憲法解釋方法論之論文

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內容摘要：自美國憲法誕生之日迄今為止，關于憲法解釋方法存在著各種方法論流派，大致可以把它們概括為解釋主義與非解釋主義、原意主義與非原意主義、積極主義與消極主義、歷史主義、德沃金主義和基礎主義等。不同的方法，具有不同的理論體系。憲法解釋方法論之梳理與辨思，在于揭示其內在法理及差異，為正確解釋憲法文本提供理想之途。

關鍵詞：美國憲法解釋方法論

按照傳統的觀點，最高法院在憲法過程中的職能本質上不是創造，其正當的角色是“解釋”而不是重寫憲法。傳統意義上，人們認為法院的正當角色是確定憲法的原初的理解，以作為憲法字詞和通過時的人們意圖的證據。這種揭示憲法意義的解釋方法在解釋史上源源流長，并在歷史上一直占有主流地位。只是到了20世紀以后，隨著現代司法權的崛起，原意主義方法才被邊緣化，代之而起的是非原意主義方法。連被視為是原意主義最杰出的捍衛人物的羅博特·博克都無可奈何地承認：“曾經占憲法統治地位的觀點——法官按照那些起草文件的人的意圖原則適用憲法——現在在該領域的理論家中非常不受歡迎。尤其是在法律學說界，原初理解的哲學通常被視為是完全過時、或許還是反動的，并肯定是退出了主流，這是最可怕的控告。”[1]所以，在美國憲法解釋領域，各種解釋方法流派并存且觀點迥異。然而，如果對美國憲法解釋方法作大致的劃分的話，主要有解釋主義與非解釋主義，或者原意主義與非原意主義之分野。本文則試圖就美國憲法解釋流派之種種方法作一辨思。

一、“解釋主義”（interpretivism）與“非解釋主義”（noninterpretivism）

最早對現代憲法解釋方法作出較科學界分的當是斯坦福大學法律教授約翰·哈特·伊利（JohnHartEly）。1980年他在《民主與懷疑：司法審查理論》一書中即提出了“解釋主義”（interpretivism）與“非解釋主義”（noninterpretivism）方法。所謂解釋主義意指法官在判決憲法案件時應當把他們自己限制于成文憲法所規定的或者明確指示的效力規范之中；而非解釋主義則與之相反，法院應當超越憲法文件，借助于文獻資料，在憲法文本之外去發現所適用的規范。在此之前，大致劃分為司法積極主義（activism）和司法之自我限制(self-restraint)，或者是實證主義方法與自然法方法，但確切地說，解釋主義大致等同于實證主義，而自然法僅是非解釋主義之一種形式。[2]不過，格爾迪斯坦（LeslieFriedmanGoldstein）概括過五種有意義的方法論，即意圖主義(intentionalism)、文本主義（textualism）、超文本主義(extratextualism)、不確定主義(inderterminacy)以及德沃金主義(Dworkinism)，其中他把文本主義與解釋主義、超文本主義與非解釋主義相等同。在他看來，文本主義者或解釋主義者都相信法官推翻法律的基礎除了來自于憲法文本推理這一原則以外，其他的都是不正當的；超文本主義者或非解釋主義者則相信法官能夠運用司法審查的基礎不僅可以是成文憲法的文本及其含意，而且還可以是高級法——無論是自然法，或是民族理念，或民族法律習慣，或法官所相信的“基本權利”。[3]其實他是對伊利的解釋主義與非解釋主義的誤讀。

按照伊利對“解釋主義”的理解，解釋主義方法實際上是一種尊重憲法原意的解釋，或者說大致屬于原始意圖與原初文本含義的原意主義。在憲法解釋理論上，威亭頓區分了解釋（Interpretation）與建構(Construction)之本質，他認為：憲法解釋是發現法文本含義的過程，盡管發現的過程可能是復雜的，并需要解釋者的良好的判斷，然而其結果是在原初文本中所合理地發現的，解釋在本質上不是創造，而是法律性。而憲法建構雖仍然與文本的含義有關，但它不能僅僅稱為是對隱藏在最初文件內的意義的發現，建構實質上是創造，是政治性的。[4]威亭頓認為，伊利的上述劃分就是對這一基本事實的反映，也就是說，解釋是發現憲法文本中已經存在的意義，而非解釋主義者則超越文本、超越解釋，強調來自于當前政治的價值并把它們與司法判決結合起來。按照威亭頓的看法，伊利所劃分的“解釋主義”與“非解釋主義”這一術語不久即被拋棄了，不是因為解釋的定義遭到了挑戰，而是因為文本的地位遭到了質疑。如果原意主義的解釋主義者由于忽視了諸如像自然法傳統或當下社會規范而不能考慮整個憲法，那么其他憲法意義的學派仍然還是能夠被視為是在文本內解釋憲法，發現其意義，盡管是在更寬的意義上，所以問題不再是“是否”解釋憲法，而是解釋“什么”。[5]無論是原意主義或是非原意主義，都是在“解釋”憲法，而不是“不”解釋憲法。因此，解釋主義與非解釋主義在語義學上是混亂的。語言學家費爾迪南·德·索緒爾認為：“語言和言語活動不能混為一談；它只是言語活動的一個確定的部分，而且當然是一個主要的部分。”[6]也就是說，語言術語對言語活動的概括應當反映言語活動的本質和內涵。解釋主義與非解釋主義作為語言術語與解釋行為活動也不能混為一談，解釋主義的解釋活動與非解釋主義的創造性活動都是解釋活動，解釋主義的語言術語的概括應當包含著所有的解釋活動。所以，解釋主義與非解釋主義這一術語的被拋棄，意味著這一劃分標準的破產。

對伊利的這種劃分，也遭到了德沃金的批評，他認為解釋主義或非解釋主義的這些標簽“具有極大的誤導性。”[7]在一個解釋主義者看來，他是遵從或忠誠于憲法，而非解釋主義者則是漠視憲法，這種把法官非此即彼的簡單化的分類法，是“一種不成熟的、普遍錯誤的學術形式。”[8]因為，他只把所謂尊重憲法文本含義的憲法解釋稱之為“解釋主義”，而對不按照該標準作出的解釋排斥于“解釋主義”之外，往往使人誤解為凡是按照道德、自然法、價值與利益衡量、理性、傳統或中立原則等標準進行的憲法解釋就不屬于解釋。而實際上，無論法官的解釋是否把自己限制于憲法文本，都是對憲法含義和意圖的解釋。德沃金即明確指出：“在最廣泛的意義上，每一個有良知的法官，無論他屬于哪一個被假定的陣營，他都是一個解釋主義者，他們每一個人在考慮了所有的情況下，以他們能夠具有的最佳的見解，試圖對憲法結構和實踐作出最好的解釋。”[9]

