案件提供了審判和裁決標準，改變了局部地區司法實踐的混亂情況，有利于勞動糾紛的順利解決，也有利于局部司法公正的實現。但是也應該看到，這些指導意見也產生了一些消極后果和溢出效應。﹙一﹚改變了勞動合同法傾斜保護勞動者的原則在司法實踐中，地方法院實際上把勞動合同法中的傾斜保護原則修改為平等保護原則，有的地方法院甚至對勞資雙方進行選擇性保護。所謂選擇性保護是指法院在處理勞動爭議案件時有些方面向勞動者傾斜，有些方面向用人單位傾斜。廣東省高院明確把平等保護勞動者和用人單位合法權益作為處理勞動爭議案件的首要原則②，浙江省高院也作了類似規定③。上海市高院在其指導意見中雖然沒有規定處理勞動糾紛的原則，但是在給基層法院的通知里指出：為切實維護勞動關系當事人的正當權益，按照“全面正確理解、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點④。其他法院雖然在指導意見中沒有明確規定平等保護原則，但是從具體條款中或從司法實踐中可以看出平等保護或選擇性保護的意圖。深圳中院指導意見沒有規定處理勞動案件的原則，但從具體條款可以看出其“程序上向勞動者傾斜，實體上向用人單位傾斜”的辦案原則。例如，在舉證責任上照顧勞動者，加重用人單位的舉證責任，在加班費和經濟補償上對勞動者作了許多限制性規定，明顯向用人單位傾斜⑤。法院在審判原則上的轉變，律師有切身的體會。請看對律師的訪談記錄。律師：省高院和市中院指導意見出臺之前，加班費的基數是以月工資的全部為標準，現在除了雙方有約定外，則以最低工資標準為基數來計算。從指導意見的具體條文和我們所里承接的案子來看，法院很明顯向資方傾斜。資方通過各種手段影響政府，再由政府影響司法，使司法向有利于自己的方向傾斜。資方把原來工資中的部分收入以補貼、津貼等形式來發放，以降低加班費和經濟補償的計算基數，但同時未減少員工收入，這正是資強勞弱的體現。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚不僅律師認為法院向資方傾斜，基層法院的法官也承認這一點。請看下面對基層法官的訪談記錄。調查者：加班工資的基數是如何認定的？基層法官：首先看合同的約定，然后看實際支付，比如工資單，最后再看最低工資標準。加班費的案子很復雜，關鍵是證據上的認定很難統一，這時就會考慮形勢，從大局出發。2007年之前，從保護勞動者的角度，多支持工人。但是后來發現，很多工人借此來濫訴，提出無理的請求，后來就按裁量的做法，比如工人提出12個小時，就做個折中，按10個小時算，后來工廠逐步規范了。省高院出臺意見，如果證據確實真實，就可以認定，實質上這時天平偏向于資方。還有就是工資基數的認定問題。原來除少數例外，大多數收入都算作加班工資的基數，這樣就造成工廠效益越好，死的越快。后來經濟危機，為了保護企業，將標準工資改成正常工作時間工資，有約定的按約定，沒有約定的，多數按最低工資來算。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚﹙二﹚經濟補﹙賠﹚償支持額度減少，勞動案件數量大幅下降廣東省高院規定，勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者應當在勞動合同中依法約定正常工作時間工資，但約定的正常工作時間工資不得低于當地最低工資標準。如果雙方約定獎金、津貼、補貼等不屬于正常工資，從其約定。深圳中院做了與廣東高院類似的規定。這些規定不符合人們對正常工資的一般理解。工資是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工作報酬以及特殊情況下支付的工資等［6］。因此，獎金、津貼等應屬于工資范疇。上述規定放任甚至慫恿企業以最低工資標準作為工人的正常工資，嚴重影響了工人的工資收入，對探底競爭起了推波助瀾的作用。這些消極影響在對律師和法官的訪談中也得到了印證。調查者：省市兩級法院的指導意見對你們辦案有哪些影響？律師：在勞動案件中，加班費和經濟補償金的爭議最為突出，占了80%，原因多為裁員、懲戒、辭退等。省高院和深圳中院的指導意見對案件結果影響很大。比如說加班費，之前能被法院支持的訴求在兩個文件出臺之后基本上不再支持，案件的勝訴率急劇下降，這導致律師們辦案壓力很大。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚基層法官：勞動合同法受政策的影響非常大，比如前幾年對勞動者的支持力度很大，強行要求企業規范化，當然收到一定效果。