最高法院司法審查論文

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內容提要美國聯邦最高法院是世界上最有權威的法院之一，這一權威很大程度上來源于它對美國憲法的最終解釋權。以司法審查這一制度形式體現出來的憲法解釋，一方面使得美國古老的憲法得以與時俱進，適應美國不斷變化的現實，另一方面也引發了一場關于最高法院是否越權的永無休止的爭議。最高法院的歷史表明，貌似中立的法院及其大法官依然無法完全擺脫時代潮流的影響和政治勢力的干預。無論是對司法自由主義還是司法保守主義，司法能動還是司法克制，人們只有在特定的歷史背景中才能理解。同樣，司法審查所具有的反民主、反多數的難題，也只有在美國獨特的聯邦制和選舉政治的制度框架內才能得以解釋。

關鍵詞：美國法律聯邦最高法院司法審查司法能動司法節制反多數難題

從1789年美國最高法院建立至今，已有216年的歷史。在其基本上還算是謹小慎微的憲政實踐中，它最終確立了三項基本原則，并為政府的政治分支（立法和執法）和民眾所認可。其一，司法獨立（judicialindependence）。至少在理論上，聯邦法院獨立于其他政府部門的直接政治干預。其二，司法審查（judicialreview）。聯邦法院，特別是最高法院，能夠以自己對憲法的理解，確認或推翻各級政府部門的法律和規章。其三，司法主權（judicialsovereignty）。在解釋作為根本大法的憲法時，最高法院對憲法含義的闡釋具有最終權威。這一終極權威讓它有了政府“平等三權中數第一”【注釋】這個表述來自美國著名法律人、老布什政府司法部首席檢察官、調查克林頓緋聞案的獨立檢察官斯塔爾（KennethW.Starr）的新著：《平起平坐之首：美國生活中的最高法院》（FirstAmongEquals:theSupremeCourtinAmericanLife,N.Y.:WarnerBook,2002）.【注尾】的稱號。

三項基本原則的確立，經歷了一個逐步發展的過程。在此過程中，面對美國各個歷史時期棘手的司法難題，最高法院既有成功的經驗，也有失敗的教訓。據此，它不斷尋找著自己在美國政治體制中的適當位置。

一、最高法院的歷史分期

在最高法院的歷史上，第四任首法官約翰?馬歇爾1801年執掌法院之前的十余年，可以看作是美國憲政史詩的一個序幕，最高法院只是其中的一個龍套角色。隨著戲劇的展開，最高法院最終成長為其中的主導角色。此后的歷史演變，大體上可以視為每70年一出戲。

雖然每出戲的主題有所變化，但美國聯邦制卻一直是一個基本的背景。內戰前的70年（1790～1861），美國憲政舞臺上主要的問題是聯邦制的性質以及與此相關的奴隸制問題。馬歇爾任首法官期間的最高法院（1801～1835）高瞻遠矚，為鞏固新生的聯邦政府不遺余力。通過“馬伯里案”【注釋】Marburyv.Madison,5US137(1803).【注尾】，最高法院確立了司法審查權。在此基礎上，通過激活憲法中的“必要和適當條款”“契約條款”“州際商事條款”和“最高條款”【注釋】這些成就主要表現在“合眾國銀行案”〔McCullochv.Maryland,17US316(1819)〕、“達特茅斯學院案”〔DartmouthCollegev.Woodward,17US518(1819)〕和“汽船壟斷案”〔Gibbonsv.Ogden,22US1(1824)〕。【注尾】，最高法院的司法裁決限制了各州的權力，強化了聯邦的權威。但是，它依據憲法確立的司法權威卻無法解決1787年憲法本身沒有明確回答的難題：美國究竟是一個統一不可分割的聯邦，還是各州保留了基本主權（甚至是分離權）的聯合體？奴隸制，究竟是地方性的特殊制度，還是因為奴隸屬于不可剝奪的“財產”而可以推廣到全國？