同時，即使是“解釋主義”自身，也是非常復雜的，伊利的解釋主義就包括了制憲者的意圖、文本含義，而單就制憲者而言，就包括了文本起草者、討論者、通過者、批準者，而且他們都非單個的人，是一群人參與的，誰的意圖才是真正制憲者的意圖呢？是文本起草者意圖、或是討論者與通過者意圖、還是批準者——人民之意圖？同樣，文本也有歷史文本和當下文本之分，就文本含義而言，應當是文本歷史含義還是變化了的文本當下含義？如果人們對這些復雜的問題不作辨析就一律將其納入到原意主義的“解釋主義”之中，就可能會造成更深的誤解，這種誤解不是因為“解釋主義”自身引起的，而是人為地把“解釋主義”的內涵有意窄化的緣故，這就是伊利在提出“解釋主義”這一解釋方法時，僅僅把它局限于憲法文本所明確限制的范圍內，而忽視了其他內涵。從而勢必解釋主義與文本主義、歷史主義、結構主義等概念上的糾纏與理解困境。

二、原意主義（Originalism）與非原意主義(nonoriginalism)

保羅·布萊斯特（PaulBrest）在他發表在1980年波士頓大學法律評論上的《對原初理解的誤解性探求》（TheMisconceivedQuestofOriginalUnderstanding）一文中提出了另外一對憲法解釋方法范疇：原意主義或原旨主義（Originalism）與非原意主義或非原旨主義(nonoriginalism)。布萊斯特自己解釋說：“我使用‘原意主義’這一術語所描述的是文本解釋與原初歷史的解釋，以便有別于判例與社會價值的解釋。”[10]具體說，布萊斯特所概括的“原意主義”作為一種憲法審判的方法是希圖把解釋者的權力限制于憲法文本或通過者的意圖。按照原意主義方法，解釋者的任務就是確定通過憲法時的“人民”之意圖。與此同時，布萊斯特按照廣、狹義把原意主義劃分為兩種：最極端形式的“嚴格文本主義或字面主義（stricttextualismorliteralism）”與“嚴格意圖主義(strictintentionalism)”，以及為大多數人所贊同的、折中的“溫和原意主義(moderateoriginalism)”。把除此以外的憲法解釋，一律稱之為“非原意主義（nonoriginalism）”。對它們的界定是：嚴格文本主義或字面主義對字詞和短語作非常窄的與明確地解釋；嚴格意圖主義是把解釋的任務僅僅限于對立憲者的意圖以及憲法通過時的人民的意圖；溫和原意主義則在承認文本具有權威之基礎上，也把憲法中很多條文視為具有開放性的條款看待，他承認原初理解是重要的，但法官在非常明確的意義上關注通過者人民的意圖時，更多注重通過者人民的一般目的；非原意主義審判方式雖然給予文本和原初歷史以假定意義，但卻不把它們看作具有權威性或受制于它。布萊斯特所維護是非原意主義解釋方法，因為在他看來，某些美國憲法的核心原則不能由溫和原意主義解釋方法中得出，因為原初意義的假定會隨著時間的流變與社會情境的變遷而失去。按照布萊斯特的觀點，溫和原意主義與非原意主義的唯一區別即在于對文本與原初理解的態度不同，對于溫和原意主義看來，那些產生法律原則的原始淵源（originalsource）如習慣、社會實踐、制憲時的道德觀以及判例等是具有終極性和決定性的，而對于非原意主義看來，這些淵源固然重要，但是它們是不確定的。[11]然而，布萊斯特也意識到了嚴格界分溫和原意主義與非原意主義的困難，因為它們經常產生相同的結果，它們的實踐也常常看起來是一樣。但是布萊斯特重申說：“溫和原意主義承認文本和原初歷史經常是確定的，憲法原則的闡釋經常必須通過建立在判例和公共價值等基礎上的判決進行，但是在缺乏來自某些原始淵源的權威時，審理就可能進行不下去；當文本或原初歷史說得清楚時，它是一種限制。非原意主義雖然把文本和原初歷史作為一種假定的束縛與限制，但是它們對憲法審判而言既非必要條件又非充分條件。”[12]

我贊同布萊斯特對憲法解釋方法流派的劃分，這種劃分，與“解釋主義”與“非解釋主義”相比較，不容易造成誤解，而且整個憲法解釋方法就在是否尊重文本原意和制憲者之原意之間進行。但是，我們對布萊斯特所劃分的原意主義與非原意主義的內涵需要作清晰的判斷。在我們看來，由于布萊斯特的原意主義是把憲法文本的含義與通過者人民的意圖都包括在內，所以就等于把文本的當下含義也視為原意主義，這容易與非原意主義相重疊或混同。顯然，憲法文本在解釋時由解釋者賦予的含義應當歸結為非原意主義。這一點，張翔博士在《美國憲法解釋理論中的原旨主義》一文中也指出過，他認為布萊斯特對原旨主義的界定是廣義上的，因為他所界定的“原意”或者“原旨”包括了制憲者意圖與憲法文本含義，而文本含義未必是一種“原意”。制憲時的含義與解釋時的含義是不同的，所以，張翔認為對原旨主義的解釋應當修正為：依據制憲者的意圖或憲法條文的原初含義來解釋憲法。[13]我也同意張翔對原意主義內涵所作的修正性定義。因此，原意主義嚴格說來，就有原初意圖的原意主義（originalintentionsoriginalism）與原初含義的原意主義(originalmeaningoriginalism)之分。

三、歷史主義（historicism）

德沃金在批評伊利把憲法解釋方法劃分為解釋主義與非解釋主義具有誤導性的同時，又提出了另外一種憲法解釋方法，即他用“歷史主義（historicism）”方法取代伊利的“解釋主義”方法。德沃金指出：我們可以用“歷史主義者”指稱那些叫做解釋主義者的人，而一個歷史主義者的憲法審判風格就是把合理的憲法解釋限制于表達起草者（framers）的歷史意圖這一原則之內。[14]例如，在歷史主義者看來，他不承認平等保護的條款取締了種族隔離，除非制定憲法第14條修正案的那些人的意圖就是打算取消種族隔離，而事實上正是那些贊成保留種族隔離教育制度存在的那些人是第14條修正案的制定者，美國民權法案的起草者在修正案之前就告訴國會說：“民權不意味著所有兒童應該在同一個學校上學”。而且在第14條修正案通過成為憲法組成部分之后，就是通過該修正案的議會繼續同意在哥倫比亞特區推行學校隔離教育。因此，對于歷史主義者而言，平等保護條款并沒有使隔離制度成為一種違憲的東西。在這種理念的支配下，聯邦最高法院在1896年著名的普萊西訴弗格森（Plessyv.Ferguson）一案中，把第14條修正案關于平等保護的條款解釋為“隔離但平等”，由此認為種族隔離并不必然意味著不平等，從而以憲法判例的形式認可了種族隔離制度的合憲性。再譬如，1787年美國憲法制定時，大多數民眾包括婦女、奴隸和貧民在內都被制憲者排斥在選舉權之外，直到1920年第19條修正案——“聯邦公民的選舉權，聯邦和任何一州都不得因種族、膚色或過去曾服勞役而予以否認或剝奪”——通過之后，大部分州的婦女獲得了選舉權；黑人的選舉權即使在第15條修正案——“聯邦公民的選舉權，聯邦和任何一州都不得以性別為由否認或剝奪”在1870年通過之后的一百年內也幾乎沒有得到改善，南部大部分黑人無法享有實際的選舉權，直到1965年《選舉權法》通過之后才獲得了實際選舉權。

