投資保護協(xié)定條例完善論文

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內(nèi)容提要:本文概述了近年來國際投資協(xié)定的發(fā)展及特點，討論了中國新一資協(xié)定的變化，并進而分析了國際投資協(xié)定實踐對中國的影響。本文認為，中國今后應進一步完善投資保護協(xié)定的規(guī)定，在給投資者提供保護的同時，也為國家為公共利益進行管理提供法律空間。

關鍵詞:雙邊投資協(xié)定投資保護投資爭端解決

近年來，國際投資協(xié)定（IIA）發(fā)展迅速。除雙邊投資協(xié)定外，有關投資的國際規(guī)則還體現(xiàn)在雙重征稅條約、自由貿(mào)易協(xié)定、區(qū)域一體化或合作協(xié)定、以及復邊和多邊協(xié)議中。全球范圍內(nèi)平均每周就有三個以上的此類協(xié)定誕生。目前，全球共有5100多個與投資有關的國際協(xié)定，形成了一個多層次，多方位的國際投資規(guī)則體系。

國際投資協(xié)定和規(guī)則的發(fā)展對中國的雙邊投資協(xié)定的發(fā)展也有著重要的影響。中國已簽訂了112個雙邊投資協(xié)定，在數(shù)量上僅次于德國。而且自2003年后中國開始商簽的新一輪雙邊投資協(xié)定，其內(nèi)容也發(fā)生了一些重要變化。本文擬首先概述近年來國際投資規(guī)則的發(fā)展及特點，然后分析中國新一資協(xié)定的變化，并進而研究國際投資協(xié)定方面的實踐對中國的影響及中國的對策。

一、國際投資協(xié)定近期發(fā)展的趨勢和特點

自上世紀90年代以來，國際投資協(xié)定數(shù)量劇增。至2004年，全球現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定總數(shù)達到了2392個。在2004年簽署的73個新的雙邊投資協(xié)定中，有39項協(xié)定涉及發(fā)達國家，其中比利時一盧森堡、芬蘭、瑞典和瑞士表現(xiàn)得最為活躍，每個國家都簽署了五項新的雙邊投資協(xié)定。2004年涉及發(fā)展中國家的雙邊投資協(xié)定達55個，其中28個是南南協(xié)定。[1]在南南雙邊投資協(xié)定中，中國、埃及、韓國和馬來西亞分別與其他發(fā)展中國家簽署了40余項雙邊投資協(xié)定。事實上，這四個國家與發(fā)展中國家簽署的投資協(xié)定遠多于與發(fā)達國家簽署的協(xié)定。近期以來，發(fā)展中國家簽署的雙邊投資協(xié)定數(shù)目不斷攀升，這一趨勢反映出，南南合作發(fā)展戰(zhàn)略的重點最近已開始集中在投資問題上，同時它也表明部分發(fā)展中國家的公司正在崛起，并且開始在全球經(jīng)濟中發(fā)揮作用。

有關雙邊投資協(xié)定的另一個顯著趨勢是，由于現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定到期或者其產(chǎn)生條件發(fā)生了變化，越來越多的國家開始重新就它們現(xiàn)有的協(xié)定展開談判。在這種情況下，新的雙邊投資協(xié)定要么取代原有的協(xié)定，要么對原先的協(xié)定做出重大修訂。從上世紀90年代末期開始，重修協(xié)定的趨勢發(fā)展得越來越快，而且在之后的若干年內(nèi)繼續(xù)保持加速發(fā)展勢頭，截至2004年底，共有85項雙邊投資協(xié)定重新修訂。還有一部分協(xié)定重新談判是為了讓現(xiàn)有投資協(xié)定符合有關締約國簽訂的其他協(xié)定所規(guī)定的義務。例如，十個中歐國家于2004年加入歐盟，這對它們之前所簽署的雙邊投資協(xié)定產(chǎn)生了一定影響。鑒于此，美國和歐盟在2003年9月簽署了《諒解備忘錄》，其內(nèi)容涉及美國與新的歐盟成員國簽署的雙邊投資協(xié)定的適用性及完整性。目前，加拿大也正在開展此項工作。此外，芬蘭重新修訂了與烏克蘭、中國和埃及的雙邊投資協(xié)定；剛果（金）與盧森堡一比利時則是另外一個例證。由于上世紀90年代簽署的許多雙邊投資協(xié)定的“有效期”是10年至30年，[2]因此重新修訂雙邊投資協(xié)定的趨勢有望呈現(xiàn)加速發(fā)展的局面。