在“斯科特案”【注釋】Scottv.Sandford,60US393(1857).【注尾】中，通過對美國制憲者意圖和憲法第五條修正案的解釋，馬歇爾的繼任者羅杰?坦尼首法官不僅否定了黑人的公民身份，而且還認定，如果奴隸因為進入自由領地而成了自由人，無異于違反了憲法第五條修正案，因為它未經正當法律程序，便剝奪了奴隸主的“財產”。此案的判決否決了國會南北劃界維持奴隸州和自由州政治平衡的《1820年密蘇里妥協案》，為奴隸制推廣到新近獲得的領地鋪平了道路。結果，最高法院一勞永逸地解決奴隸制的司法努力，不僅無助于問題的解決，反而激化了南北矛盾，加快了沖突的到來。最終，是血腥的南北戰爭，而非最高法院的判決解決了聯邦制性質和奴隸制問題。在這場戰爭中，南北雙方的陣亡人數超過了60萬，比美國歷史上所有其他內外戰爭中死亡人數的總和還要多。以如此沉重的生命代價來廢除奴隸制、維護聯邦的統一，在一定程度上說明憲政，至少是1787年憲法的部分失敗。這同時也說明，被不少人視為神明的最高法院，在涉及國家存亡的關鍵問題上，力量極為有限。只是在槍炮解決了基本問題之后，1869年最高法院才在“得克薩斯訴懷特”案中，高調地宣布憲法建立的是“一個由牢不可破的諸州組成的一個牢不可破的聯盟”，南方州“退出”聯盟“非法”，它在法律上從來就沒有離開過聯盟。【注釋】Texasv.White,74US700,725(1869).【注尾】

在最高法院的第二個70年（1865～1937）中，聯邦與州的關系問題依然存在，但已經不是州是否擁有完整主權的問題，而是如何界定憲法明確保留給它的那些權力。雖然內戰后通過的3個重建修正案（第十三、十四和十五條修正案）似乎極大地擴展了聯邦權力，但要真正做到這一點還有待時日。一個主要的司法原因是，在“屠宰場組案”【注釋】SlaughterhouseCases,83US36(1873).【注尾】中，最高法院5比4的法院意見，狹隘地解釋了第十三、十四條修正案的內涵，通過區分美國人的兩種公民身份（州公民和聯邦公民身份），將作為聯邦公民身份的權利限制在極其有限的范圍內。這樣一來，聯邦政府依舊只是擁有憲法中原有的有限授權，而絕大多數民生問題依然是各州的獨占領域。

在19世紀后期和20世紀最早的30年中，各州乃至聯邦政府主要面對的民生問題就是，如何規制蓬勃發展的資本主義。在創造驚人的財富、推動經濟發展的同時，資本主義也帶來市場的失衡、貧富的鴻溝、階級的沖突。通過民主的辦法，市場競爭的失敗者開始推動“規制運動”（regulatorymovement），促使各州政府關注民生，規制資本，減少自由放任所帶來的弊端和危害。民主原則為市場競爭的失敗者提供了立法的保護，而憲政主義卻為民主競爭的失敗者提供了司法的救濟。自由放任的維護者和規則運動的支持者在政治上的較量，最終化為聯邦法院里的司法訴訟。美國憲法權威考克斯頗為傳神地寫道：“由于可以利用司法來審查立法的合憲性，那些在政治論壇上抵制變革失敗的一方得以在最高法院將爭斗繼續下去。”【注釋】ArchibaldCox,TheCourtandtheConstitution,Boston:HoughtonMifflinCompany,1987,p.119.【注尾】

自由放任與規制運動相互對壘和交互作用，代替了內戰之前聯邦主權與州權的沖突，成為這一時期憲政的新主題。資本的勢力依仗既有的憲法原則，強調財產權利和契約自由；對立的勢力則發掘出新的憲法原則，突出憲法序言中的“公共福利。”一時間，最高法院成為了新舊憲法原則辯論交鋒的戰場。交鋒的結果，是舊傳統戰勝了新原則，最高法院主導的司法理念和實踐是保護企業，抵制政府。正像美國最高法院研究權威麥克洛斯基所剖析的：“一個有著致力于產權事業傳統的法院，其法官構成不可避免地來自‘有產者’階層；他們當然都是些法律人，深受保守偏見的熏陶，這樣的偏見一直是美國法律人共同體的一個特征。幾乎可以肯定，這樣的一個最高法院在斷案裁決時總會站在工商業一邊，反對規制運動。”【注釋】羅伯特?麥克洛斯基著，任東來等譯：《美國最高法院》，北京?中國政法大學出版社，2005年版，第82頁。【注尾】

