依法監管力度規范論文

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一、對當事人的交易締約行為實施監管的法律依據

建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。它包括建設工程勘察、設計、施工合同。建設工程合同本身有其時間、空間的運行規律，構成時間、空間的程序和內容，都受到相關法律、法規的約束。

施工合同是發包人與施工承包人通過法定的交易程序所選定，經雙方協商一致而設定的經濟法律關系。施工合同由締約形成到合同的全部履行過程，包括：工程施工招投標、合同簽訂和履行。由此可見，施工合同管理包括締約交易（招標投標）階段管理和履約階段管理。

按市場經濟原則和我國合同法規定精神，當事人依法設立、變更、終止民事權利義務的行為，是平等民事主體之間的民事法律行為，是當事人自我決策、管理、實施，以實現合同目的經濟活動。但是，根據我國現行管理體制，投資體制改革現狀及建筑工程基礎設施工程的特點，政府對工程承發包交易活動及合同履行活動依法實行監督。

這是因為：現階段我國正處于社會主義市場經濟初級階段，首先，政府管理體系改革正在逐步深化，強調政企分開，政府行政管理部門與勘察、設計、施工監理、招標等單位及機構都已基本脫鉤，然而，不能否認長期計劃經濟體制下改革政企不分所造成的舊習慣、舊觀念的影響還依然存在，以權代法、以情代法的思想觀念遠未消除；其二，政府投資體制改革取得了初步成效。但是，項目法人制度尚未完全實行，因此，凡全部使用國有資金或者國有資金占控股或在主導地位投資建設的項目，政府對這些項目投入資金的有效使用、防止國有資金流失、充分的發揮投資效益等問題依法實施監管顯得十分必要。

再從建設項目本身特點看，建筑工程市政基礎設施工程作為一種特殊產品，一般具有投資規模巨大，建設周期長，參與方多，涉及面廣的特點，而且其質量的優劣直接影響到社會公共利益和公眾安全，所以，政府對這些項目的施工承發包合同依法實施監管，以利強化當事人的法制觀念，使其在合同活動中能全面認真地貫徹執行國家強制性標準和法律的強制性規定。

為此，國家對這類建設項目在承發包交易階段引入競爭機制、實行工程承發包招標投標制度，就意味著對合同締約階段的監督又進入法制軌道。國家《招標投標法》第三條從項目性質和投資主體兩個方面做出規定：

（1）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，使用國際組織或者外國貸款、援助資金的項目都必須用招標的方式，遵照招投標法定程序完成締約過程，達成合同關系。顯然，政府把施工合同監管的工作重點放在依法必須招標的建設項目上。《招標法》第七條又規定“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督”，招標投標活動當事人除了要自覺執行招標投標法中的強制性規定外，還要接受有關行政管理部門對招投標活動依法實施的行政監督，有關當事人應當服從與配合，包括向有關行政監督部門如實提供資料，接受依法進行的檢查，對拒不接受依法實施的監督檢查的，應承擔相應的法律責任。

二、正確理解施工招標項目合同文件的基本概念

1、施工合同與招標文件及其相互關系

當事人訂立合同的方式：合同法第十三條規定“當事人訂立合同采取要約、承諾的方式”，合同是當事人之間訂立、變更、終止民事法律關系的協議，合同本質是一種合意，使合同得以成立的合意是指當事人對合同必備條款（或者說實質性條款）達成一致意見。合同訂立過程即是當事人對合同內容協商一致的過程。這一過程就是經過要約、承諾來完成的。采用招標投標方式進行工程承發包交易活動，就意味著將市場競爭機制引入工程承發包交易全過程，完成這一過程主要包括：當事人（招標人）發出招標文件、投標人響應招標文件并且在規定期限內向招標人遞交投標文件，招標人在投標有效期內按評標標準選擇中標人應向中標的投標人發出中標通知書。按當事人訂立合同方式來描述這一過程即為：要約邀請、要約、承諾。也就是說，工程招標投標活動是通過要約邀請、要約承諾來完成的。

要約邀請：招標人向投標人發出招標文件的行為是一種要約邀請，招標人希望投標人能響應招標文件并向自己發出要約的意思表示。一般來說，要約邀請處于合同的準備階段，不具有法律約束力。依據我國招標投標法規定招標文件是工程招標投標活動中復雜的法律性文件，它不僅依法規定了完整的招標程序，而且還提出了各項具體的技術標準、交易條件、評標標準，規定了擬定合同的主要內容，是投標人準備投標文件和參加投標的依據，是招標人組織評標選擇中標人的依據，也是招標人與中標人擬定合同的主要內容，是投標人準備投標文件和參加投標的依據，是招標人組織評標選擇中標人的依據，也是招標人與中標人簽訂合同的基礎性文件。因此，招標法對招標文件的編制及內容都提出了統一的規范性要求，對可能產生不公平競爭的內容做出了禁止性法律規定。