新一代雙邊投資協(xié)定所涵蓋的內(nèi)容和范圍不斷擴大。這以美國、加拿大及日本近年來新簽署的雙邊投資協(xié)定為代表。部分拉丁美洲國家在與其他國家談判雙邊投資協(xié)定時，也開始朝這個新方向發(fā)展。這一演進過程在很大程度上是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）投資章節(jié)在適用和執(zhí)行中所積累的經(jīng)驗的產(chǎn)物，我們從這個演進過程中可以看出以下四個主要發(fā)展趨勢和新特點：

首先，部分新一代雙邊投資協(xié)定及雙邊投資協(xié)定范本已經(jīng)擺脫了傳統(tǒng)的以資產(chǎn)為基礎的開放式投資定義，它們尋求平衡，一方面它們要保持投資定義的全面性，另一方面又要確保投資定義的嚴謹。例如，在加拿大新簽訂的雙邊投資協(xié)定范本中，以資產(chǎn)為基礎的開放式投資定義已經(jīng)為一種既涵蓋廣泛內(nèi)容又有所限定的投資定義所取代。美國與烏拉圭前不久簽訂的雙邊投資協(xié)定采取可以涵蓋投資者擁有并控制的所有資產(chǎn)的原則，但同時又為之添加了資產(chǎn)選擇標準，即這種資產(chǎn)必須具有“投資的特點”，如“資本承諾、或相當于資本或其他資源的承諾、獲得收益或利潤的預期，或者對風險的假定”。在明確排除某些類別的資產(chǎn)（如某些債務工具）的同時，投資的定義得以更加嚴謹。

其次，各種投資協(xié)定的義務的界定逐步完善。《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的投資章節(jié)在執(zhí)行過程中出現(xiàn)了錯綜復雜的技術性難題，鑒于此，加拿大和美國在新的雙邊投資協(xié)定范本中精心措辭，它們明確解釋了關于不受保護的條款的含義，尤其解釋了依照國際法最低待遇標準和間接征收的概念的含義。新的定義尤其明確指出，這兩種義務均有意反映習慣性國際法所賦予的保護程度。此外，這兩個雙邊投資協(xié)定范本都包含附件，明確了在特殊環(huán)境下判斷間接征收是否真實發(fā)生的指導原則和標準。在這方面它明確指出，僅憑對投資的經(jīng)濟價值所產(chǎn)生的負面影響無法判定間接征收已經(jīng)發(fā)生。隨后，它又進一步指出，除特殊情況外，某一方為保護合法的公共福利目標，如公共健康、安全和環(huán)境，而采取的非歧視性管理措施并不構成間接征收。

第三，新一代雙邊投資協(xié)定解決了許多問題，其中不僅包括具體的經(jīng)濟問題，如金融服務業(yè)投資，還包括了其他一些可以讓東道國的法規(guī)制度獲得更多發(fā)展空間的問題。新一代雙邊投資協(xié)定用特定的語言解釋了對健康、安全和環(huán)境的保護，以及對國際認可的勞工權利的改善，它旨在明確，在追求投資協(xié)定所規(guī)定的投資保護和投資自由化目標時，不能以犧牲重要的公共政策目標為代價。

第四，新一代雙邊投資協(xié)定在投資者與東道國的爭端解決程序上有了較大創(chuàng)新。例如，爭端仲裁過程的透明度有了顯著提高，而且這種改善是可以預見的，其中包括：公開聽證，出版有關法律文件，以及普通民眾代表向仲裁法庭提供臨時法律意見的可能性。此外，新協(xié)定中還包含了其他解決投資者與國家的爭端的具體條款，目的是在爭端解決過程的不同階段以更加合法、規(guī)范和有序的原則進行。

二、中國雙邊投資協(xié)定的近期發(fā)展

中國自1982年與瑞典政府簽訂了第一個雙邊投資協(xié)定后，至今已簽訂了100多個雙邊投資協(xié)定，其中絕大部分是在1982—1998年間簽訂的。此后在中國加入世界貿(mào)易組織前后，雙邊投資協(xié)定的談判停止了下來，2003年后，中國開始商談或重新修訂某些先前簽訂的雙邊投資協(xié)定，2004年至2005年底兩年期間又與幾個國家商簽了8個雙邊投資協(xié)定。