但是金融危機后，企業面臨生存壓力，不單是用工成本的問題，還出現勞動者大量失業的現象。法律受到質疑。2007年之前，裁審差別很大，一審和二審差別也很大，特別是二審對勞動者的支持力度很大，現在發現為此付出慘重代價，案件太多，積壓很嚴重。省高法意見出臺后情況就變了。我個人看來，中院對于計算加班費太較真了。其實從社會效果來講，沒有多大意義。因為工人根本不看算法，只關注結果。中院一開始的做法實質是給勞動者一種暗示，很多案子都不調解，全都上訴，現在看來效果不好；現在我們裁審經常溝通，裁審的結果大體一致，調解也比較容易，也維護了法律的權威。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚調查者：省高院和深圳中院指導意見出臺以后，勞動者的勝訴率大概是多少？律師：就加班費來說，我所承辦的案子90%以上都是敗訴的。以前相似訴求的案子能勝訴，現在完全不支持勞動者的訴求。加班費爭議標的較小的勝訴可能性比較大，或者是證據充分如合同已約定才可能勝訴，而且同一法院法官的判定標準也不一致。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚基層法官：說到勝訴率，要看怎么認定這個勝訴率，比如勞動者提出8個訴求，支持了5個，怎么判斷勝訴率？還有很多沒有什么爭議的案子，判決支持勞動者，這樣算勝訴率是沒有意義的。用勝訴率難以準確表達勞動案件的結果，但是對勞動者支持的金額下降是很明顯的，就是說支持的幅度下降是一個客觀事實。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚在訪談中有律師斷言，這些指導意見出臺后，勞動案件必然大幅下降，因為官司打不贏，沒人愿意打官司。2007年，全國各級勞動仲裁機構當期立案為35萬件，2008年因勞動合同法的實施立案數猛增至69.3萬件，增加98%；到2010年，全國勞動爭議案件回落至60.1萬件，比2008年降低13.3%，如圖1。深圳的變化趨勢與全國類似，2008年，勞動爭議案件比上年增加96.2%，到2010年，勞動爭議案件比2008年下降27.5%，如圖2。勞動案件的下降當然有多種原因，司法政策的影響只是原因之一。從變化幅度看，深圳2008年的案件增幅低于全國水平，但是2010年的案件降幅卻遠高于全國水平。這種變化也許與深圳司法政策前松后緊的巨大變化密切相關。﹙三﹚法律適用不統一，可能導致司法結果不公。各地法院的指導意見對同一法律事實的處理標準不一，主要體現在以下幾個方面。第一，勞動爭議受案范圍差別很大。例如，關于社會保險爭議，各地規定相距甚遠。廣東省高院規定，勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議，可作勞動爭議處理，其他地方多無此規定。再如，關于招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇的，用工關系如何認定？廣東高院規定，此種情況下，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理①。江蘇高院并不區分是否享受養老保險待遇，用人單位只要招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系均按雇傭關系處理②，山東高院的規定與此類似。武漢中院的做法是：用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受社會保險待遇的人員，雙方形成的用工關系有書面約定的，按約定處理，沒有約定的可以按雇傭關系處理③。第二，勞動關系的主體資格復雜。例如，廣州中院規定，發包方將建筑工程發包給沒有用工主體資格承包人的，勞動者與承包人之間形成雇傭法律關系，發包方和勞動者之間不存在勞動法律關系，但發包人應依法支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任④。這就意味著，在廣州中院，承包人與非法招用的勞動者之間的糾紛不屬于勞動爭議，發包人的責任較小。而深圳中院規定，在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人⑤。