勞動契約關系理論分析

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一、我國勞動契約關系的理論與實踐困惑

（一）理論困惑。考察我國勞動契約關系的生發軌跡必須以我國勞動關系立法的發展為指引。以歷史視角考察我國勞動立法的發展歷程不難看出，我國勞動立法發源于國家政策主導之下，伴隨市場經濟模式轉型而逐步確立。其發展過程與西方國家從“自由”到“管制”的立法模式截然不同，也可以說是恰恰相反。由于立法與理論的產生發展都較晚，因此，我國勞動契約關系理論并未形成統一、成熟的理論框架體系，伴隨立法而進行的理論構建也尚在探索之中。其中，對于勞動契約關系的定性問題，決定了勞動契約理論能否獨立于民法理論體系而存在。傳統觀點認為，因為勞動契約關系與一般民商事契約關系屬同根同源，因此追本溯源，古典契約理論作為民法理論的基本框架體系，仍然可作為解釋勞動契約關系理論之基準[1]。現階段，我國勞動契約關系（立法）具有非常濃厚的力圖擺脫計劃經濟時代“鐵飯碗”的特點，因此，在理論上傾向于將勞動合同視為一類特殊的民事合同，以民法的一般性原則作為勞動合同法理論統率，在私法理論框架下強調“契約自由”與“意思自治”，并著力通過勞動合同立法賦予勞動者自主勞動權和用人單位自主用工權。勞動契約關系自身是一種契約關系，但絕非單純的一般性民商事契約關系。從其自身發源來看，勞動契約是現代文明社會工業化大生產之下的產物，是人類對于“社會勞動”這一基本社會行為的認知與進化，是特定社會環境下經濟、人口、地理、國家政策等因素發展狀況的集中體現。因此，勞動契約不同于普通的民商事契約，并不以是否充分體現雙方當事人意志為其基本要義。勞動契約關系自身與諸多社會制度相聯結，包括社會福利制度和社會基本保障制度。在資本要素與實質正義的協調之中，從終極意義上來看，勞動者與用人單位的利益是相輔相成的；從微觀層面來看，勞動者是社會經濟的最小原子個體，勞動者的利益保障是整個社會平穩運行的基石。因此，以意思自治為核心，以古典經濟學所假設的簡單的、純粹的、但是現實中并不存在的一次性交易行為為交易模型，對勞動契約關系進行分析，勢必造成理論與實踐的脫節；又或者在整體上并不采用某一種理論，而只對勞動契約關系進行拆分解釋，缺乏整體的統一性和內在邏輯性。（二）實踐困惑。由于傳統民法理論框架無法將勞動契約關系完全涵射，加之勞動契約關系自身獨特的從屬性特征，導致在司法實踐中，以傳統民法理論思維對勞動契約關系進行理解將無法真正實現勞動法與勞動合同法的立法宗旨。首先，勞動契約關系雙方主體地位的實質不平等是勞動立法的基本前提，這與一般民商事立法主體平等的設定不符，這就導致勞動立法的保護目的并不是形式平等的保護，而是具有某種立法傾斜性的規則設計，因此實踐中對于立法條文的正確解讀有助于更加準確的理解勞動立法宗旨與目的；其次，勞動契約關系不同于一般民商事契約關系在于它的財產性與人身性緊密相連，一個一般意義上以意思自治為核心的契約關系并不能被簡單理解為是當事人意志的全部表達，以探求當事人真實意思為核心的實踐經驗并不能精確實現勞動立法的調整目的最后，勞動契約關系是涵蓋生產—流通—交換整個社會交易環節的契約關系，因此，其具有直接影響社會經濟生產與商品市場交易穩定的基礎性功能，這與主要集結于商品流通環節的一般民商事契約關系具有根本性差別。以單純的促進交易或反向促進社會經濟發展的思維處理勞動契約關系糾紛，無法發揮勞動關系的基礎性調節作用。

二、關系契約理論與勞動契約關系的內在一致性考察