與1998年前的雙邊投資協(xié)定相比，2004年后的新一代協(xié)定有了許多新的變化。例如，中國與芬蘭政府間1984年簽訂了投資協(xié)定，20年后，兩國政府經(jīng)過重新談判于2004年11月簽訂了新的協(xié)定。將這兩個新舊協(xié)定對照起來看，就可以發(fā)現(xiàn)中國近期在雙邊投資協(xié)定中的新發(fā)展。

（一）投資待遇

在投資待遇方面，中芬舊協(xié)定的規(guī)定是，對投資給予“公平的待遇”，對投資或收益給予最惠國待遇，沒有關于國民待遇的規(guī)定。而兩國間的新協(xié)定第3條在此方面有了較大的變化。

首先，中芬新協(xié)定規(guī)定，締約一方的投資者在締約另一方的領土內(nèi)的投資應始終享受公平與平等的待遇。這樣，其措辭與中國簽訂的其他的投資協(xié)定（與法國、荷蘭、奧地利、新加坡等國）的表述基本一致。

其次，在國民待遇方面，在中國1998年以前的雙邊投資協(xié)定中，除中日、中韓協(xié)定中規(guī)定有國民待遇外，其他協(xié)定都沒有國民待遇的規(guī)定。中芬新協(xié)定則明確規(guī)定了國民待遇：“對已作出投資的運營、管理、維持、使用、享有、擴張、出售或處分方面，締約一方給予締約另一方投資者的投資的待遇應不低于其給予本國投資者的投資的待遇?！碑斎?，這里所規(guī)定的僅是外資進入后的國民待遇，而不包括在準入階段的國民待遇。

第三，在最惠國待遇方面，舊協(xié)定僅簡單的規(guī)定對“投資或收益”相互給予最惠國待遇，而新協(xié)定則規(guī)定“就設立、征收、運營、管理、維持、使用、享有、擴張、出售或投資的其他處置方面，締約一方給予締約另一方投資者的投資的待遇應不低于其給予任何第三國投資者的投資的待遇”。其變化在于，一是范圍擴大了，即在投資設立階段也適用最惠國待遇；二是更加明確具體了。而且，該條還規(guī)定，在涉及當?shù)睾炕虺隹趯嶋H要求方面，不得實行不合理或歧視性的措施。

對于國民待遇和最惠國待遇，可由投資者選擇，適用更優(yōu)惠的待遇。即投資者認為哪種待遇更優(yōu)惠就適用哪種待遇。

此外，該條也規(guī)定了緊急情況下的例外。即在戰(zhàn)爭、武裝沖突或其他在國際關系緊急情況下，締約方為保護本國基本安全利益，可采取必要行動。只要所采取的上述措施的適用不構成一種武斷或不公正的歧視措施，或一種變相的投資限制，則本協(xié)定不得解釋為阻止締約方為維持公共秩序所采取的任何必要措施。

（二）征收與補償

中芬新協(xié)定在征收的條件方面沒有什么變化，但在補償方面規(guī)定更為明確了。

依協(xié)定規(guī)定，若締約方采取征收、國有化或其他類似措施，須符合以下條件：（1）為了公共利益；（2）依照國內(nèi)法律程序；（3）非歧視性的；（4）給予補償。至于補償數(shù)額，舊協(xié)定規(guī)定是“應相當于征收前一刻的投資的價值，并包括直至支付之日的利息”。新的協(xié)定則規(guī)定，補償“應等于采取征收或即將采取的征收為公眾所知的前一刻被征收投資的公平市場價值，以在先者為準。該價值的確定應根據(jù)普遍承認的估價原則。”對照起來看，舊協(xié)定只是規(guī)定對投資的價值予以補償，但投資的價值如何確定？是帳面價值還是市場價值？解釋和適用起來就難免發(fā)生分歧。新的協(xié)定明確規(guī)定按投資的公平市場價值予以補償，并應根據(jù)普遍承認的估價原則來確定投資的公平市價。顯然，補償?shù)臉藴屎凸纼r方法的確定，有助于消除解釋和適用方面的分歧，具有較強的可預見性和可操作性。