其實，如何就歷史主義方法而言，它是一個包容性很大的概念，原意主義、文本主義，甚至非原意主義都可能被包含在內或者交叉與重疊。原意主義與文本主義都離不開對歷史的考察與探究，一個要考察制憲者的歷史意圖，一個要考察文本批準時的歷史含義，即使闡明文本在當下的含義，也屬于歷史——當代史。非原意主義其實并非完全拋棄憲法文本，只是說在解釋憲法文本時，他要考慮更多原初意圖或含義以外的因素——社會變遷、公共道德、價值判斷等，而這些因素都是需要借助歷史才能說明白。由此看來，歷史主義方法雖然與解釋主義相比而言不易使人誤解，但該方法過于寬泛。

德沃金用“歷史主義”來替代解釋主義或原意主義，如果站在語義學與歷史學的角度分析，仍然是不準確的。單就“歷史主義”來說，它既指稱制憲者時期的歷史，也可以指稱制憲者以后的各個歷史時期，甚至是解釋者的時代。所以單單把制憲者的時期界定為“歷史主義”，實際上是對歷史的窄化，因為，凡是存在的都是歷史的存在，存在的都是歷史的。德沃金所概括的歷史主義解釋方法是一種對歷史即制憲者的歷史持絕對主義的態度，把歷史上存在的東西看做是固定的和不變的，而從歷史的眼光看問題，一切歷史都具有其相對性。黑格爾有言：“就個人來說，每個人都是他那時代的產兒。……妄想個人可以跳出他的時代，是愚蠢的。如果它的理論確實超越時代，而建設一個如其所應然的世界，那么這個世界誠然是存在的，但只存在于他的私見中，私見是一種不結實的要素，在其中的人們可以隨意想象任何東西。”[15]假如我們承認這是一種對真理的陳述的話，那么我們就必然會得出結論說：制憲者的意圖與目的也只具有相對性，他們雖然被視為是“半神半人”的人，但畢竟還是人，是一個個被那個時代的歷史賦予了意義的人，也是他們那個“時代的產兒”，如果認為他們的意圖和目的可以超越時代而成為所有時代的標尺，那么我們就可以指責這種觀點也是一種不結實的“私見”。人們必須承認歷史的相對性，“絕對的、普遍的東西往往是些虛無縹緲、難以琢磨的問題，而生活世界恰恰存在于相對但具體的歷史境域中。”[16]憲法的含義也必然隨著歷史的發展而由后人賦予它以發展了的時代含義，只有這樣才能超越歷史的局限性障礙，以尋求更合理、更公正和更善的意義。人們是在歷史的相對性中探求歷史永恒的憲法真理。憲法目的和價值理想是永恒的，這就是美國1787年憲法開篇所宣稱的：“為了創建一個更加美好的聯合體，為了樹立公正、確保國家安寧、提供普遍防御、促進公共福利，以及保障我們自己及其子孫自由幸福”。如果說憲法目的是理想之歷史彼岸，憲法文本是駛向那歷史理想彼岸的航船，那么憲法解釋者就是掌舵之舵手。解釋者是瞄準那個理想的目標而不是造船者的意圖行事，“深思熟慮的法官必須自己決定哪一種觀念對祖國最榮耀”。[17]因此，關于憲法解釋的理論之爭，從來就不是憲法解釋主體之爭，也不是法官是否改變憲法目的之爭，而是應該怎樣解釋更好地維護憲法理想問題之爭，說到底就是憲法解釋的方法之爭。

沃倫法院在1954年布朗訴教育委員會（Brownv.BoardofEducationofTopeka）一案中對待歷史的態度值得充分肯定。在布朗案中涉及一個普萊西案關于“隔離但平等”的判決是否合憲的正當性問題，也就是說，最高法院是否決普萊西案判決的正當性，還是承認之但根據已經變化了的道德觀念與社會價值而重新賦予憲法文本以合理的意義？因為“說種族隔離一直是違憲的——普萊西案的判決甚至在1896年作出的時候就是錯誤的，這意味著整個南方的生活方式的正當性受到了歷史性挑戰。”結果是，布朗案的判決意見沒有那樣做，而是強調歷史狀況的變化證明改變“隔離但平等”的標準是正當的。沃倫首法官宣稱：“我們無法把時鐘撥回到1868年第14條修正案通過的時候，甚至撥回到1896年普萊西案判決作出的時候”。[18]因而，沃倫大法官由此提出了憲法解釋的兩種方法：原意主義的歷史主義方法與非原意主義的歷史主義方法。按照原意主義的歷史主義方法，憲法的含義是固定不變的，第14條修正案和普萊西案的判決就是正確的，反之布朗案的判決反倒是錯案了；而按照非原意主義的歷史主義方法，則既承認第14條修正案與普萊西案判決的歷史正當性，又認為憲法的含義是隨著歷史的變化而變化的，當時是正確的、正當的東西，今天就未必正當，只要社會道德和價值觀念發展了變化，憲法的含義也必須隨著改變，因為憲法意圖應當回應人類事務中各種不同的危機。由于公共教育的意義以及加諸于強制性種族隔離做法的社會意義的變化，也有困難導致憲法解釋和社會解釋的變化。[19]所以，法院沒有按照憲法的歷史意圖，而是根據社會變化了的現實而重新賦予憲法文本以新的含義，使其具有時代的生命力。

四、積極主義（activism）與消極主義(passivism)

司法積極主義與消極主義方法在美國憲法解釋理論與實踐中亦是一種普遍被使用、甚至影響更大的方法。人們一般是使用司法積極主義與司法限制來界分的，“消極主義”是德沃金所提出的一種方法論概括。德沃金對兩種方法的大致解釋是：“消極的法官對政府其他部門的決定顯得相當遵從，這像政治家的做法一樣；而積極的法官只要當他們不贊成這些決定，就宣布它們違憲，這是專制。”[20]也就是說，消極主義的法官恪守民主與權力制衡原則，對憲法文本中沒有明確規定的內容，比如種族隔離是否違憲問題、墮胎權是否保障問題、死刑是否廢除問題等等，應當由人民自己去作出抉擇，也就是意味著，對這些問題的最后決定權在于民選的州議會和聯邦國會議員而不是非民選的最高法院法官。沃倫法院時代的菲里克斯·法蘭克福特(Felixfranfurter)大法官就認為：“在憲政民主中，為了保持法院的合法性而采取的司法克制的做法是必要的”；“只有通過服從立法的決定，法院才能保持自己的影響力和威望，除非立法機關的做法完全不合情理。”[21]