在聯邦主權已經確立的時代，各州倡導的規制運動自然無法抵御最高法院的司法利劍。但是，聯邦政治分支卻可以用民意及對憲法權力的靈活運用來構建抵制司法利劍的政治之盾，特別是在危機的年代。20世紀30年代初，為了擺脫美國有史以來最嚴重的經濟蕭條，富蘭克林?羅斯福政府無視憲法傳統，推行“新政”，開始對市場進行廣泛而深入的干預。基于舊有的憲法原則和傳統，最高法院否決了一些重要的新政立法；深負眾望的羅斯福則向國會提出了“最高法院填塞計劃”（courtpackingplan），作為反擊。這次“府院之爭”釀成了繼內戰之后美國的第二次憲政危機。最后，危機以最高法院個別法官改變立場，認可其他新政立法，以及羅斯福填塞計劃中途夭折而結束。

在這場被后人稱為“1937憲法革命”【注釋】麥克洛斯基：《美國最高法院》第139頁；Cox,p.162;伯納德?施瓦茨著、畢洪海等譯：《美國最高法院史》，北京?中國政法大學出版社，2005年版，第256頁。【注尾】中，最高法院最終認可政府對市場的規制，將企業與政府的關系留給政府的政治部門處理，基本上放棄了對于政府規制市場的立法和規章的司法審查。值得注意的是，又一次是政治而不是法律最終解決了那個時代的憲政難題：“正如內戰解決了造成聯邦與州沖突的基本問題，大蕭條和新政解決了經濟控制的基本問題。”【注釋】同上，第141頁。【注尾】

當最高法院進入其第三個70年時（1937～2005【注釋】2005年9月初，首法官威廉?倫奎斯特法去世，51歲的聯邦上訴法院法官約翰?羅伯茨經布什總統提名、參議院確認而成為美國第17位最高法院首法官。作為美國歷史僅次于馬歇爾的第二位最年輕的首法官，最高法院將開始一個羅伯茨法院的時代。【注尾】），一些觀察家認為它已經無戲可唱。“司法審查已經步入了它的黃昏時期；作為美國政治進程的一個重要角色，最高法院的事業已經日薄西山。”【注釋】麥克洛斯基：《美國最高法院》，第143頁。【注尾】不過，出乎他們的預料，最高法院很快找到了自己新的角色定位，開始演出第三出大戲：政府公權與個人自由的對壘。第二次世界大戰前后，極權主義的肆虐，反法西斯同盟中“四大自由”（言論自由、信仰自由、免于恐懼的自由和免于匱乏的自由）口號的提出，1948年《世界人權宣言》所昭示的個人自由與權利的普適性與永恒性，在全球范圍內引發一場權利覺醒和權利革命的大潮。與此相呼應，從20世紀50年代開始，美國黑人等少數族裔群體展開了美國歷史最偉大的民權運動，加上冷戰期間在國家安全名義下政府對個人自由的侵害，激發了美國新一代最高法院大法官對個人自由、尊嚴和權利前所未有的重視。

就在宣布遵從政府規制市場的立法、放棄這一領域審查的同時，哈蘭?斯通大法官寫下那個著名的《腳注四》，指明了未來70年最高法院司法審查的新方向。這個注釋試圖說明，遵從立法的司法節制并非是一成不變的僵硬原則，它有三個例外情況。其一，違反《權利法案》和第十四條修正案的立法；其二，限制人們平等地參與政治進程的立法；其三，歧視弱勢群體、妨礙他們參與政治進程的立法。對這三類立法，最高法院要進行嚴格的司法審查。由此，美國現代司法審查的雙重標準確立起來。對經濟立法采取寬松的標準——只要這些立法是“基于立法者經驗和知識范圍內的理性基礎”【注釋】UnitedStatesv.CaroleneProductsCo.,304U.S.144,152～153(1938).【注尾】；對涉及個人基本自由和權利的立法采取“嚴格審查”（strictscrutiny）標準——這些立法必須“緊密地（closely）與緊迫的（compelling）政府利益”相聯系。【注釋】KermitL.Hall&Others,eds.,TheOxfordCompaniontotheSupremeCourtoftheUnitedStates(NewYork:OxfordUniversityPress,1992),p.845.【注尾】