（三）投資者與締約國間爭議解決

投資者與締約國之間的爭議解決問題，是中國新一代雙邊投資協(xié)定中變化最大的一個內(nèi)容。中芬舊協(xié)定沒有關于投資者與締約一方爭議解決的規(guī)定，其議定書第2條僅對投資者與締約國間因征收補償數(shù)額發(fā)生的爭議規(guī)定了解決辦法，允許提交國際仲裁。此后中國與外國簽訂的雙邊投資協(xié)定就這個問題的規(guī)定雖說逐步有所變化和發(fā)展，但直到1998年對提交國際仲裁解決仍限制較嚴。2004年后新一代的雙邊投資協(xié)定明確地規(guī)定了投資者與締約國間的爭端解決機制，對此問題的規(guī)定可以說也放得較開了。這主要表現(xiàn)在：

1．可提交國際仲裁的事項的擴大。中國1998年前與外國簽訂的投資協(xié)定關于提交ICSID的仲裁的事項很窄。根據(jù)有關協(xié)定的規(guī)定，可提交國際仲裁的爭端有三類：（1）就征收補償?shù)臄?shù)額發(fā)生的爭端；（2）雙方同意提交仲裁的其他事項的爭端；（3）除中國聲明保留不提交．ICSID的爭端以外的爭端。

中國與芬蘭新的投資協(xié)定大大突破了原來的限制。根據(jù)其第9條的規(guī)定，締約國一方與投資者“因投資發(fā)生的任何爭議”，若在3個月內(nèi)未能通過友好協(xié)商解決，就可以提交當?shù)胤ㄔ夯驀H仲裁解決，除非爭議當事雙方另有其他一致同意。這里的國際仲裁，包括依據(jù)1965年3月18日在華盛頓簽署的《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》設立的“解決投資爭端國際中心”（ICSID）仲裁，或者根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則設立的專設仲裁庭。

2．國際仲裁管轄的事先同意。在關于同意問題上，從中國以前的實踐看，對于ICSID及其他國際仲裁庭的管轄，絕大多數(shù)投資協(xié)定主張只對征收補償采取事先單方同意，對其他事項需要經(jīng)過雙方同意，并非將所有投資爭端都事先單方同意交給國際仲裁。中芬新的協(xié)定則對投資者與締約國的任何投資爭議都事先同意提交仲裁解決，即只要發(fā)生投資爭議，投資者只要選擇提交國際仲裁，有關國際仲裁庭就可根據(jù)締約國在此協(xié)定中表示的事先同意而享有管轄權。

3．由投資者選擇爭議解決方式。中國以前簽訂的某些雙邊投資協(xié)定規(guī)定，如果投資者在東道國內(nèi)求助于行政或司法解決時，該爭端就不得提交國際仲裁。中國與芬蘭的新協(xié)定則規(guī)定，當?shù)厮痉ń鉀Q與國際仲裁二者選擇其一。這樣，若提交國際仲裁，就不能再提交國內(nèi)司法解決。但若已將爭議提交國內(nèi)法院的投資者仍可訴諸該條提及的任一仲裁庭仲裁，條件是該投資者在提交的爭議判決作出前已經(jīng)從國內(nèi)法院撤回案件。在這種情況下，作為爭議一方的締約方應同意將其與締約另一方投資者之間的爭議根據(jù)本條款提交國際仲裁。

關于提交國際仲裁前可否要求投資者用盡當?shù)鼐葷鷨栴}，中國的投資協(xié)定未要求用盡當?shù)厮痉ň葷?，但?guī)定可以要求用盡當?shù)氐男姓妥h程序。中芬投資協(xié)定議定書也規(guī)定：當中華人民共和國作為爭議締約一方時，可以要求有關的投資者將爭議提交本條第二款（二）或第二款（三）所規(guī)定的國際仲裁程序之前用盡中華人民共和國的法律法規(guī)規(guī)定的當?shù)匦姓妥h程序。該復議程序不得超過三個月。

此外，中芬新協(xié)定還有其他一些新的內(nèi)容，包括關于履行要求、戰(zhàn)爭與內(nèi)亂所造成的損害與損失的補償、轉移、人員的進入與逗留、透明度等，這里不再一一贅述。

三、中國在今后投資協(xié)定實踐中面臨的挑戰(zhàn)與對策

中國的雙邊投資協(xié)定雖有了不少新的發(fā)展，但我們也要看到，國際上關于投資協(xié)定的實踐與新的發(fā)展會對我國進一步產(chǎn)生影響，中國在投資協(xié)定與規(guī)則方面還會面臨著不少新的挑戰(zhàn)。下面僅選擇幾個主要問題加以論述。