對司法積極主義的定義，按照美國馬奎特大學（Marquette）大學政治學教授克里斯托弗·沃爾費（ChristopherWolfe）的觀點認為：“司法積極主義的基本信條就是法官應當審理案件而不是回避它，因此廣泛使用他們的權力——尤其是通過擴展平等與個人自由的內涵，以增進正義，保障人的尊嚴。積極主義的法官有為廣泛的社會不公提供司法救濟的義務，同時也有義務去使用他們的權力特別是賦予憲法一般保障條款以內涵的權力。”[22]說到底還是法官在憲法解釋中要不要受原意主義的限制，在積極主義法官看來，憲法解釋不應受制于制憲者的意圖，因為確定制憲者的意圖是困難的：其一，哪些制憲者才是所參照的？是整個制憲會議，還是會議的領導成員，抑或是批準憲法草案的州的人民？其二，我們如何知道他們的意圖？麥迪遜筆記是綜合且無偏見嗎？批準憲法草案時的大半辯論記錄的缺失怎么辦？其三，在力圖解釋語言時，我們如何克服語言內在的不確定性？與重要事情相關的語言在某種程度上不是也不清楚嗎？試圖解釋寬泛文件時難道不也是必然涉及某些解釋框架的建構嗎？我們對來自解釋模糊性文本時的影響，還有保持強烈的信心的可能嗎？即便對制憲者的意圖可能有一般了解，但是，把這些一般原則適用到現代情形的過程，由于其復雜性與不確定性，以致于解釋者必然增加許多原初意圖以外的東西。幾乎沒有人認為我們應當完全忽視原初意圖，引起人們分歧的是：原初意圖重要還是其他那些復雜的、多重影響司法判決過程的因素重要？積極主義者的傾向是，比較而言，原初意圖比其他因素的重要性還要小。此外，積極主義尤其在憲法問題上，還傾向于更少強調絕對拘泥于先例。由此可見，司法積極主義與消極主義的方法只是在解釋憲法的內涵范圍上存在著認知差別，消極主義是在憲法之明確規定內解釋憲法，而積極主義則不滿足于此，它會隨著社會的變化與思想、觀念、價值的更替而不斷使憲法文本的意義擴展與豐滿。

積極主義與法律現實主義是不同的，前者對原初意圖持一種相對的態度，至少是在憲法文本的框架內解釋憲法，擴展憲法的意義；而法律現實主義而是只把文本作為解釋的眾多的法律淵源之一種，其觀點是認為法官本質上行使立法權，在某種程度上說，解釋與其是對立法者意志的實施，倒不如說是不可避免地行使司法意志。法律現實主義的基本觀點就是解釋者在創造法律，然而這一結論顯然與民主理論與權力分離原則相抵觸，故而要對法官的解釋權要加以限制，否則就不是“人民統治”的民主而轉變為“法官統治”的專制。所以，即使人們把司法解釋視為一種適當的和必然的立法權的形式，但可能仍然對‘反多數人’的觀點具有敏感性，因而打算對它進行界定性限制。而司法積極主義則是在承認憲法原初意圖的基礎上，發展了其意義，增加了許多原初意圖所未預想到的，而這是符合歷史發展和社會進步這一基本規律的。自1937年以來，運用積極主義方法所擴展的憲法權利主要有：第一，黑人的平等權利。它通過布郎案的判決擴展了平等保護條款之內涵，推毀了長期以來在美國社會存在著的種族隔離制度，從而為民主的目的和正義的實現做出了貢獻。第二，少數人群體的言論與宗教自由權利。1940年美國制定了“斯密斯法”，該法將那些宣揚暴力推翻美國政府或參加任何宣揚暴力推翻美國政府組織的行為都規定為犯罪。1951年在丹尼斯訴美國（Dennisv.UnitedStates）一案中有11位美國共產黨最高領導人因此而被判有罪。然而，最高法院在1956-57年的一系列判決中最終采取了積極主義方法維護了少數人的言論和宗教自由權利，例如在耶特斯訴美國（Yatesv.UnitedStates）一案中推翻了根據史密斯法對所謂候補共產黨領導人的有罪判決。法院對宗教少數一直給予保護，由于他們不能在立法機關中獲得任何重要的權力，所以只有通過法院的干預才能擺脫歧視性立法或模糊性法律實施而造成的侵害。[23]第三，刑事被告人的權利。這不僅保護了罪犯的權利，而且還保護了那些可能被不公正地判罪或者那些隱私權與個人安全受到侵害的無辜的美國人。法院通過司法矯正而實現正義。第四，婦女的墮胎權利。最高法院在1973年羅伊訴韋德（Roev.Wade）案中宣布德克薩斯州的墮胎法——它規定除非是為了挽救母親的生命，否則，墮胎就是犯罪行為——違憲，從而賦予了懷孕婦女在孕期的12周之前有自由墮胎的權利。[24]最高法院因為墮胎問題屬于個人私人事務，政府對此不應干預，因為類似權利對每個人的生活有重要影響，但對其他人的影響則是不明顯和不確定的，它對于個人幸福的追求是至關重要的，而政治原則是對個人自治權的保護，除非涉及對他人明顯、直接和實質的侵害。因此，法院推翻了涉及避孕和墮胎的不自由的法律，因為這些法律以其他人的道德觀的名義而把巨大的傷害強加于某些個人。司法積極主義的憲法解釋實踐是合乎社會進步之趨勢的，因而得到了廣大民眾的認可。而最高法院通過擴展憲法權利所帶來的影響和好處，比較其缺點，要大得多。因此，盡管消極主義指責說這是在憲法層面上行使司法立法，他們認為民主以為著人民必須制定根本法律，但總的說來，“司法積極主義對于政治活動而言更常常是一種激勵而非阻礙。”[25]

事實證明，這些雖然憲法文本中未明確規定的權利被擴展到了憲法的含義之中，但卻得到了社會大眾的接受和歷史的認可，后代人對憲法含義的擴張性認可要比最初制憲者的認可更重要，因為憲法是后代人的憲法而不是死者的憲法，只有活著的人才對憲法具有最終的發言權，不管這一憲法是多么悠久，已經死去的人永遠永遠失去了對憲法文本解釋的權力。

