農村土地承包經營權物立法論文

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《中華人民共和國農村土地承包法》2002年8月29日出臺了。按照《人民日報》的評論員文章所言，《農村土地承包法》是“以法律形式賦予農民長期而有保障的農村土地使用權，標志著農村土地承包走上了法制化軌道。這部法律的實施必將從根本上保護農民的權利，保證農村土地承包關系的長期穩(wěn)定。”（《人民日報》2002年08月30日第七版，本報評論員文章：《農村土地承包的法律保障》）該法基本上解決了農村土地承包經營權的物權化，引起了人們的廣泛關注。

早已開始了對土地承包經營權性質的討論，即土地承包經營權究竟是物權性質還是債權性。所謂物權，一般認為它是民事主體依法對特定的物進行直接支配并享受該物所帶來的經濟利益的排他性財產權利。它是大陸法系的民法中特有且非常重要的概念。而所謂債權，根據《民法通則》第84條之規(guī)定，債是按照合同約定或法律規(guī)定而在當事人之間產生的特定的權利義務關系。這里的特定的權利就是債權。《農村土地承包法》出臺之前，學術界對此問題看法不一，有的認為土地承包經營權是債權（可稱為“債權說”），有的認為它具有物權性質（可稱為“具有物權性質說”），還有的認為它就是物權（可稱為“物權說”）。注意，人們在這里討論的是從當時法律和政策的規(guī)定中所體現出來的土地承包經營權的性質實際上是什么，而不是其性質應該是什么。其中，持“債權說”的居多，在此僅舉一例。如中國社科院的梁慧星研究員認為：“聯(lián)產承包合同，屬于債權關系，基于聯(lián)產承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。”（梁慧星陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第10—11頁。在這里，梁慧星認為“土地承包經營權”應改稱“農地使用權”）持“具有物權性質說”和“物權說”的居少，略舉幾例。如北京天則經濟研究所的鮑濤先生認為：“實際上，1986年起，把農村土地承包經營權看成是一種物權，但沒有用物權這個詞，而用財產權和與財產權相關的權利。”（鮑濤：《中國土地權利制度的構造》，北京天則經濟研究所網，/symposium/c112.html）北京大學的錢明星教授認為：“土地承包經營權是反映我國經濟體制改革中農村承包經營關系的新型物權。”“承包經營權雖然產生于承包經營合同，但不限于承包人與集體組織間的財產關系，而是一種與債權具有不同性質的物權，并且也是傳統(tǒng)民法的物權種類所不能包括的新型物權。”（魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第262、263頁）西南政法大學的李開國教授也持“物權說”：“承包使用權正是在農村土地等自然資源的所有權與使用、收益權分離的基礎上產生的一類新型物權”。（彭萬林主編：《民法學》（第二次修訂版），中國政法大學出版社1999年版，第361頁。在這里李開國認為一般所稱的“承包經營權”應改稱為“承包使用權”。）

“債權說”的理由是：農村土地承包經營權是基于一個承包合同而產生的，承包方取得的是一種對土地進行經營的請求權，所以是一種債權。而“物權說”的根據是所有權與經營權的兩權分離理論，而且還認為：《民法通則》里規(guī)定土地承包經營權的第80條是處于“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”一節(jié)里（即《民法通則》第5章第1節(jié)），而不是處于“債權”一節(jié)里（即《民法通則》第5章第2節(jié)），眾所周知，《民法通則》沒有使用物權的概念，但其所規(guī)定的“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”實際上是指物權。至于“具有物權性質說”則認為：由于農村土地承包經營權是基于一個承包合同而產生的事實，再加上土地承包經營權有期限的限制，以及它的流轉必須得到發(fā)包人同意，所以其濃厚的債權色彩是無法抹煞的；但《民法通則》對其作了一個物權性質的安排，而且承包經營權的內容里也確實有占有、使用、收益的權利，故說它也具有物權性質。

可以看出，在對事實的認定和分析上，特別是在農村土地承包經營缺乏具體法律規(guī)定而只有政策宣言的背景下以及現實中大量存在的侵犯土地承包經營權的情況，“物權說”的說服力明顯低于“債權說”，而“具有物權性質說”較能為大家所接受。但僅僅是具有一些物權性質是不夠的，學術界絕大多數人認為，從應然的角度，當在法律上把土地承包經營權明確定性為物權。這也就是學術界多年來的“土地承包經營權的物權化思潮”。那么，為什么要物權化？筆者認為，這首先得從承包經營權的期限談起。