麥克尼爾教授提出的關系契約理論正值古典契約理論的崩潰之際，或者說正值古典契約理論發展岌岌可危之際。關于契約理論的發展與去向問題成為理論界的探討熱點。之后興起的新古典主義契約理論雖然致力于修正古典契約理論本身的缺陷和不足，但是其在理論和組織上仍然以個別性交易為基礎，只是對于關系做出了許多讓步而已。但是當個別性與關系性的原則相沖突時，新古典主義契約理論就缺少一種應變能力[2]。因此，關系契約理論批判和承繼的對象包含了古典契約理論和新古典契約理論在內，麥克尼爾教授力求運用一種全新的視角重新闡釋“契約”這一社會現象本質以及契約理論在法學領域的未來發展走向。在契約的根源性理論上，關系契約理論認為契約得以存在的母體就是社會，不是契約形成了社會，而是因為有了社會①，契約才有了得以生存和發展的空間，是社會的共同需求產生了契約。正因為麥克尼爾教授將社會作為契約的基本前提，因此，其后續理論中諸多社會性因素得以被納入考察視野。麥克尼爾教授特別對于在契約規范中的非實證法規范相對于契約關系的規范效力的合理性與正當性進行了有力論證，也正因為基于社會學的實證角度的分析，麥克尼爾關注到了“關系”這一因素在契約中的重要性，進而將契約定義為一種關系而不是一種承諾；在價值判斷上，關系契約理論有超出單純的經濟合理性層面的內容：即強調契約的相互性與契約團結，反對古典契約理論那種徹底的利己主義至上的自由理性的“經濟人”假設。共同體主義表明人的主體性不單單表現為自由選擇的意志與能力，也表現為對于選擇目標的自覺的反思[2]10；在方法論上，麥克尼爾教授主要運用社會學的研究方法，首先將“契約”作為一種客觀的社會現象進行“白描”，目的就是盡可能真實、客觀地將社會生活中真實存在的契約現象進行分類概括，直面契約關系中許多冗雜的因素與問題，指出契約是不完全的，承諾也不是絕對的。因此，麥克尼爾對于契約關系的考察在立基于現實的基礎上又立足于未來發展的角度，打破了古典契約理論那種簡易的理論假設，并且嘗試從更深層面去探討和解決契約關系面臨的種種現實問題。（一）契約根源的契合。麥克尼爾教授指出，契約首要的初始根源只能是社會[2]1-2。因為社會創造了共同需求，社會擁有一套特定的語言交流體系，社會結構的穩定給予人們可以實現各種需求的地理空間和心理期待。現代勞動契約關系肇始于資本主義經濟模式下勞動力與生產資料分屬于不同主體，再通過一定的社會關系相結合而形成[3]。在資本主義經濟原始積累階段，生產資料集中在少數的資本家手中，失去土地的農民只能通過出賣勞動力換取物質生活資料。由此勞動關系的基本形式得以產生。現代勞動契約關系的產生是伴隨資本主義社會而發展的，它的生成背景無疑是在特定的社會結構中形成的，奴隸制社會和封建制社會是不會出現大量普遍的現代勞動關系的。因此，契約本身無法與社會相割裂；考察勞動關系的產生不難發現，生產資料與勞動力的分離正是現代工業社會勞動分工和勞動專業化的開始，即關系契約理論闡—述的契約的第二個初始根源———勞動的專業化和交換。交換促成了專業化體系的形成，分工與合作將人們從原始的自產自足的經濟模式中解放出來。“通常的理論認為，分工的來源就是人類持續不斷的追求幸福的愿望”[4]；契約的第三個初始根源是選擇。麥克尼爾將人的意志自由解釋為人的選擇性，并以此將人與因遺傳而定的勞動的專業化和產品交換行為區別開來，并且這種選擇在契約概念下并不要求是真實的，只要“我們像是在選擇一樣行為就可以了”[1]3。現代勞動契約關系的產生就是在古典契約理論基礎之上發展而來的，也就是在尊崇“自由意志”的背景下形成的雇主與雇員的契約關系，因此，理論上每一個獨立的個體都是擁有絕對的自由意志和選擇權的，可以自由支配自己的身體和勞動力；契約的最后一個初始根源是人們的未來意識。