人們根據司法積極主義與司法限制主義方法把法官劃分為自由主義（liberalism）和保守主義(conservatism)兩個陣營。一般認為，保守主義的法官服從憲法而自由主義法官則根據他們個人信念試圖改革憲法。德沃金認為這種觀點忽視了法律的解釋性特征。因為在德沃金看來，被叫做自由主義的法官和保守主義的法官都同意作為前解釋文本的由文字所構成的憲法，他們的分歧在于作為后解釋的法律的憲法是什么的問題以及為審查官方法令所作的標準。每一種法官都試圖按照他對憲法是什么的解釋性判斷而作為法律來實施憲法；同時他們彼此都認為對方破壞真正的憲法。所以，按照法官對憲法宣誓的忠實程度來劃分法官類別，不僅無益而且不公平。而實際上，有的在提名時是自由主義的法官，后來卻轉變為保守主義者；反之，另外一些看似是保守主義的法官，卻漠視憲法先例而成為自由主義者。[26]德懷特·艾森豪維爾（DwightEisenhower）在離職退休時對一個記者感嘆說：他在任總統期間僅犯過兩次錯誤，而這僅有的兩次錯誤竟然都發生在最高法院，一次是他在1951年挑選了首法官厄爾·沃倫，當艾森豪維爾任命沃倫作首法官時，沃倫是共和黨政治保守家，但后來沃倫卻使最高法院進入了歷史上最自由激進的時期之一；第二次是1953年任命的威廉·布倫南（WilliamBrennan）,大法官，后來也成為最激進自由的法官之一。作為共和黨總統的里根與布什，都希望通過任命保守主義的法官來推翻1973年的羅伊案中關于賦予婦女墮胎權的判決，結果他們所挑選的三位法官[27]卻出乎預料地作出了截然相反的判決。甚至在一位法官身上既有自由主義又有保守主義之體現，大法官沃倫對經濟正義持平等主義的觀點，而對色情文學則持保守主義觀點。所以德沃金指出這種對法官所作的二分是難以琢磨的。[28]因為，這種區別并不準確，而且對憲法審判的任何嚴肅的闡釋都不可能有多少益處。[29]我個人認為，所謂的“保守”與“自由”“激進”之劃分，對于政治家而言是恰當的，因為政黨政治就是各種“主義”政治，選民對政黨執政的選擇其實就是對“主義”的選擇，不同主義的政治家，可以鮮明地表達自己的政治主張與傾向，只要選民認可即達到其目的。如果按照政治標準也將法官作類似劃分就非常不準確，因為站在解釋學的角度看，法官作為解釋者，他要受到職業倫理、法律思維方式、文本視域、法治原則及精神、公共道德與價值觀念等限制，其解釋必須具有客觀性，所以無論法官在歷史上持什么樣的政治傾向，一旦做了大法官，其解釋必須首先尊重客觀性，其政治傾向不得不首先服從解釋的一般原則。換言之，以政治標準取代解釋自身的標準，確實“對憲法審判的任何嚴肅地闡釋不可能有多大的益處”。

五、德沃金憲法解釋方法：道德解讀

德沃金的法學理論嚴格說來是一種憲法哲學與道德哲學，其理論學術貢獻集中于他的六部著作之中，或曰德沃金之“六法全書”，即《認真對待權利》（Takingrightsseriously1977）、《原則問題》（AmatterofPrinciple1985）、《法律帝國》（Law’sEmpire1986）、《把握生死：關于墮胎、安樂死和個人自由的爭論》（Life’sDominion:AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom1993）、《自由的法：美國憲法的道德解讀》（Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution1996）和《至上美德：平等的理論與實踐》（SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality2000年）。僅從“六法全書”之命題看，德沃金所關注和探研的問題——權利、原則、法律解釋、生與死、自由以及平等——都是概念極其抽象、內涵極其豐富、問題極其深刻、影響極其深遠的憲法道德哲學命題，這些德沃金式的概念范疇構成了整個社會憲政之基本框架結構。權利是憲政的目的與基石，政府的正當性即在于是否“認真對待權利”；權利問題不僅是一個理論問題，更是一個憲政實踐中的“原則問題”；然而，權利是道德的權利，原則是道德的原則，既抽象又模糊，其豐富的內涵需要“法律帝國”的王侯——法官進行法律解釋。無論是關于墮胎、安樂死、或是個人自由的爭論，皆事關生死之大問題，須得“把握生死”，方才實現個人自由。美國憲法雖是一部保障與實現公民個人“自由的法”，但卻貫穿自由與平等間的張力與和諧，對政治共同體而言，平等則是其“至上美德”，“沒有這種美德的政府，只能是專制的政府”。[30]鑒于自由之法——憲法文本中的平等原則與權利的抽象道德性，因此作為負有解釋法律之應有職責的法官，必須對憲法進行“道德解讀”，使道德性平等與權利原則具體化與明晰化，從而將其適用于特定的憲法案件之中。所以，德沃金的法學理論，不僅是關于權利道德與原則的學說，而且更重要的是關于憲法的道德解讀的實踐學說。理論是實踐的指明燈，實踐才是理論的價值與生命。實踐孕育理論之生，理論最終還原至實踐之中，而德沃金的憲法道德解讀方法即在憲法理論與實踐之間，架起了溝通與對話的天橋。

憲法自身的特點就是高度的概括性與抽象性，是原則與規則、目的與價值的整體性表達。大多數當代憲法文本中都確認了人權條款并列舉了公民權利條款，而人權和公民權利的理論來源無疑是近代自然權利理論，無論是《獨立宣言》中的“生命權、自由權和追求幸福的權利”的美式自然權利，還是《人和公民的權利宣言》中的“自由、財產、安全和反抗壓迫”的法式自然權利，無非是對洛克的“生命、自由和財產”[31]、“和平、安寧”[32]以及“反抗”政府[33]等自然權利的復寫。自然權利之于國家與政府乃是一種道德權利，這些道德權利被納入憲法文本之中轉化為憲法權利之后，則依然具有道德屬性。所以，對于憲法權利條款的解釋就不僅僅是一種語義學解釋，儼然還是一種道德學解釋。何謂人權？如何保障自由、財產和個人反抗或抗衡政府權利？這些概念與術語往往是極其空洞、抽象，對它們的解釋必須立足于道德觀念，以道德之視角，對憲法文本中的道德性人權與公民基本權利的概念含義進行解釋的方法，就是道德解讀方法。

在德沃金看來，“道德解讀”就是一種“解讀和實施政治性憲法的特定方法”，因為“我們所有人——法官、律師和公民——解釋和適用這些抽象條款是建立在這樣一種理解之上，即訴諸于有關政治的正當性和正義的道德原則。”[34]例如，憲法第一修正案就是將一個道德原則寫入了憲法之中，該條規定：政府審查或控制公民個人的言論或出版自由是不正當的。因此當一些新的或有爭議的憲法案件出現時，譬如說，第一修正案是否許可反對色情的法律，作出判決的法官就必須先確定如何才是對抽象道德原則的最好理解，他們必須確定，禁止對言論或出版自由予以審查的這一憲法性道德原則的真正基礎是否可以擴展到色情案件的保障？換言之，色情是否屬于言論或出版自由之表達？如果是，政府當然不得審查或禁止，否則就是不正當的；反之政府制定法律以禁止它是正當的。除此以外，美國近幾十年幾乎所有的憲法爭議案件，如墮胎權、糾正歧視的優待措施、種族沖突、同性戀、安樂死、言論自由等，涉及了憲法修正案第一條中的言論自由、第五條與第十四條中的正當法律程序、第九條中的人民所保留的權利以及第十四條中的法律平等保護等內容，這些保護公民個人和少數人免于政府侵害的權利法案的條款，都是以非常抽象的道德語言起草寫就的，由此，德沃金認為：權利法案通過抽象化的道德原則界定了一種政治理想，建構了一個平等與自由的公民社會憲法大綱。[35]所以，按照德沃金所提出的道德解讀方法，對這些條款的理解就必須從它們最本質的道德屬性出發，因為這些條款涉及抽象道德原則并以此作為對政府權力的限制而納入憲法之中的。