農村土地承包經營的問題是中國農村經濟體制改革的核心。解決了所有權和經營權（或使用權）兩全分離的理論問題及實踐問題之后，以家庭聯(lián)產承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制在全國范圍內實行。由于是一種改革，所以最初對土地承包經營權的期限作了規(guī)定。1984年1月中央1號文件規(guī)定“土地承包期限一般定在15年以上，生產周期長的和開發(fā)性項目，如樹、林木、荒山、荒地等，承包期應更長一些”。后來，中央肯定了這項改革的積極作用并決定長期推行下去，于是中央的政策和國家的法律決定逐步延長這個期限。到了1993年，針對15年的土地承包期限將至的實際，中共中央、國務院于1993年11月5日在《關于當前農業(yè)和農村經濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的若干政策措施》中規(guī)定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延長30年不變”。1998年8月29日九屆全國人大常委會第四次會議修訂并通過的《中華人民共和國土地管理法》第14條明確規(guī)定“土地承包經營期限為30年”。1998年9月25日，總書記在安徽考察工作時的講話表態(tài)：“……承包期再延長30年不變，而且30年以后也沒有必要再變”。1998年10月14日中共十五屆三中全會通過的《中共中央關于農業(yè)和農村工作若干重大問題的決定》強調指出：“抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩(wěn)定的法律法規(guī)，賦予農民長期而有保障的土地使用權。”到了2002年8月29日頒布的《農村土地承包法》之第20條規(guī)定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為50年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。”

之所以要回顧這段逐步延長土地承包期限的歷史，是因為，期限是一個首要問題和切入點。為了穩(wěn)定農村土地承包關系，關鍵就要使土地承包有較長的期限。除了“穩(wěn)定關系”這一具有政治意義的理由外，在法律理論上也是可以找到根據的。我們知道，物權和債權的區(qū)別之一就是權利有無期限。債權是絕對的有期限的權利。而物權中的所有權和永佃權無存續(xù)期限，其他用益物權、擔保物權都是有存續(xù)期限的。在充分肯定了以家庭聯(lián)產承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制的積極作用以后，為了讓廣大農民放心，并充分調動他們的積極性，促使承包者對土地進行長期的投資，防止耕地的大量流失，國家立法和政策通過延長期限的作法來穩(wěn)定土地承包關系。但是，權利有無期限并不能區(qū)別物權和債權。而且期限問題也很容易解決。隨著實踐的深入，發(fā)現并不是僅僅解決了期限問題就能理順土地承包的權利義務關系的，物權化的使命并沒有完成。

需要物權化的又一簡單原因，是由物權和債權在權利的效力范圍上的區(qū)別決定的。物權是絕對權、對世權，而債權是相對權、對人權。傳統(tǒng)民法理論認為，“物權之效力得向一切人主張”，而“債權人只能請求特定的債務人為給付。即使因第三人的行為使債權不能獲得實現，債權人也不能依據債權的效力向該第三人請求排除妨害。”（梁慧星陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第24頁）為了更好的保護農民的利益，解決土地承包經營權的債權性質具有法律效力上弱于物權而導致保護不力的固有缺陷問題，所以要使土地承包經營權物權化。這是比較淺顯的道理。王利明教授在講述承包經營權應當作為物權對待的理由時就提到一條：“承包經營權的物權化能夠使土地承包經營權具有對抗第三人的效力，并獲得物權法的保護。”（王利明：《物權法律制度》（全國人大常委會法制講座第二十二講講稿），中國人大新聞網，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不過，由于判例確立了第三人侵害債權制度，致使新近有民法理論認為，“所謂物權為支配權與債權為請求權這一區(qū)別已不再是區(qū)別物權與債權的明確的基準。再者，關于權利的不可侵犯性，由于第三人侵害債權被肯定，不可侵性已不是物權所固有，而被理解為權利所共同的特征。”（[日]北川善太郎：《物權》，日本有斐閣1993年版，第4頁，轉引自梁彗星陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第24頁）由此看來，物權和債權在權利的效力范圍上的區(qū)別也并非能夠成為土地承包經營權的物權化思潮的有力理論支撐。那么，物權化的深層次原因究竟何在呢？筆者認為，最重要的原因有如下兩點。