投標人在規定期限內向招標人遞送投標文件的行為是一種要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。因為：

（1）投標文件是對招標人招標文件的響應，內容具體確定；

（2）表明了一旦接受要約招標人承諾，要約人即受意思表示約束。

招標人在投標有效期時限之內向中標的投標人發出中標通知的行為是承諾。承諾是指受要約人同意接受要約的全部條件締結合同的意思表示，使合同成立的承諾必須具備以下條件：

（1）承諾必須由受履約人做出；

（2）承諾須向履約人做出；

（3）承諾的內容須與要約保持一致；

（4）承諾必須在履約的有效期內做出。

從以上論述可以不難了解，建設工程承發包交易實行招標投標制度引入公平、有序的競爭機制，當事人依法進行的招標投標活動，其本身就是締約階段的一種合同行為。

2、招標投標工程施工合同的簽訂

從合同法的一般理論來講，合同自承諾生效時成立。但是，依據我國合同法第32條“當事人使用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”同時，《招標法》第46條又規定“招標人和中標人應當自中標通知發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同”，所以，就建設工程合同而言，盡管有了投標書和中標函，但是產生一個具有法律約束力的合同，還必須有一個當事人雙方簽字、蓋章的協議書。

按國際慣例，協議書的主要內容：

（1）合同文件的組成內容；

（2）承包人向發包人保證按照合同文件約定的承包內容進行施工，竣工并在法定保修期內承擔工程質量保修責任，發包人向承包人保證按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應當支付的款項。國家工商局、建設部的GF－99－0201建設工程施工合同示范文本的示范性要求，除上述二項內容以外，還包括：工程概況、工程承包范圍、合同工期、質量標準、合同價款等內容。

3、招投標工程施工合同文件組成

（1）協議書；

（2）中標通知書；

（3）投標書及附件；

（4）合同專用條款、通用條款；

（5）標準、規范及有關技術文件；

（6）圖紙；

（7）標價的工程量表；

（8）雙方有關工程洽商、變更等書面協議或文件。

由此可見，工程施工招標合同文件中的實質性內容都是形成招標投標過程通過要約承諾的方式所形成具有約束力的書面文件。所以，不論從合同活動或是招標投標活動的理論上和實踐上分析，對工程施工招標投標活動的監管或是合同締約過程的監管，本質上屬同一個主題的兩種不同的提法。

按《招投標法》第46條規定精神，在此應當引起特別注意的是，當事人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。如果允許當事人可以再行背離招標文件和中標的投標文件訂立合同的實質性內容的其他協議，則明顯違背了招標投標活動的初衷，整個招標投標過程也就失去了意義，對其他未中標的投標人來講也是不公正的，憂亂了招投標（工程承發包市場）經濟活動秩序，對于這類行為必須予以禁止，只有這樣，才能使建設工程競爭性交易活動依法健康運行。

三、就當前工程承發包交易活動中，有必要引起重視的幾個問題

1、僅注重程序合法，對交易過程中的制假行為的監管顯得力度不夠。

（1）表面程序合法，暗箱串通行為依然存在

《招投標法》第五條規定：“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，”有些項目當事人在交易活動中違背了這一競爭性締約基本原則，表現在表面程序合法，又在場外圍繞著中標條件等實質性內容暗箱操作，相互串通，少數項目中標單位投標書（合同文件）或者在簽訂工程合同的同時簽訂帶有墊資內容的補充協議中出現許多墊資行為，很顯然，經管理和審查備案的招標文件，在通常情況下至少在當前其內容不可能要求投標人做出墊資行為的響應，這是一種進行暗箱串通而違背公開、公正原則的行為，因為這種要求未在招標文件中對所有投標人提出，并將行為的結果帶進了合同文件。作為合同文件的重要組成部分－投標書出現墊資性條款，雖然，相關法律對這種行為未作強制性禁止，但是，國家有關政策又有明確規定，1996年4月國家計委、建設部、財政部以96/347＃了“關于嚴格禁止在工程過程中帶資承包”的通知，通知精神對建設單位要求承包商帶資承包，對承包商把帶資承包作為競爭手段承攬工程都作了相應的禁止性規定和行政處罰措施。