這種自覺的未來意識才使得契約因人們自主選擇意識的凸顯而真正成熟起來。這種“未來意識”在勞動契約關系中對于勞動者體現為對于未來生活保障的基本判斷，對于企業主來說則體現為對于市場利潤的整體估量。這種對于未來規劃的強烈目的性使得契約得以持續存在和充分發展。因此，勞動契約關系與關系契約產生的深層基礎是一致的。（二）規范的契合。不同于古典契約理論將自主意志———“承諾”作為締約雙方之間重要的效力規范，麥克尼爾教授對于“承諾”這一要素始終保持理性審慎的態度。他將承諾分化為由五個要素組成的概念，即承諾人的意志；受諾人的意志；為限制未來而采取的現實行動；交流；可度量的互惠性[2]5-9。因為各個要素緊密關聯，缺其一就不成立“承諾性交換”，而是“非承諾性交換”，因此，“承諾”本身對于交換過程的意義就被大大限縮了，對于“承諾”的細化也使得“承諾”在契約關系中的作用焦點變得更加敏銳。因此，更普遍的情況是“承諾性交換”總是伴隨著“非承諾性交換”而存在。特別是在高度復雜的社會分工之中，用人單位與勞動者之間不但存在大量的非承諾性交換規劃，而且用人單位在其中處于命令地位（positionsofcommannd）[2]5-9。除了勞動者與用人單位簽訂的勞動契約之外，還包括用人單位制定的勞動規章制度規范、國家勞動條件基準規范、社會保險制度規范、勞動監察制度規范等等。對于勞動契約關系的考察不能只依靠勞動關系契約本身，而應結合勞動契約關系所涉及的各類規范進行綜合性評價。這是由勞動關系本身的復雜性所決定的。在勞動契約關系這種人身性較強的契約關系中，有必要對基于身份地位差異而產生的權利義務關系進行審慎考察，因為在這樣的契約關系中起到重要作用的往往可能不是契約內容本身，而是因為關系所觸發的其他形式的“命令型規范甚至是隱性規范”①。（三）權力流動性的契合。古典契約理論并非不關注契約主體的締約能力狀況。但是麥克尼爾教授將關系性契約中交易發生之前的權力與交易過程中發生的權力進行了區分。現代契約關系注重“身份”的回歸。特別是在社會法領域，努力打破簡單的“經濟人”“理性人”假設，轉而關注契約雙方實際的社會地位與締約能力成為現代契約理論的基本準則。麥克尼爾膠后市注意到，在整個契約關系中，“權力”以一種動態的樣態存在于契約關系之中，這種“流動的權力”隨著締約雙方在契約不同階段的地位轉換而轉換。權力量的運動提醒我們必須警惕所有在社會契約關系中我們容易先入為主地認為是“弱勢群體”一方的認知。在勞動契約關系中，勞動者與用人單位在締約之前的權力量是不對等的，這種不對等既包括經濟實力的不對等也包括信息披露的不對等。所以那種“締約主體雙方平等”的假設并不適用于對勞動關系的考察。關系契約理論認為所謂權力，就是“不管他人的愿望，或通過操縱他人的愿望，將一個人的意志強加于他人的能力”[2]99-100。在勞動契約這種專業化的交換中，權力量的大小意味著對于各自專業化的控制，理想的狀態是雙方達到一種力的平衡。但是在宏觀上，勞動者相較于用人單位對專業化的控制程度較弱，始終處于不利地位，對用人單位的依賴性較強。而在微觀層面卻仍然會產生相互的權力量的流動轉化②。這種復雜的權力流動現象是勞動契約關系所獨有的，也是勞動契約關系與普通民事契約關系相區別的重要因素———普通民事契約關系以“契約主體平等”為前提，而勞動契約關系以“契約主體平等”為目標。前者是商品經濟社會的法律技術手段，后者是商品經濟社會的人文主義內涵和經濟價值追求。關系契約理論在契約過程中對于權力量轉化的分析和關注彌補了古典契約理論簡化契約過程產生的不足，將勞動契約關系重新納入契約關系的視野。（四）合作性的契合。