德沃金的道德解讀憲法解釋方法具有以下幾方面的特點：

第一，道德解讀方法所適用的條款都是具有抽象性的道德原則概念。最重要的當是第五條和第十四條修正案，該條款都禁止沒有“法律的正當程序”政府不得剝奪生命、自由或財產。早期的最高法院在理解這些條款時僅僅從形式程序上解釋，而沒有注重從實質上限制政府權力，例如，法官在判決中是否可以把正當程序解釋為人們在警察審問他們之前有獲得律師幫助的權利，或者州不得把避孕或墮胎規定為犯罪，對此修正案什么也沒說。第八條修正案禁止“殘酷和異常的懲罰”，但它未說明像絞刑或電刑之類的任何特定的對罪犯執行死刑的方法是否是殘酷的，或者說不論使用怎樣是死刑方法，死刑本身是否就是殘酷的？第十四條修正案宣布各州不得否認人人平等的法律保護，最高法院也認為該保護不僅僅指程序上的平等，而且是實質的平等，但是平等保護的抽象要求對州能否實施種族隔離學校或州是否必須在全州內的不同學校每個學生在公共教育上花費相同的投入本身是不清楚的。而以上這些條款皆是以抽象的特地方式表述，每一個概念的使用，既非藝術的法律術語，也非經濟或其他社會科學的術語，而是一般道德和政治術語，如果以一種最自然的方式解讀的話，那么權利法案中的這些道德語言似乎令人吃驚地建構了一部抽象性與原則性憲法。從價值的角度，權利法案“不僅要求政府給予它統治下的每一個人以平等的關懷和尊重，而且不得侵害公民最基本的自由。”[36]由這種道德語言所構成的憲法原則體系的內涵是極其廣泛的，它既要求平等又要求自由，它們在現代憲政文化中是關于個人權利訴求的兩個最主要的源泉。對任何相信自由與平等的公民被賦予了特定的個人權利的而言，認為憲法沒有包含這種權利，似乎是不可能的，除非憲法的歷史明確加以拒絕。由于自由和平等大部分是重疊的，所以權利法案中關于自由和平等的兩個主要抽象條款自身同樣是寬泛的，例如，通過對平等條款的最好的解釋所獲得的特定憲法權利，也非常有可能是來自對正當程序條款的最佳解釋。盡管平等保護條款不適用于哥倫比亞特區，但最高法院按照正當程序條款判決特區學校實行種族隔離是違憲的，并不難。既然憲法中的權利條款是以道德原則術語所寫，當然對其解釋就需要從道德本質屬性上加以理解。不過，正如德沃金所指出的，道德解讀并非適用于憲法所包含的一切條款。[37]各國憲法中的大部分條款既非特別抽象又非以道德原則起草的，例如美國憲法修正案第二條關于總統必須年滿35歲的年齡規定，或者憲法關于國旗、國歌、首都的規定，都屬于意義較明確的條款，對它們的解釋，即無須運用道德解讀方法。故道德解讀方法在適用范圍上有其特定的法域。

第二，憲法的道德解讀方法的最終主體是最高法官的法官。由于道德解讀是將政治性道德帶入了憲法性法律的核心，而這種政治性道德內在地蘊涵著不確定性和歧義性，因為，只要是道德，不管是什么樣的道德，都是有分歧的，因為不同的階層、利益集團或政治派別皆有其不同的道德觀念和道德價值的衡量標準，立法者、法律的實施者、律師和公民都會基于各自不同的價值評判體系理解而作出不同的解釋，那么對任何把這樣的道德原則納入其法律之構成部分的政府體制而言，都必須決定誰對道德原則的解釋和理解更具權威性。在建立違憲審查制度的現代國家，幾乎皆把這一最終解釋憲法道德原則的權力賦予了法官，或者是憲法法院的法官或者是最高法院的法官，德沃金說：“我們的法律文化堅持認為：對憲法的恰當解釋，法官具有最終的發言權。”[38]憲法權利條款僅僅要求政府對基本自由的平等關懷和尊重，卻沒有在細節上進一步說明具體內涵和要求，從而把宣布平等關懷真正的內涵是什么以及基本自由實際上是什么的使命落在了法官身上。這就意味著法官必須面對幾個世紀以來哲學家、政治家和公民所爭論的難以解決的、影響深刻的政治性道德作出回答；同時意味著我們其他人必須接受多數法官所作出的判決。然而，一旦當把解釋政治性道德的憲法權利交給了法官，就正如有人所擔心的那樣，這樣就會使法官擁有了一種絕對權力，有可能隨心所欲地把個人的道德價值觀強加于公眾。這樣，就有可能使法官成為哲學家之王。其實，人們往往是把接受“多數人的意見”視為理所當然的事情，而一旦服從于少數人即使為法律精英，也認為是不自由的；事實上，在對憲法問題的解釋上，無論是服從立法者的解釋，還是服從其他主體的解釋，莫如服從法官的解釋，與其把對憲法的道德解讀權力交給其他主體，倒不如交給法官更公正。因為文本的解釋者，即便是文本的作者，也同樣是文本自身的“讀者”，站在解釋學的角度上看，作者并非就是最好的文本解釋者，就憲法法律而言，把憲法性道德權利交由立法者或公眾決斷時，很可能受到大多數人的意愿所驅使。而法官由其所具有的法律思維、職業倫理和榮譽感、利益的中立性與權力的獨立性所限制，比其他主體的解釋更具有公信力和客觀性。[39]正如德沃金所說：“道德解讀是一種關于憲法意指是什么的理論，而不是有關誰所解釋的憲法意指必須被我們所接受的理論。”[40]德沃金的意思是說，誰都可以對憲法意指作出解釋，但并不意味著無論誰的解釋我們都必須接受。但在道德解讀的各種主體中，惟有法官所解釋的意指為我們所必須解釋，因為法官具有審慎思維，能夠自己作出哪一種觀念對國家最有利的判斷。