（2）表面程序合法，先簽約后招標行為依然存在

某建設單位在法定交易之前就已經選定了施工承包商并簽訂了施工承發包合同（在此，稱作陰合同），當事人為了履行法定的招投標程序，通過監管進行了所謂的“招標”，結果中標單位仍為先前所定的施工承包單位，雙方簽訂了“招標工程施工合同”（在此，稱作陽合同），據了解，這一違規過程有關監管部門并不知道，在工程實施和合同履行過程中，雙方當事人因陰、陽合同的約定的實質性條款發生沖突，陰合同的計價方式為平方米包干，陽合同的計價方式為總價下浮率，兩者計價結果相差甚遠，直接影響著雙方當事人的經濟利益，為此，合同當事人向人民法院提起訴訟。

從以上案例可以看出，對工程施工招標投標活動依法實施行政監管顯得十分必要，同時在監管工作中僅注意程序監管還不夠，還必須十分重視依法對交易過程中的制假行為的監管，一旦發現制假行為，要認真調查，在查清事實的前提下依法做出行政處罰，防止不正當競爭行為的發生，以利貫徹招投標活動的公開、公平、公正和誠實信用的原則。

2、招標人編制招標文件的質量有待進一步提高

為規范建筑市場交易行為，全面貫徹執行招標投標法，堅持建設工施工程招標投標活動的公開、公平、公正和誠實信用的原則，首先，有必要依法規范招標人編制招標文件的行為。因為，一項工程的招標投標活動是否能公正、公平地依法運行，其中招標文件起著決定性的主導作用，如果招標文件中使用或依據的法律、法規、規章及規范性文件不當，提出顯失公平的交易條件，忽視程序中關鍵性的時間要素等，那么，對工程施工招標投標活動或者說競爭性合同締約活動依法健康運行將產生負面影響。

（1）招標文件中引用的法律、法規、規章不當現象時有發生，主要反映在：

A、《合同法》自99年10月1日起施行（《經濟合同法》已同時廢止），但至今還在沿用《經濟合同法》；

B、《招標投標法》自2000年1月1日起施行，還在沿用過去且與現行法律有抵觸的部門和地方規章。

C、國務院2000年279號令《建設工程質量管理條例》自2000年1月30日施行，本條例第六章對建設工程質量實行保修制度中做出了最低保修期限的強制性規定。但是，在一些招標文件中還有沿用93年就已經廢止的城鄉建設環境保護部分別于84年、87年的：建設工程保修辦法（試行）和建筑工程質量責任暫行規定，有的沿用建設部93年29號令建設工程質量管理辦法，顯然上述三部規章中有關工程保修期限的規定與國務院2000年279號令均存在明顯的抵觸。

（2）招標文件中引用施工合同示范文本不當現象時有發生，99年12月建設部、國家工商局以（99）313號文通知推行使用《建設工程施工合同（GF－99－0201）示范文本》，原施工合同（GF－91－0201）停止使用，但是直到目前為止，一些招標單位還在沿用GF－91－0201文本。當然，是否使用示范文本，法律沒有強制性規定，如果參照使用示范文本，就不能使用又停止使用的文本，因為GF－91－0201中的部分示范文本內容不符合現行相關法律規定，比如，原文本中第30條爭議。對“有管轄權的經濟合同仲裁機關”的提法及仲裁起訴兩種解決爭議的方式同時采用都與國家仲裁法的規定有抵觸。

3、應當注意增強交易時效意識，嚴格交易時限規則

工程承發包交易活動是當事人的一種民事法律行為，判定行為是否有效，行為時效是一項很重要的因素。特別是在我國加入WTO以及行為時效在國際工程交易規則中重要。但是，在當前工程承發包交易過程中，有些當事人僅注重從招標文件發出至中標這一過程的時間安排，而對投標書發出后時效要求，簽約時限要求等問題沒有引起重視。

a、投標有效期：從招標截止日至中標通知發出所延續的時間區域稱之為投標有效期。有些招標人因評、決標工作不能在規定時間內完成，不能按期（即投標有效期之內）發出中標通知，那么就應當在中標通知發出之前，以書面形式函告所有投標人，以說明投標有效期的延長，因為，當業主提出有效期延長，投標人將可能做出兩種選擇：

（1）投標人同意延長期，投標書在延長期內繼續有效。

（2）投標人有權拒絕延長期，退出投標，為此招標人不得沒收其招標保證金。其實，投標有效期的規定，應當在招標文件中加以明確。

b、簽約時限：招投標法第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知發出之日起30日內訂立的書面合同，當事人不能依照法定的時限要求簽訂合同，從法律意義上說已屬違法，承發包雙方未能按法定時間規定簽約，應當將原因、責任等情況向監管部門書面報告，一些當事人對這一法律規定沒有引起重視，因而，有些招標項目在中標通知發出后，超過法律規定時限二－三個月甚至更長時間不在少數。