首先，如前所述，農村土地承包經營權是基于一個承包合同而產生的，農村土地承包合同是一種特殊的經濟合同，而1999年的統(tǒng)一《合同法》并未將其納入，這樣，就導致當事人在訂立、履行或解除土地承包合同時具有非常大的“私法自治”的空間。“契約自由”，但現實中的土地承包合同的雙方力量對比是不均衡的，只有強勢的農村集體組織（村集體經濟組織、村民委員會、村民小組）才享有真正的契約自由，弱勢的農民沒有多少討價還價的余地。所以大量出現了發(fā)包方利用承包合同限制或剝奪承包方的各種經營自主權，甚至限制或剝奪承包方的收益權的現象。這就非常不利于保護農民的生產積極性和合法權益，也就會加大實現土地效用最大化的困難，最終將影響“三農”問題的很好解決。而如果明確其為物權，那么根據物權法定主義的原則，就可以具體規(guī)定承包方所享有的各項權利，并嚴格禁止發(fā)包方通過土地承包合同加以剝奪。所以，王利明教授講承包經營權物權化的又一理由就是：“承包經營權的物權化當然要求物權法對承包經營權的內容、期限都作出明確規(guī)定，不能由發(fā)包人隨意確定。物權法應當具體列舉土地承包經營權人所享有的各項權利的內容，包括承包人享有的繼承權、贈與權、轉讓權等，并嚴格禁止發(fā)包方通過土地承包經營合同加以剝奪。例如，承包經營人享有在承包的土地上自由耕種、自由經營的權利。只要不改變農業(yè)用地，不建造永久性建筑，不影響鄰人的經營和鄰人的種植，任何人都不得以所謂‘規(guī)模經營’、‘特色經營’、‘一縣一品’、‘一鄉(xiāng)一品’為由來干涉農民的經營。”（王利明：《物權法律制度》（全國人大常委會法制講座第二十二講講稿），中國人大新聞網，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）這當是深層原因之一，其理論基礎在于物權法的法定主義原則與債法的任意主義原則的區(qū)別。

深層原因之二是土地承包經營權在承包期內流轉的問題。全國人大常委會委員、全國人大農業(yè)與農村委員會副主任委員、《農村土地承包法》起草領導小組組長柳隨年講道：“土地承包經營權物權化以后，承包方有權自愿、依法處置其土地承包經營權。從實踐上看，目前，全國農村二輪承包工作已經基本完成，隨著農業(yè)產業(yè)化和現代化進程的發(fā)展，在穩(wěn)定家庭承包經營制度的基礎上進行土地承包經營權流轉，是農業(yè)發(fā)展的客觀要求。一些經濟發(fā)達地區(qū)的實踐證明，土地承包經營權依法、自愿、規(guī)范有序地流轉，有利于推動農業(yè)產業(yè)化經營和農業(yè)、農村經濟結構調整和優(yōu)化，也有利于維護農村土地承包關系的長期穩(wěn)定。”（柳隨年：《<農村土地承包法（草案）>起草中的幾個問題-在“中國農民土地使用權法律保障國際研討會”上的講話》，中國改革論壇網，/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作為債權性質的土地承包經營權如果要轉讓，必須取得作為發(fā)包方的農村集體經濟組織的同意。因為在債權債務關系中存在著對債務人信用的判斷和依賴。一旦發(fā)生的債的轉移，也就意味著原債權賴以設立的信用基礎發(fā)生變化，所以，債的轉移不容易發(fā)生，即使要發(fā)生，也很麻煩。這樣就不利于農民采用多種手段靈活自主的生產經營，限制了土地向有生產經營特長的能手集中；也在客觀上不利于改變農民依附于土地的自然經濟狀態(tài)，限制了農業(yè)從業(yè)人員向其他產業(yè)的流動，不符合農業(yè)、農村經濟結構調整和優(yōu)化的要求，不符合農業(yè)產業(yè)化和現代化的發(fā)展要求。因此，要進行物權化，要使承包經營權的轉讓擺脫債的轉移的束縛而進入物權變動的調整模式。那么依據物權理論，物權具有無須他人意思或行為介入的直接支配的特質，只要做到依法公示，承包人轉讓承包經營權就無須經發(fā)包人的同意而自由進行。