第三，道德解讀為長期的憲法傳統和司法實踐所認同。在德沃金看來，道德解讀實際上不再具有革命性，它在美國律師和法官的長期司法實踐中早已運用這一方法了。[41]無論是被稱之為自由主義的法官還是保守主義的法官，其實都是對憲法條文所蘊涵的基本道德價值的不同理解出發的，政治上保守的法官自然會用保守的道德觀點來解讀抽象的憲法道德原則，而信奉自由主義的法官則自然會用自由主義的道德價值來解讀憲法的道德原則。所以，德沃金認為，道德解讀既不是自由主義的也不是保守主義的綱領或策略，[42]而是他們共同的司法實踐之解釋方法。按照德沃金的考察，道德解讀方法在主流憲法實踐與主流憲法理論中是存在著相互矛盾的，主流憲法實踐倚重于道德解讀方法，而主流憲法理論卻反對道德解讀方法。為什么會這樣呢？德沃金分析說，這主要是因為道德解讀名聲不佳所致，道德解讀方法似乎混淆了法律與道德的區別，使法律淪為僅為道德服務的工具，并削弱了人民自己至高無上的道德判斷力，道德解讀把這種道德判斷力從人民的手中奪去，然后交給了職業精英法官，而嚴格說來，只有人民才有權利與責任為他們自己確定政治性道德，從而使道德解讀自始就背上了“反多數民主”的黑鍋。而法官在對憲法道德原則進行解釋時，是無法逃脫價值審判的歷史命運的，因為法官自身就是價值的受體和載體，他在解釋憲法抽象性和道德性條款中，不論他宣稱如何中立，也不可能是絕對的不受道德價值影響的，因為人們往往無法理解道德解讀究竟是怎樣深深扎根于憲法實踐中，其中的原因在于：道德是制約法律基礎與法官信念的基石，一方面法律的出臺是對道德的一種表達，一方面法官信念也離不開道德。

第四，道德解讀方法具有受限性。道德解讀方法雖然似乎賦予了法官以絕對的解釋權，但在德沃金看來，法官并非隨意把自己的道德價值觀強加于社會，在任何案件中，憲法解釋都必須考慮過去法律的和政治的實踐以及制憲者他們自己所欲以要說的。為此，德沃金認為，道德解釋的限制主要來自于兩重：其一，道德解讀受到憲法原則的限制。德沃金指出：憲法解釋必須以制憲者所說的作為開始，正如我們關于朋友和陌生人所說的判斷要依賴于具體的語境以及上下文一樣，這對我們理解制憲者所要表達的同樣適用。雖然歷史是坦率的、中肯的，但只能以一種特定的方式看待歷史，我們轉向歷史去回答制憲者們欲予要說的問題，而不是考察他們還有什么其他意圖。我們不必去確定他們期待發生什么或希望發生什么、結果如何，他們的目的不屬于我們研究的范圍，這是一個關鍵的區別。我們服從于立法者所說的即他們所主張的原則，而不是服從于我們可能有的關于立法者自己如何解釋這些原則或把這些原則適用到具體案件的信息情況。[43]德沃金想要表達的是他的原則論，即解釋者只受到立法者所確立的原則限制，而不是他們的目的或他們自己對文本所作的解釋，在德沃金的眼中，原則與目的是不同的，譬如說法律平等的保護原則，立法者的目的并不是基于所有人的平等保護，但這一原則的意圖表達的卻是一種人人平等的理想。今天的憲法解釋者就不能受制于當初立法者的目的，而是受該原則所欲希望的意圖的限制。

其二，與受原則限制同等重要的另外一個限制是憲法的整體性。法官不可以把自己的道德信念解讀為憲法含義，也不可以將抽象的道德條款解讀為是任何特定道德判斷的表達，不管這種判斷多么合乎他們的意圖，除非他們所發現的與整個憲法的歷史結構相一致，同時還要與過去憲法解釋的判例的主流觀點相一致。道德解讀者必須把自己視為是其他政府官員（包括過去的和未來的）的合作者，與他們共同闡明前后一致、連貫的憲法道德，他們必須注重他們所作的解釋結論與其他解釋者的結論相適應（fit）。德沃金認為，法官就好比是一起創造章回小說作者一樣，每一個作者各寫一章，但必須是作為整個故事的一部分。[44]一個相信抽象正義要求經濟平等的法官，不會把平等保護的條款解釋為財富的平等或集體對生產資源的集體所有，并把這種解釋看作是憲法的要求。因為這種解釋顯然不符合美國歷史或實踐，或憲法的其他部分的要求。所以德沃金才說：“道德解讀是要求法官發現憲法道德原則之最好的理念，以與美國歷史記錄所載的寬泛故事相適應，而不是要求他們去遵從他們自己良心的喃喃自語或他們所屬的階級的傳統或教派，如果這些不能被視為是歷史記錄的體現的話。”[45]由于道德解讀的法官受到原則的和法律整體的限制，就使得那些對道德解讀給予了法官以絕對權力的指責大大折扣，因為他們不明白道德解讀并非是法官的任性，而是一種更加合乎理性的考量，憲法既不只是扯足的道德風帆，而更是一個固船的錨。道德解讀也不會使法官成為哲學家之王，因為法官更富有智識理性和實踐理性。不過，德沃金也承認了那些對道德解讀的指責并非空穴來風，它包含著足以引以為戒的事實：“憲法之帆如此之寬大，以至于很多人擔憂：對于民主之舟而言，這帆實在過大。”[46]在憲法解釋的實踐上，道德解讀既成就了最高法院所有最偉大的憲法判例，也造就了一批最糟糕的憲法判例，所以道德解讀方法是一把雙刃劍，運用得當，足以比一場政治社會革命所帶來的影響還要大；而運用失當，則同樣會極大地扯制社會文明的步履，甚至會成為阻礙社會歷史進步的直接因素。

六、基礎主義（foundationalism）

在尋求憲法解釋方法的正當性上，無論是原意主義還是非原意主義，抑或解釋主義與非解釋主義，乃至于德沃金的道德解讀方法，都是努力試圖尋找一種解釋的普遍方法。每一個解釋方法論都聲稱找到了一種正確理解和解釋憲法文本的方法，進而指責對方的解釋方法的片面性或錯誤性。譬如，原始意圖的原意主義者主要把眼光盯在了起草和通過憲法的那代人的看法與觀點上，而原初文本含意的原意主義者則抓住了文本不放，非原意主義者則根本忽略了憲法含意轉而尋求文本以外的法源。因此，丹尼爾·A·費拉伯爾（DanielA.Farber）與蘇贊納·舍瑞（SuzannaSherry）就把這種試圖以有限材料卻欲為整個憲法結構尋求基礎的解釋方法歸結為“基礎主義”（foundationalism），每一個基礎主義者都只把全部憲法基礎立基于單一的支柱之上。在費拉伯爾和舍瑞看來，不管理論家們是多么的杰出或者其根本思想多么的重要，這種基礎主義方法注定是失敗的。[47]每一種憲法解釋的方法論都有其合理之處，但也都具有內在的、自身難以克服的弱點。