即在深圳中院，承包人與非法招用的勞動者之間的糾紛屬于勞動爭議，發包人的訴訟地位是被訴人或被告，需要承擔的責任較大。第三，經濟補償的規定不統一。勞動合同法規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者可以解除勞動合同，并可以要求支付經濟補償。廣東高院對此條規定作了變通，對勞動者的權利進行限制。它規定，只有在用人單位未依法為勞動者建立社會保險關系時，才支持勞動者解除勞動合同并支付經濟補償金的請求。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持⑥。深圳中院對上述問題作了不同的變通，它規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內按規定繳納的，勞動者有權提出解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償金⑦。顯然，廣東高院和深圳中院的規定都偏離了勞動合同法的本意。第四，舉證責任的規定不一致。例如，多數法院對舉證責任的規定并無明顯傾向，但是深圳中院在舉證責任上明顯照顧勞動者。它規定，法院對于舉證能力較弱的勞動者應當加強訴訟指導，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬；必要時應當依職權調查收集證據，不得輕易以勞動者證據不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。第五，訴訟時效的規定不一致。例如，浙江高院規定，勞動者與用人單位之間因加班工資發生爭議的，其申請仲裁的時效期間為二年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算；但勞動關系終止的，其申請仲裁的時效期間為一年，從勞動關系終止之日起計算⑧。但是，廣州中院規定，人民法院審理勞動爭議案件，應當適用勞動法關于仲裁時效的特別規定和民法訴訟時效之規定。對于勞動者追索兩年內的勞動報酬和加班工資，人民法院應當予以保護⑨。我國區域經濟發展很不平衡，各地收入水平差距較大，勞動關系的復雜程度也不同，因此，各地司法政策存在差異無可厚非，加班費和經濟補償在數額上的差別更是經濟發展不平衡的應有之義。但是，同類案件的定性標準和經濟補償的比例標準應該是統一的，否則，同類案件在不同地區受到不同對待，很容易產生司法不公。比如，同樣是建設工程承包人非法招用勞動者，在廣州的發包人承擔的責任較小，而在深圳的發包人承擔的責任較大，這顯然不夠公平。

案結事了：地方法院的司法理性

﹙一﹚司法為什么“能動”學界有人認為，勞資矛盾已經成為影響我國社會經濟發展的主要矛盾，當然也有人持不同意見。但是，無論如何，勞資矛盾在我國社會關系中已經非常突出是一個不爭的事實。2008年，金融危機席卷全球，中國經濟也不可避免地受到影響。春江水暖鴨先知。作為改革開放的前沿，長三角和珠三角的一些城市受金融危機的影響更為直接、更為深刻，這些地方的法院也最先感受到勞動關系的變化。國際金融危機使國內本已突出的勞資矛盾進一步激化，其在司法領域的突出表現是勞動糾紛案件的激增。勞動糾紛案件使勞動仲裁機構和基層法院不堪重負，由勞動糾紛引發的群體性事件也讓政府焦頭爛額。正是在這種大背景下，最高人民法院提出司法要“為大局服務，為人民司法”。大局是什么？在不同的歷史階段，大局的內容是不同的，但是相同的是，在大局這個指揮棒下，司法機關與其他行政機關沒有什么區別。當大局是“保增長，保就業，保穩定”，那么法院主動上門為企業服務，著力解決群體性糾紛，就是法院的份內之事，哪怕突破法律的規定、突破司法的基本原則、突破法官的職業倫理也在所不惜。司法提前介入的做法得到上級領導的肯定，據說也得到群眾的認可。為什么沒有法律依據的做法還能得到肯定和認可？有些中、高級法院的指導意見明顯與勞動合同法的規定不一致，為什么還能成為辦案的依據？答案其實就是“管用”，這里的管用不僅是指能夠解決糾紛，而且是指“司法”對解決糾紛是管用的，或者說“司法”比其他機構更有效地解決糾紛。請看下面的訪談記錄?；鶎臃ü伲壕S穩是我們基層法庭的一項重要工作。針對群體性、敏感性的事件，一般我們都會提前介入。提前介入收到的社會效果是很不錯的。仲裁那邊解決不了的問題，就會通知法院提前介入，因為司法畢竟還是相對具有威信的，解決起來比較順利。還有就是我們也在思考，現在的一裁兩審的做法是不是太冗長，有沒有其他的更好的解決辦法？﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚日本學者棚瀨孝雄認為，審判制度的首要任務就是解決糾紛［7］，但是解決糾紛的方式在不同的法律文化中會有所不同。在西方法治國家，司法機關通過確認或創建規則來解決糾紛，從而產生所謂“規則之治”。在中國，人們更關注的是如何把糾紛解決好，至于通過什么方式解決糾紛反而不太重要了。蘇力在研究基層司法制度時對此有精彩的論述：“基層法院法官在處理司法問題時一個主要關注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪守職責，執行已有的法律規則。在這里，訴訟根據、法律規定的法官職責、有關法律的程序規定和實體規定都不是那么重要，重要的是要把糾紛處理好，結果好，保一方平安；有關的法律規定往往只是法官處理問題的一個正當化根據，或是一個必須考慮甚或是在一定條件下必須有意規避的制約條件”［8］。這說明在基層法院，“管用”是第一位的，手段和方式是第二位的。﹙二﹚搞定就是穩定，擺平就是水平如上所述，地方法院的司法活動特別是基層司法活動的主要關注點是如何解決糾紛，真正做到案結事了。案結事了就是當事雙方服判息訟，不能形成纏訟，更不能導致涉訴上訪。纏訟可能導致改判或再審，上訪被視為不穩定因素，這些都會影響對法官的考核，進而影響法官的待遇和前途。在這樣的制度環境中，“搞定就是穩定，擺平就是水平”逐漸成為地方司法的理性選擇。這種司法理性首先要求司法知識的地方性和靈活性。蘇力曾對農村基層法官的地方性司法知識做過總結：在事實爭議上，考慮案件處理必須結果比較公平；判斷先于法律適用、法律推理和論證；抓住核心爭議；依據對案件的直覺把握剪裁案件事實，避開那些認定有麻煩的、花上時間精力也未必調查得清楚的事實；防止激化矛盾等［8］。這些總結雖然針對農村法官，但是筆者認為也適用于城市法官。此外，在很多情況下，法官的知識不僅是地方性的而且是靈活性的，法官的知識依賴于對社會形勢的判斷。下面的訪談記錄能為此提供一個注釋。基層法官：在處理勞動爭議的過程中，我們有一個很大的感想，就是勞動爭議的解決要緊密結合社會形勢的發展，因為在勞動法還有很多規定不全的情況下，處理勞動爭議就不能像民法和刑法那樣有明確的法律依據，而實踐中操作起來就需要更多的靈活的解決手段，依據社會形勢來解決爭議就顯得很必要。勞資糾紛的處理往往不能僅追求個案的處理，還得考慮裁判后的社會效果，處理不好的話，很容易引發群體性訴訟的現象。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚地方司法理性還要求解決糾紛方式的靈活性，這種靈活性集中表現在調解方式被廣泛運用，用最高法院的話說就是“調解優先，調判結合”。調解之所以被廣泛運用，最重要的原因是調解的策略與地方司法理性所追求的案結事了﹙搞定和擺平﹚高度契合，這一點從下面的基層法官訪談記錄中可見一斑?；鶎臃ü伲何覀冋{解的原則是合情、合理，當然也要合法。比如，工傷的調解是比較有爭議的，從保護勞動者的利益角度出發，我們的標準是不能低于應得的70%—80%，當然也有案例拿到比應得還高的。我們不單從人道主義出發，還要從大局出發，盡快擺平?，F在有些工人漫天要價，提出的訴求不合理也不合法。比如只能得兩萬的，他要求四萬，企業一方做個讓步，給三萬的話，對于工人來說也是比原來高啊。我們有個案子，發生事故后，企業方面按兩倍的標準來賠，但是工人一方卻要求更多，甚至包括路費。面對這類案件，我們首先看證據，讓自己心里先有個數，然后好對雙方做工作。以前當事人的訴求比較合理，現在當事人提的要求越來越高，一看起訴狀多是10萬以上。主要原因是現在勞動案件不收費。我們處理一個案件，申請300多萬，最后裁決才72元。這個案子背后有黑律師在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚實際上，司法實踐中的調解比上述法官所談的內容更加復雜。調解過程是一個復雜的心理和社會過程，涉及心理博弈、利益權衡、討價還價、妥協讓步、國家法律、民間風俗、社區情理甚至威脅暗示等多種因素。因此，調解過程遵循的是實踐邏輯而不是理論邏輯。與訴訟過程相比，調解過程更像一個黑箱，不具有清晰性和可預測性，其所獲得的正義只能稱之為“調解正義”，某種意義上也可以稱為“模糊正義”，但很難稱為法律正義。