1999年3月，全國人大法工委、全國人大農委和國務院法制辦就開始制定《農村土地承包法》，經過3年多的討論修改，2002年8月29日終于由第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過。該法的核心是“賦予農民長期而有保障的農村土地使用權。”（《人民日報》2002年08月30日第七版，本報評論員文章：《農村土地承包的法律保障》）用物權關系固定和保護土地承包經營權，體現在《農村土地承包法》里，主要有如下幾點：

一、對土地承包經營權的對世權性質的肯定。第53條規(guī)定：任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任。這就是說，權利人以外的一切人均負有不得侵害該物權和妨害權利行使的義務，這是物權的特征之一。

二、具體規(guī)定了土地承包經營權的內容（第2章第1節(jié)“發(fā)包方和承包方的權利和義務”，第12—17條）。尤其是第16條規(guī)定的承包方享有的權利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；（二）承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權利。這就用法律明確規(guī)定了土地承包經營權具有的占有、使用、收益等權利，充分顯示了其物權的性質。

三、具體規(guī)定了土地承包經營權的流轉（第2章第5節(jié)“土地承包經營權的流轉”，第32—43條）。第34條規(guī)定：土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。又根據第37條的規(guī)定，除了采取轉讓方式流轉應當經發(fā)包方同意之外，采取其他方式流轉的只須報發(fā)包方備案即可。這就賦予了很大的自由流轉權，強化了承包經營權人的直接支配的物權性。第38條規(guī)定：土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。這體現了物權變動的公示原則。當然，由于土地法律制度的特殊性和我國的實際情況，這個直接支配的權利是有一定限制的。但筆者認為這并不從根本上影響該法中的土地承包經營權的物權性質。因為在世界范圍內來看，至19世紀末，社會本位逐漸取代個人本位而成為民法立法的指導思想，物權亦出現了社會化趨勢，物權的直接支配性和絕對排他性在各國都受到不同程度的限制。《農村土地承包法》對土地承包經營權的流轉所作的限制是基于對我國整個農村土地制度和社會利益的考慮而作出的。

四、關于土地承包經營權可否抵押的問題。第49條規(guī)定：通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。又根據第44條的規(guī)定，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的是荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地。而該法對于耕地的承包經營權可否抵押沒有明確規(guī)定。依據現行《擔保法》第37條的規(guī)定，耕地的承包經營權不能抵押。本來，土地承包經營權作為一種物權，無論是耕地還是其他類型的土地，在理論上是可以作為抵押的。但是，正如柳隨年所說：“考慮到農村土地承包經營權的抵押在實踐中不好操作，土地承包經營權抵押后，農民萬一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且，農民可能因此失去土地和生活保障，所以，草案最后沒有明確土地承包經營權可以抵押。但起草過程中，一些經濟發(fā)達地區(qū)和專家學者認為，隨著農村經濟的發(fā)展，土地向專業(yè)隊組或種植大戶集中，實行適度規(guī)模經營，生產過程中往往需要較大數量的資金，應當允許承包經營權抵押貸款，這有利于調動農民的生產積極性，增強農村經濟的活力。而且，土地承包經營權物權化以后應當允許抵押。至于實踐中可能出現的問題，可以逐步研究解決。我們認為，這些意見是有道理的。”（柳隨年：《<農村土地承包法（草案）>起草中的幾個問題-在“中國農民土地使用權法律保障國際研討會”上的講話》，中國改革論壇網/cgibin/Library/Library_Read.asptype_id=1&text_id=325）這個問題，應該會將隨著實踐經驗的積累而最終在《物權法》或《民法典》中得到解決。

總之，筆者認為，《農村土地承包法》已經根據實踐經驗和物權化的要求，具體規(guī)定了土地承包經營權的內容及其流轉，使農民取得的土地承包經營權物權化。這是農村土地承包經營權物權化立法的一個里程碑。有理由相信，農村土地承包經營權（或改稱“農村土地使用權”）將正式被寫入未來的《物權法》之用益物權一章中和未來的《民法典》之物權編。