（一）區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定或合作安排對投資規(guī)則的影響

近年來，區(qū)域性合作日趨加強，各種區(qū)域優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定的數(shù)量一直在穩(wěn)步攀升。截至2005年6月，全球簽署的優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定已經(jīng)超過215個。其中近87％的協(xié)定是從上世紀90年代以來簽訂的。僅2004年和2005年年初，全球至少締結了34個優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定，還有近66個協(xié)定正處于談判或咨詢過程中。起初，絕大多數(shù)優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定只是由同一個地區(qū)的國家簽署，直到上世紀80年代，雖有部分特例（如歐洲共同體與發(fā)展中國家早期簽署的優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定），但通過優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定來實現(xiàn)的貿(mào)易和投資便利化仍然主要局限于地區(qū)內(nèi)。自1990年起，位于不同地區(qū)的國家和集團開始相互采納優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定，因此在今天的215個優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定中，地區(qū)間協(xié)定幾乎達到了44％。同時，自上世紀90年代以來，發(fā)展中國家之間的優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定也出現(xiàn)了迅猛增長。截至2005年6月，發(fā)展中國家之間至少締結了73個優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定（其中59個協(xié)定是1990年以后簽訂的），還有24個優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定尚在談判過程中。[3]從中可以看出，發(fā)展中國家正越來越積極地追求以南南貿(mào)易和投資合作為基礎的發(fā)展戰(zhàn)略。

這類協(xié)定的主要宗旨是促進貿(mào)易和投資。為了實現(xiàn)這個目標，此類協(xié)定的投資規(guī)則部分主要關注投資的自由化，但有時也關注投資保護和促進。它們通常也包括與投資相關的問題，如知識產(chǎn)權保護和競爭等。因此，與雙邊投資協(xié)定相比，優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定涉及的范圍、采用的方法和包含的內(nèi)容都有很大不同。此外，近期優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定越來越傾向于涵蓋眾多經(jīng)濟事務，主要包括貨物及服務貿(mào)易、投資和資本及勞務。因此，它們解決的問題越多，協(xié)定就越復雜，協(xié)定文本就越能反映出在不同地區(qū)的國家在經(jīng)濟發(fā)展不同階段的特殊情況。

中國目前也正在努力發(fā)展與周邊區(qū)域和國家的經(jīng)濟合作關系。在今后中國的區(qū)域性合作協(xié)定等有關協(xié)定中，在處理有關投資問題時，也會面臨著各種挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)包括：如何解決這些協(xié)定內(nèi)有關投資問題的規(guī)則與其他經(jīng)濟問題的交叉與矛盾；如何使這些協(xié)定與國家的經(jīng)濟發(fā)展政策更好的結合起來，在不損害這些協(xié)定的效力的情況下，為促進經(jīng)濟發(fā)展保留足夠的政策空間；在面對大量的貿(mào)易與投資的各類協(xié)定時，如何創(chuàng)設一種一體化的發(fā)展政策，保持投資政策與其他政策的一致性，并考慮到這些規(guī)則對自己既作為資本輸入國也作為資本輸出國時可能產(chǎn)生的影響；以及如何解決投資自由化問題，等等。其中，后一問題對于中國目前來說，可能是最具挑戰(zhàn)性的問題。

中國簽訂的雙邊投資條約迄今為止尚無投資自由化方面的內(nèi)容。但在今后的區(qū)域性合作中，投資自由化將是一個不容回避的問題。因此，中國必須注意研究國際上的實踐，盡早提出自己的合適對策。