﹙三﹚地方司法理性的多維效果2004年，最高人民法院在《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》中提出“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的工作方針。應該說這一方針比較科學地界定了調解與判決的關系，但是，2009年，最高法院又提出“調解優先、調判結合”的原則，對糾紛解決的原則作了重大調整。上有所好，下必甚焉。高層提出調解優先，基層就能把調解強調到極致。2009年河南省南陽中級人民法院決定在全市基層法庭開展“零判決”競賽活動﹙即實現100%調解結案﹚，隨后，河北、廣西、福建等地也相繼開展“調解年”活動，目標直指“零判決”。一時間，“零判決”活動此起彼伏，蔚為壯觀［9］。可能是因為過于極端，“零判決”未能得到最高法院的明確肯定。各地更為普遍的做法是，對各級法院設置調解率作為對法院和法官的考核指標。對調解的過度強調源于司法的實用主義追求。從表面上看，司法把解決糾紛、案結事了作為唯一的追求，但是實際上，在中國的現實語境中司法承擔著多樣化的功能。首先，司法承擔著政治功能，“一種獨立于常規司法強調的解決糾紛與確認規則之外的功能”［8］?！盀榇缶址眨瑸槿嗣袼痉ā笔撬痉ǖ恼喂δ艿募斜憩F，而且這一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作為元功能可以衍生出許多其他功能，例如，解決糾紛，維護大局，產生政績，適用規則等。在這一功能體系中，適用規則的地位比較微妙。因為在許多情況下規則只是一個象征性的符號，或者規則只是被選擇性適用。司法的這種實然的功能結構潛伏著巨大的功能沖突。蘇力曾把這種沖突歸因于現代化和民族國家的建構。他說：“我們看到，這個遵循規則與糾紛解決的兩分和沖突實際是現代化和現代民族國家之構建帶來的，現代民族國家的形成要求規則的統一、暴力的壟斷，地方性規則在這一過程中逐漸失去了其正統性”［8］。如果我們把民族國家作為控制變量，從司法過程的角度來觀照城市基層法院，也可以發現司法的多種功能之間存在沖突，不過，這種沖突就不再是民族國家的構建帶來的，而是司法行政化和大局觀帶來的，或者說是地方司法理性帶來的。關于地方司法理性的負面影響，許多學者都做了卓有成效的研究。有的學者認為，動員各種資源來保證司法判決得以落實，很容易使法院變得更像地方政府的行政機構，不僅會為地方各類機關干預法院開通了渠道，而且會使法院從一個依據規則解決糾紛的機構蛻變為一個純粹的糾紛解決機構，從而不僅會增加法官的非專業化活動，而且會限制法官的專業化知識的累積和提供［8］。還有學者認為，在調解的過程中，法官“在即時性的反應中求助于一切可以達成目的的知識和慣習，而不一定遵守單一的邏輯，這就導致對結果的看重以及為了效果傾向于犧牲邏輯以及規則”［10］。筆者認為，司法在勞動爭議中提前介入以及過度強調調解，是對司法權威的透支，最終會損害司法權威。在基層流行的“搞定”和“擺平”，實質是為一時之穩、貪一時之功而不擇手段，客觀上縱容了“會哭的孩子有奶吃”，犧牲了制度的權威性，動搖人們對規則的信心。

勞動合同法實施后，在法律規定﹙如經濟補償、免收訴訟費用的規定﹚和金融危機的雙重作用下，全國的勞動爭議案件大幅增加，盡管各地增加的幅度不同。勞動爭議案件的大幅增加給各級法院特別是基層法院帶來巨大的壓力，這種壓力不僅來源于工作量的增加，更來源于維護社會穩定的大局觀。面對巨大的壓力，不同層級的法院在“能動司法”的理念指導下，采取了不同的回應方式和回應措施，這些措施對解決勞動爭議、緩解企業在金融危機中的壓力確實起到一定的作用，但是對其導致的消極后果和溢出效應應當保持足夠的警惕。由于法律相對社會情境的滯后性，法院確有必要以積極和能動的方式回應社會需求，但是無論如何，法院都要以“司法”的方式，而不是行政或立法的方式來回應不斷變化的社會情境。此外，司法實踐是一個極其復雜的政治和社會過程，既需要司法能動，也需要司法克制；能動或克制既可能產生良好的社會效果，也有可能產生消極的社會后果。因此，司法的過程很難用司法能動或司法克制來簡單地加以概括。實際上，在漫長的司法實踐中，司法能動和司法克制兩種理念此起彼伏，交相輝映，既相互沖突又相得益彰。司法能動和司法克制相互激蕩、相互補充的矛盾運動才是司法活動的基本規律。如何在能動和克制之間選擇和平衡，需要法官審時度勢，運用政治智慧，在充分權衡不同利益群體的訴求和評估司法政策的社會效果后才能做出決定。

本文作者：徐道穩工作單位：深圳大學