勞動分工決定了契約各方角色同時具有一致性、沖突性和復雜性，這種緊張和沖突是普遍存在的。人類內在有限的自利性與人類社會所衍生出的道德、法律、習慣相結合，這是社會分工之下人們角色的復雜性所導致的一個“有限沖突”的世界，它要求“有限秩序原則”———容許爭議在確定其范圍與強度的界限之內，通過斗爭和妥協得到解決[2]40-41。古典契約理論強調權力的絕對性與擴張性，同時對于違約責任十分注重。而關系契約理論則關注到權力的限制問題。如果在勞動合同關系語境下過分加重用人單位違約責任以期維護勞動者權益，將導致權力的相互性減弱，合作性與契約團結隨之減弱，也就是說勞動者本身在勞動契約關系中被設定為“弱勢群體”，而弱勢群體權利的無限移轉將摧毀“選擇”。在關系性因素較強的勞動契約中，權力的無限移轉與契約本身的彈性規范是沖突關系，因此，不但權力的總量要有限，權力在契約主體間更需要努力達至一種平衡狀態。這種權力限制其實是對機會主義以及權力博弈的一種制衡，在此也滲透了麥克尼爾教授本身對于社會契約一種理想狀態的希冀。麥克尼爾教授認為交換過程中交換張力的存在使得人們總是趨于合作而不是沖突，也就是契約團結[2]38-39。契約團結是使交易不破的規范。麥克尼爾教授將契約團結分為機械性團結和有機的團結[2]83-84。機械的團結是愛好的團結，而有機的團結則是在社會心理學層面對于未來有效合作的可能性的一種信念和依賴。契約并不是“一攬子買賣”的一次性交易，它是一種持續性的并且包含了人們對于未來繼續合作的期待和預判，而不是一味不顧一切追求個人利益最大化的活動。勞動契約關系本身是一種持續性的、長期性的契約關系，契約雙方的合作性與團結程度意味著契約目的實現程度。特別是在勞動契約關系中，勞動者的勞動力作為一種交換商品具有不可恢復性和不可儲存性，同時用人單位也存在大量的時間、信息和資源等沉沒成本風險，因此強調勞動契約關系的團結與協作性對于保護契約雙方免受損失和風險是尤為重要的。

三、關系契約理論之于中國勞動契約關系的啟示

人類社會的發展史，可以說是逐漸減少或克服人類那些不得已的動物性所致的危害，利用人類自身特質不斷增加社會幸福總量和個體幸福感的過程。麥克尼爾深刻的洞察到了契約之于人性的內發基礎，認為契約中激發人性欲的領域就是契約團結和權力。相比于古典契約理論之下的勞動契約關系，關系契約理論的視角更加準確、科學的將勞動契約關系的本質刻畫出來。目前，我國勞動契約關系理論尚處于碎片化與價值取向模糊的狀態。《勞動合同法》立法之初，基于當時特殊的立法背景與緊迫的社會需要，“資強勞弱”的觀念已經深入立法核心。雖然其后通過學者們不斷的努力與修正，基本確定了《勞動合同法》“傾斜保護”的立法理念，但是《勞動合同法》本身顯然已經無法適應高度發展的現代信息技術社會的需求。并且，由于在理論上，勞動契約關系一直處于游離于古典契約理論邊界的狀態，因此，有必要在對古典契約理論進行辯證分析之后借助關系契約理論修正和建構我國勞動契約關系理論的基本價值取向。這對于目前我國勞動契約關系理論的完善與系統化走向具有十分積極的借鑒意義。（一）從“傾斜保護”走向勞動公平。我國勞動立法從“單保護”理念走向“傾斜保護”的立法宗旨，經過十分艱難的討論過程。傳統意義上，勞動者的地位與力量相對于用人單位而言總是弱勢一方，因此在立法上，特別是針對社會法而言，必須對社會弱勢群體的利益有所傾斜和顧及。然而，《勞動合同法》在頒布的十年間里不斷遇到挑戰與質疑。最為明顯的就是，在大量司法實踐案例中，人們越來越多地發現勞動者在勞動關系中的地位與力量并非絕對的弱勢[5]。這種微妙的變化引發了對于《勞動合同法》進行修法的建議。