憲法解釋是對整個憲法的解釋，而憲法卻是各種思想與原則的混合物。各種原則彼此之間皆存在著某種程度上的緊張關系。譬如，原初意圖的原意主義者就難以回答種族隔離的問題，因為制定憲法第14條修正案的同一個議會卻允許在哥倫比亞特區隔離學校的存在；而在今天看來，無論聯邦政府還是州政府都不得實施種族隔離制度或有意歧視婦女或某些少數人，否則就是違憲。所以原初意圖的原意主義對此則可能無言以對。在成文憲法中對保護家庭個人的隱私權（如婚姻的決定權、墮胎權）并未明確規定，而在今天卻成了憲法權利，對這些權利的干預就是違憲，這在原初含義的文本主義者看來也是不可思議的。憲法規則自1787年至今沒有借助正式的修正案即發生了根本的變化，這種變化是合乎社會發展與進步的，是時代之需要，因為如果沒有這種變化，對政府權力的（例如聯邦政府保護環境的權力）大多當下理解就會存在問題。我們相信，盡管有的時期有的法官對憲法作出了有違正義的判決，但大多數過去的和今天的司法判決，就是對文本與歷史、判例與政策、原則與結果的各種因素的整合性考量。實際上，幾乎沒有單一的憲法解釋方法能夠成功地指導法官的審判或者為全部憲法問題提供確定的、合乎情理的答案。每一個時代的人皆生活在一個充滿著原則、目的、價值之矛盾中，人的生活注定是一種混合的產物，有時甚至是無邏輯的，各種道德與社會價值往往對立存在，這就需要判斷與價值衡量。憲法規則隨著社會的變化而不斷地被修正，因為人們所承認的只是對憲法的忠誠與信仰的理念，而對不是具體條文的崇拜。所以，費拉伯爾和與舍瑞認為：“基礎主義——無論是原意主義、文本主義還是其他方法論——是一種誤導，最終也是一種無益的方法。”[48]

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[1]RobertH.Bork,ThetemptingofAmerica:thepoliticalseductionofthelaw,bySimon&Schuster,1990,at143.

[2]JohnHartEly,DemocracyandDistrust,HarvardUniversityPress1980,at1.

[3]LeslieFriedmanGoldstein，InDefenseofthetext:DemocracyandConstitutionaltheory,1991byRowman&LittlefieldPublishers,Inc.at2-3.

[4]KeithE.Whittington,ConstitutionalInterpretation:TextualMeaning,OriginalIntent,andJudicialReview,1999byUniversityPressofKansas,at5-6.

[5]KeithE.Whittington,ConstitutionalInterpretation:TextualMeaning,OriginalIntent,andJudicialReview,1999byUniversityPressofKansas,at7.

[6][瑞士]費爾迪南·德·索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1980年版，第30頁。

[7]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at359.

[8]Id.at360.

[9]Id.at360.

[10]InterpretingtheConstitution:thedebateoveroriginalintent,editedbyJackN.Rakove,byNortheasternUniversityPress1990,at253.

[11]InterpretingtheConstitution:thedebateoveroriginalintent,editedbyJackN.Rakove,byNortheasternUniversityPress1990,at246.

[12]Id.at252-253.

[13]張翔：《美國憲法解釋理論中的原旨主義》，載于《山東社會科學》2005年第7期。

[14]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at360.

[15][德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第12頁。

[16]韓震、孟鳴歧：《歷史·理解·意義》，上海譯文出版社2002年版，第2頁。

[17]RonaldDworkin,Freedom’slaw:themoralreadingoftheAmericanconstitution,HarvardUniversityPress1996,at11.

[18][美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院及其對正義的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鷹、張志銘譯，中國政法大學出版社2003年版，第44頁。

[19][美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院及其對正義的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鷹、張志銘譯，中國政法大學出版社2003年版，第47頁。

[20]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at369.

[21][美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院及其對正義的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鷹、張志銘譯，中國政法大學出版社2003年版，第96-97頁。

[22]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at2.

[23]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at74.

[24]1969年，一個高級學校的退學者，名字叫麥克韋耶（NormaMcCovey），她離了婚，并有一個5歲女兒，她試圖在得克薩斯州尋求墮胎而沒有成功。當時，得克薩斯州像大多數其他州一樣，禁止墮胎，除非出于拯救母親說明的需要。麥克韋耶已經懷孕，她為了收養而打算放棄她生的孩子。安排收養的律師把麥克韋耶介紹給了兩位剛剛畢業于得克薩斯大學法學院的SarahWeddington和LindaCoffee。三個女人決定向得克薩斯州的法律進行挑戰，麥克韋耶在起訴的案件中就成為了簡·羅伊（JaneRoe），她們起訴的是HenryWade，他是得克薩斯州達拉斯縣的刑事轄區的司法官。韋德訴至最高法院，聯邦轄區法院的三位法官判決推翻了得克薩斯州的法律。法院在1971年同意審查并聽取了口頭辯論，1973年1月23日大法官布萊克門(Blackmun)代表多數人意見——包括首法官Burger和大法官Douglas、Stewart等7人贊成，大法官Rehnquist和White二人反對——宣布了法院判決。參見DavidM.O’Brien,ConstitutionalLawandPolitics,Volumetwo,1995W.W.Norton&Company,at1188-1199.

[25]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at110.

[26]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at357-358.

[27]即由里根任命的奧康納（SandraDayO’Connor,1981）和肯尼迪AnthonyKennedy,1987)和由布什任命的蘇特(Davidsouter,1990)。目前，奧康納已退休，由阿利托（SamuelAlito）在2005年10月由布什提名、2006年1月31日通過任命接任。其他兩位仍然在位。

[28]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at357.

[29]Id.at359.

[30]RonaldDworkin,SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality,2000byHarvardUniversityPress,at1.

[31][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、翟菊農譯，商務印書館1964年版，第53頁。

[32][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、翟菊農譯，商務印書館1964年版，第85頁。

[33][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、翟菊農譯，商務印書館1964年版，第140頁。

[34]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at2.

[35]Id.at73.

[36]RonaldDworkin,Life’sDominion,AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom,1993byVintageBooks,adivisionofRandomHouse,Inc.,at128.seealsoFreedom’law,at73.

[37]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at8.

[38]Id.,at74.

[39]參閱范進學：《憲法解釋的理論建構》，山東人民出版社2004年版，第79-89頁、第227-231頁。

[40]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at12.

[41]Id.,at2.

[42]Id.,at3.

[43]Id.,at9-10.

[44]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at228.

[45]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at11.

[46]Id.,at12.

[47]他們的開篇是以一則故事開始的：一位看上去很正常的中年婦女走進一家心理診所。心理醫生問她因何來此，這位婦女則答道：“我的家人送我來的，他們認為我瘋了。”“為什么他們認為你瘋了？”心理醫生問道。“因為我喜歡土豆烤片。”醫生說：“那沒什么，我自己也喜歡啊。”“那太好了，你有時間到我家去，我的整個房子里都堆滿了土豆片。”費拉伯爾和舍瑞用故事中女主人翁偏愛土豆片的嗜好，欲以說明每一種解釋方法論的學者與那位婦女一樣，出于偏愛而抓住自己的理論不放，在自己的研究空間之內不允許放置任何自己不喜歡的方法學說。DanielA.Farber，SuzannaSherry，DesperatelySeekingCertainty:TheMisguidedQuestforConstitutionalFoundations,2002byTheUniversityofChicagoPress,at1.

[48]DanielA.Farber，SuzannaSherry，DesperatelySeekingCertainty:TheMisguidedQuestforConstitutionalFoundations,2002byTheUniversityofChicagoPress,at5.