在實現(xiàn)投資自由化方面，國際上的優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定通常有兩種方法。一種方法是列出禁止投資的領域（即負向列表法）。美洲國家沿襲了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的模式，在簽訂大多數(shù)優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定時使用了這種方法。第二種方法是列出允許投資準入的領域（即正向列表法）。歐共體在與第三國簽署協(xié)定時運用了這一方法，《東盟投資區(qū)框架協(xié)定》以及東盟與第三國簽署的一些優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定都使用了這種模式。不同類型的優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定的自由化程度也不同。有些優(yōu)惠貿(mào)易與投資協(xié)定致力于在某個特定日期實現(xiàn)投資的全面自由化（如東盟投資地區(qū)），而有些則分若干階段完成投資自由化進程（如歐共體和中歐國家簽署的《歐洲聯(lián)合協(xié)定》）。從中國的國情來看，實行全面的投資自由化的時機尚不成熟，因此，中國目前不應接受發(fā)達國家所主張的“自上而下”、“負向列表法”（或“否定式清單”）的做法，而應采取逐步自由化的做法。具體做法可以采取“正向列表法”（或“肯定式清單”），即除非經(jīng)東道國特別同意，其產(chǎn)業(yè)和活動在準入前階段不適用國民待遇。為此，中國必須根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平制定相應的產(chǎn)業(yè)政策，對不同的產(chǎn)業(yè)采取不同的措施，或開放、或禁人、或給予適當?shù)倪^渡期。[4]

（二）投資保護規(guī)則的進一步完善

中國已簽訂的雙邊投資協(xié)定主要內(nèi)容是投資保護，包括投資待遇、征收與補償、戰(zhàn)爭與內(nèi)亂、轉移、投資爭端解決等。近年來的國際實踐提出的問題是：這些規(guī)則在給投資者提供保護的同時，如何又能為投資東道國為公共利益進行管理提供政策空間。

近年來《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱NAFTA）在實踐上出現(xiàn)了不少有關投資的訴訟，一些私人投資者利用NAFFA中公平與公正待遇、征收及其類似措施等規(guī)定，對東道國采取的某些管理或規(guī)制措施提出索賠，有的請求獲得了仲裁庭的支持。[5]因此協(xié)定中的投資規(guī)則雖說有助于保護私人投資者的權益，但另一方面，如果缺乏限定，也可能會影響東道國為公共利益進行管理的權限。如何解釋和適用這些制度和規(guī)則，在理論上和實踐上都是一個頗富挑戰(zhàn)性的問題。

值得注意的是，基于實踐中的經(jīng)驗和教訓，NAFTA的締約國對該協(xié)定關于投資的第11章作出了解釋，對有關規(guī)則予以限制。例如，為了提高公平公正待遇適用的門檻，防止因對公平公正待遇作寬泛解釋而導致投資者濫訴及政府的訴累，NAFTA締約國于2001年的關于第11章的解釋，將國際法的最低待遇標準限定為“外國人的習慣國際法最低待遇標準”；規(guī)定“公平和公正待遇”及“全面保護和安全”的概念不要求給予習慣國際法關于外國人最低待遇標準之外的待遇；并且，違反了協(xié)定中的其他規(guī)定或不同的國際協(xié)定，不表明違反了公平與公正待遇。[6]

又如，關于征收問題，從NAFTA關于征收的判例看，最引入注目的問題是：政府的規(guī)制行為是否屬于征收行為？在NAFTA的Metalclad公司案中，仲裁庭就認為墨西哥市政府拒絕給予原告公司經(jīng)營許可的做法構成間接征收，并裁決給予原告1700萬美元的損害賠償。[7]顯然，若對征收作寬泛解釋，就會限制政府為公共利益進行管理的權力。因此，NAFTA締約國關于第11章的解釋后來對征收規(guī)則也予以限制。美國和加拿大在后來的投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定也對此進行了修改和完善，不僅將征收限定在習慣國際法的范圍，并將征收與公平公正待遇區(qū)別開來，而且對間接征收求償予以限制，明確規(guī)定出于保護合法的公共福利目的（如公共健康、安全和環(huán)境）而采取的非歧視性的規(guī)制行為，除罕見情況外，不構成間接征收。[8]這一規(guī)定對以后的仲裁庭把可予補償?shù)牡恼魇张c正當?shù)恼?guī)制相區(qū)分提供了指南，而且會使外國投資者關于任何種類的政府規(guī)制行為都是征收的主張變得更為困難，特別是當這種規(guī)制行為關系到環(huán)境和公共健康時。[9]

顯然，國際上的這些實踐值得中國研究和借鑒。今后中國也應考慮對有關協(xié)定中的投資保護規(guī)則進一步完善，使其更為明確具體并具有靈活性，既能有效地保護投資者利益，也能有效地維護本國的公共利益。