而在類大量案例的背后，法律究竟應以何種態度來面對勞動契約關系主體的角色與力量平衡，也就是“傾斜保護”的立法宗旨是否應向勞動公平過渡？對于這個問題的回答應首先對我國勞動契約關系的理論選擇進行明確，也就是脫離于古典契約理論的框架，借助關系契約理論從“傾斜保護”進一步實現勞動公平。關系契約理論并非是一場簡單的“從身份到契約”理論回歸運動，而是進一步探究契約關系中具有共性的基礎性因素———具象化契約角色。具象化契約角色要求對于因角色差異導致的對于契約規范的影響是不容忽視的。這種對于“具象”的認知要求不僅僅是對于某一方主體明顯的能力強弱的認知，還必須認知到角色主體間的權力流動性與置換。特別是關系契約理論當中對于限制權力規范的論述，是麥克尼爾教授基于契約關系的客觀性而對“權力”規范作出的立體性評價。這就需要對當今中國社會環境下勞動者弱勢地位進行辯證分析。在實踐中，法官對于把握在具體情境下勞動者與用人單位的利益平衡時具有不可替代的作用。把握的前提和標準就是法官在擁有自由裁量權的前提下，以勞動公平作為勞動立法和執法的基本理念，以具象化角色與語境平衡勞動關系主體雙方的權力關系，這一點對于實現勞動公平十分重要。對于勞動公平的解讀和重點不應僅僅停留在對于弱勢群體的保護上，并且應以客觀的標準和要素對于具體情境下“真實”弱勢的利益給予維護。這種衡平規則避免了固有的對于勞動者弱勢地位認知的刻板印象，以勞動公平為基本準則對于維護勞動關系穩定和促進我國社會經濟發展具有重要的積極作用。另外，這種具象化角色主體認知對于規范和調整我國目前勞動關系的主體范圍具有理論借鑒意義。我國《勞動合同法》對于雇主的概念使用了“用人單位”這一概念。其中第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”從規定可以看出，我國勞動合同立法對于用人單位概念的界定仍然是從概念本身出發，而忽略了勞動關系的本質與復雜性。同時，對于勞動者主體的界定也存在類似的問題。由此導致在理論上，對于勞動者與用人單位主體性質的界定存在爭議，在勞動關系的框架下，許多似是而非的勞動關系主體在法律上并沒有清晰的法律地位；實踐中因沒有明確的界定標準與理論支撐，導致我國勞動立法的保護范圍與保護程度不協調，難以真正實現立法之初的保護目的。因此，有必要借助關系契約理論的角色與權力流動性理論，對我國勞動關系主體理論進行修正和完善，以勞動關系本質為支點，篩選和確定勞動關系主體的認定標準，以具象化的角色考察為基石，建構勞動者分層理論以及用人單位分層理論，在理論上為有效保護和實現勞動公平奠定基礎。當前我國勞動立法面臨改革需要，對于我國勞動契約關系的深層思考是勞動立法改革的基石和前提。在人工智能時代以及新型用工形式背景下，勞動契約關系能否發揮其調整勞動權利義務關系的作用的重點就在于是否能夠對勞動者以及用人單位的主體屬性做出客觀評價。因此，關系契約理論作為一種開放性的理論，為評價勞動契約關系主體屬性的標準提供了理論支撐。（二）從“契約合意”到“契約團結”。注重當事人合意與意思自治是當代契約理論的重要原則之一。合意的基礎與前提設定是契約雙方平等的法律地位。然而，在勞動契約關系中，雖然同樣強調用人單位與勞動者主體地位的平等，但是這種理念上的平等必須通過一種具有實效性的途徑得以實現。在上文中闡述的具象化角色理論下，契約合意在技術與信息化的時生了革命性的翻新。早在20世紀，媒介技術革命開始之后，加拿大媒介理論家麥克盧漢已經從電報這一早期電力媒介中預見了社會結構的變化潛力。“電力媒介廢棄了空間的向度，而不是拓展了空間的范圍。借助電力媒介，我們到處恢復面對面的人際關系，仿佛以最小的村落尺度恢復了這種關系。