4、必須堅持法定的交易運作程序，以體現公平、公正的法律原則。

一項工程的施工招標投標活動，必須嚴格按照法律規定的運作程序進行，才能受到法律的保護，目前市場存在的一些違背程序原則的現象，雖然是極少數，但是，有必要引起重視。

中標通知未發出，就訂立合同。這是市場中存在的一種不規范行為。一些合同當事人認為已經決定了，就可以訂立合同。這種操作思路明顯不符合法律要求，因為，中標通知發出以前，誰為中標人，仍屬保密狀態，同時，中標人在未接到招標人書面中標通知以前，按《招標投標法》第四十六條規定：“中標人確定及招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力”。所以，凡采用招標交易方式訂立合同的，在程序上的必要條件是中標人收到招標人做出書面承諾的中標通知，再從合同法的意義上講，招投標活動，中標人在接到招標人發出的中標通知前，就簽訂合同，也違背了要約承諾的訂立合同的程序。

四、設想和幾點建議：

1、研究制訂施工合同示范文本。

采用合同示范文本是國際工程承發包市場通行的習慣做法。它的明顯優點是能既規范又合理的平衡有關各方之間的要求和利益，尤其能公平地在合同各方之間分配風險和責任以利達到技術方面和管理方面的標準化要求。如試行所頒布的各種合同文本，國際咨詢工程師聯合制訂的FIDIC合同文本等，這些文本的共性是將建設工程招標的程序、招標文件的編制、合同文件的組成等作為一個整體，一并納入示范文本的范圍。國家工商局、建設部根據相關法律，總結了近年來（GF－91－0201）施工合同示范文本推行的情況及借鑒國際上一些通行的合同示范文本的基礎上編制了（GF－99－0201）并于2000年出臺推行，從推行的實踐分析，特別是按照國家《招標投標法》的規定要求，考慮我國即將加入WT0與國際建筑市場接軌等因素，現行（GF－99－0201）示范文本顯然不夠全面，未完善工程招標投標程序，招標文件編制、合同文件的組成等。因此，有必要進一步完善，從建設工程招標開始直至施工合同簽訂，在示范文本中都應當有一個全方位、科學性、系統性的規范運行要求。

2、完善和強化中介機制在規范當事人交易行為的作用。

建設工程施工招標是一項較復雜的系統性很強的工作。有完整的運行程序，環節多，經濟、技術、法律等專業性強，組織工作繁雜等特點。招標機構專門從事招標投標活動，在專業人員的綜合智力、市場信息、招標實踐經驗等方面有著得天獨厚的條件。近年來，招標機構為當事人所提供的優良服務，對貫徹執行國家法律、行政法規，對招標投標活動的規范運行對工程承發包交易市場的健康發展、起到了完善的作用。但是，在招標活動中，有些事項還有待進一步完善。

（1）招標人和招標機制之間在法律上是一種委托關系，有時存在過于遷就招標人的利益，主要反映在所編寫的招標文件中顯示的權利義務失衡現象時有發生。為此，委托人應當向被人宣傳和堅持公平、公正的思想理念，以保證工程施工招標活動依法、平衡運行的效果。

（2）一部分招標機構對工程競爭性承發包交易過程中應當遵循的現行相關法律、行政法規等等，研究之明顯不夠。因此，招標機構在人員組成和知識面上應當精選一個技術、經濟、法律的三維知識結精空間的智力服務體系，以適應法制經濟前提下的高質量服務要求。

（3）進一步樹立規范到位性服務規定。目前，有一些機構服務范圍只限于到中標通知發出為止，忽視了簽約生效階段的智力性服務。因此，反映在一些合同約定的實質性內容與招標文件、中標單位、投標書不一致或相互抵觸的現象時有發生。為此，一部分機構，在招標活動中解決好程序性與實體性服務之間的關系，按《招標法》規定精神，實體性服務應當延伸落實到交易締約依法生效的合同上。

3、建立嚴格的施工合同備案制度

為了全面貫徹執行《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》、《建設工程質量管理條例》等有關法律、法規精神，建議政府建設行政主管部門建立施工合同備案制度，工作重點應當放在依法招標的工程項目上。施工合同備案是指構成合同文件全部資料，對合同文件中違背相關法律強制性規定的條款，應當向當事人指出修正后再行備案，對實施備案的合同文件，擬作出相應的備案標記，以便分清當事人在合同履行中所簽訂的補充協議。

由于建設工程本身內在的特殊性，反映出工程施工承發包合同履行周期長的特點，具有其原則范圍內的變化規律，因為在工程建設過程中，變更和索賠的發生是不可避免的，當事人就變更和索賠事項達成補充協議或文件來平衡雙方的利益關系。但是，應當指出的是：雙方所達成的補充協議或文件必須遵守《招標投標法》規定精神，補充協議文件的實質性內容不得與招標投標合同文件相背離。