（三）投資者與東道國間的爭端解決機制的利用與完善

已如前述，中國2004年后新一代的雙邊投資條約對投資者與締約國間的爭議解決機制與以前相比大大放松了限制。因投資發(fā)生的任何爭議，投資者都可以提交國際仲裁。

但是，近年來國際上有關投資爭端的實踐值得中國予以密切關注。在過去五年里世界上根據(jù)協(xié)定提交國際投資爭端解決中心（ICSID）的案件數(shù)量急劇增加，截至2005年6月，已知的案件總數(shù)已達183件。57個政府面臨國際投資仲裁，其中有36個發(fā)展中國家政府、12個發(fā)達國家政府、8個東南歐國家政府以及獨聯(lián)體政府。[10]這些投資爭端案件涉及各種投資，其中包括私有化合同和國家特許權；涉及各行各業(yè)及諸多活動，包括建筑、水和污水處理服務業(yè)、釀酒、電信特許權、銀行和金融服務、酒店管理、電視和廣播、危險廢物管理、紡織品生產(chǎn)、天然氣和石油生產(chǎn)，以及各種采礦業(yè)等。

投資爭端的國際仲裁機制是一把雙刃劍。一方面它給私人投資者提供了有力的救濟和保護，另一方面，它也會給東道國帶來某些負面效應。例如，國際仲裁使東道國不僅要花費巨額資金對索賠進行辯護，[11]而且就索賠數(shù)額來說，部分案例數(shù)額非常龐大。例如，在Lauder案中，捷克共和國賠付了近2．7億美元及巨額利息；在2004年12月29日判決的CSOB對斯洛伐克案中，賠償金額為8．24億美元，另外還有1000萬美元是作為對CSOB公司所受損失的部分補償；在2002年Occidental對厄瓜多爾案的裁決中，賠償金額為7100萬美元，另外還有利息。當然并非所有索賠都能如愿以償?shù)墨@得賠付，實際上也有許多案件的獲勝方是東道國政府。

更重要的是，它對于東道國關于外資、社會和環(huán)境的管理、公共資源的利用都可能產(chǎn)生挑戰(zhàn)并帶來深遠的影響。這種挑戰(zhàn)一方面可促使東道國政府加強法治、依法行政、保護外國投資者的合法利益，另一方面，政府也可能因為擔心涉訴而對本應采取的管理或規(guī)制措施畏縮不前，不利于維護公共利益。此外，仲裁員可能出現(xiàn)的偏見和誤判、程序的不透明、仲裁裁決的不確定性以及矯正程序的缺乏，也可能使裁決對東道國產(chǎn)生不利影響。

可見，在國際仲裁機制變得易于為私人投資者利用的情況下，對于東道國來說，如何防止私人濫訴，避免國際訴累，節(jié)省政府資源，增強政府的公共政策管理空間，無疑是值得注意的重要問題。解決這一問題，既要注意實體問題，進一步完善投資協(xié)定的實體規(guī)則和規(guī)定；也要注意程序問題，如建立案件初審制、敗訴方付費、設立上訴程序或矯正機制等。近年來，美國、加拿大新的雙邊投資協(xié)定范本為完善爭端解決機制采取的一些措施，值得借鑒和參考。[12]

中國作為一個發(fā)展中國家，對于投資者爭端解決機制問題，既要考慮到投資者的保護，也要考慮到東道國的主權和利益，使其投資爭端解決機制的設計更為完善。例如，對于可以提交國際仲裁解決的事項范圍，除現(xiàn)已承諾的征收及補償、轉移等事項外，關于外資準人、透明度等事項均不宜放開；應更注重利用仲裁前的協(xié)商與調(diào)解程序，促使爭端的友好解決；應盡可能地健全和完善國內(nèi)的各種爭端解決機制，盡可能地促使投資爭端在當?shù)亟鉀Q，以避免國際訟累，節(jié)省或減少成本；還應該密切跟蹤投資爭端發(fā)展趨勢，以便迅速甄別有可能引發(fā)訴訟的行為，注意評估執(zhí)行國際投資協(xié)定的承諾時所積累的經(jīng)驗，并且從中汲取教訓。

注釋:

[2]通常，雙邊投資協(xié)定的有效期為10年。但是，部分雙邊投資協(xié)定規(guī)定其有效期為15年、20年甚至是30年。如果雙邊投資協(xié)定到期后并未終止，那么該協(xié)定將無限期有效，直到任何一個簽約方以書面方式終止該協(xié)定

[4]有關投資自由化問題，參見余勁松：《中國發(fā)展過程中的外資準入階段國民待遇問題》，載《法學家》2004年第6期。