這是一種深刻的關系，它沒有職能的分配和權力的委派”[6]。這種媒介方式的根本性轉變使得契約合意乃至契約本身的表現形式由單一化向多元化邁進。追本溯源，契約形式的多元化歸結于勞動形式的去規范化。而勞動形式的去規范化本身也是技術革新的結果之一。技術革新導致社會關系由單一的科層化結構向多元化的平面結構轉變。市場經濟時代作為人的發展的一個歷史階段，人的自由意志得到空前伸張。但是人的自由性在市場經濟時期仍然是有歷史局限性的,這表現為從人身依賴關系轉化為人對物的依賴關系[7]。因此，理論上對于契約合意的塑造和追求已經不能夠應對信息時代時刻都在淘汰和新生的勞動關系市場。實踐中，對于契約合意的考察也正在面臨前所未有的挑戰和難題，對于當事人真實意思的考察往往無法有效的對接勞動契約關系與勞動力市場的需求。因此，麥克尼爾教授在20世紀中期提出了契約團結的概念。契約團結是一種契約理念的再塑造。因為在古典契約理論之下的契約自由與意思自治原則不但賦予了交易市場的自由與開放，也直接導致了“弱肉強食”的市場叢林法則。現代社會信用機制的建立就是在這種背景下建立起來的。面對越來越紛繁復雜的勞動關系樣態以及關系糾紛，契約團結的力量在于將高度離散性的契約關系進行黏合。這種“黏合”的必要性源自于勞動關系自身在社會生產環節中的特殊地位。這并不同于我國早期計劃經濟時代的“鐵飯碗”政策，而是基于契約團結與合作的目的將更多新生的、豐富多樣的勞動關系納入勞動立法的保護視野，在處理新型勞動糾紛時將合作與團結作為必要的考量因素。因為，媒介的多樣性使得人們在訂立契約時以及契約履行的整體過程中，意思表達的形式豐富多樣。麥克尼爾教授已經注意到契約的不完備性，他將這種不完備歸結于人們信息傳遞本身的不完備以及人們暗處和接收信息的“信息差異”，導致很多重要的契約條款并不需要在訂立契約期初就得以完備，這雖然方便了人們對于契約靈活性的需求，但是由此也產生了大量的勞動糾紛。因此麥克尼爾認為在這種現實情況下，不能置于這種信息誤差于不顧，而應當立基于“關系”這一要素，將契約團結作為契約的黏合劑，實現契約關系的維持與發展。法官在審判中除了對于證據多樣性的采納之外，必須將其中契約雙方各種形態的有效證據進行歸納分析，這就需要一個基本的判斷原則，就是契約團結與勞動公平。這種有機的契約團結在現代社會的重要意義在于，它促使人們的行為動機由單純地追求個體利益最大化到建立長期的、相互性的契約合作基礎，這是一種重要的社會信用機制的雛形。它由社會利益催化，但是比單純的個體利益更加具有團結性。同時，這種團結與合作也為我國契約理論的構建提供了新的方向與視角。在自由競爭的市場機制之下，自由與團結的關系在勞動法理論中的價值值得我們進一步思考。

四、結語

關系契約理論主要由麥克尼爾教授利用社會學方法對社會中存在的契約現象進行考察、歸納，對發生在現實社會中真實的契約行為和契約現象做出了理論規范和概括總結。因此，關系契約理論本身具有極強的靈活性和開放性，它能夠在社會契約形式不斷變化之中總結出一般性規律，并且不局限于抽象的理論模型，這對于探討我國勞動契約關系理論體系的建立具有重要的啟示作用。從實際情況來講，關系契約理論在客觀認知社會契約本質的前提下，還為社會發展變遷過程中不斷產生的新的契約類型留下了空間，使得契約不再停留在“契約”本身的含義上，而是建立在更為實際和基礎的“關系”之上進行討論。這對于我國勞動關系立法與保護目的的調整具有方法論上的指導意義，特別是對于我國勞動契約關系中勞動者與用人單位的范圍界定、關系平衡以及勞動公平與社會經濟效益的平衡問題建立了基礎性理論框架支撐。

作者:劉傳剛 李楠 單位:遼寧師范大學