最高法院的司法干預又一次遇到了聯邦制的限制。因為通常受保護的那些個人基本權利逐一列舉在《權利法案》中，而《權利法案》在傳統上已經明確無誤地被確定只適用于限制聯邦政府的行為，不能推及到各州政府。【注釋】Barronv.Baltimore,32US243(1833).【注尾】在20世紀中，恰恰是各州而非聯邦政府，經常損害個人言論、信仰自由這些基本權利，限制刑事被告的程序性權利，歧視黑人等少數弱勢群體。在憲法之盾中，能夠保護公眾權利、抵制州政府侵害的是第十四條修正案，特別是其中的“平等法律保護”條款。這一修正案沒有像《權利法案》那樣列舉具體的權利，而是用了極為概括的術語：“特權和豁免權”、“正當法律程序”、“平等法律保護”【注釋】“任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權-豁免權的任何法律；未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等的法律保護。”在這一修正案中，修憲者為什么沒有詳細列舉具體的權利？有一種解釋認為，國會共和黨人在討論這一條時，有一個基本共識：管理公民基本活動和權利的權力仍留在州政府手中，也就是說，州仍是公民自由和民權的首要管理者。參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社，2000年版，第290頁。【注尾】。因此，如何將《權利法案》中的言論自由等基本自由、公平審訊等刑事司法程序權利以及種族平等等社會正義充實到第十四條修正案的抽象規定中，就成為最高法院這一時期促進和保護個人權利的主要司法工作。

這一充實的過程，在最高法院的司法史上被稱為“吸納”（incorporation），也就是通過司法審查這一獨特而又權威的憲法解釋，利用第十四條修正案來“吸納”《權利法案》，將后者的適用領域從約束聯邦政府擴大到約束各州，使其中列舉的各項權利對各州具有同樣的制約作用，從而實現《權利法案》保護的聯邦化。正是利用這樣的方法，肇始于查爾斯?休斯法院（1930～1941）的權利保護進程，最終在厄爾?沃倫法院（1953～1969）期間，引發了美國一場社會影響深遠的“權利革命”。到1969年時，《權利法案》中第一、四、五、六和第八條修正案中主要權利最終都被納入到聯邦的保護之下。

二、司法自由主義與司法保守主義的分野

進入20世紀以后，特別是羅斯福“新政”和1937年憲法革命以后，觀察美國政治的尺度不再是19世紀國家主義與州權的兩分法，而是自由與保守的兩分法。自由主義更多地是繼承羅斯福新政的傳統，強調政府，特別是聯邦政府在規制市場、促進人類平等和推動社會保障方面的積極作用；保守主義更多地是抵制甚至是改變新政傳統，在一定程度上回歸到新政以前的狀態，減少政府對市場和私人活動的規制，讓政府，特別是州和地方政府扮演維護公共秩序、維持安全和健康環境的“守夜人”的傳統角色。

以此來衡量，新政以前，最高法院對立法機構規制經濟權力的種種限制，被看作是憲法上的放任自流，被認為是一種抵制時代潮流的保守，因此，那一時代的最高法院被認為是保守的法院；而那些認可立法規則、主張司法尊重原則（judicialdeference）的少數派大法官，諸如奧立佛?溫德爾?小霍姆斯、路易斯?布蘭代斯、斯通等人，則被認為是自由派的代表。1937年憲法革命后，最高法院立場大變，不再去審查規制經濟的政府立法，開始把審查目標對準了有可能損害個人權利的立法。這樣一來，原有自由派和保守派的分類便反過來了。在個人自由和民權問題上主張司法尊重立法決定的大法官，諸如費利克斯?法蘭克福特（他可謂是霍姆斯和布蘭代斯的傳人）、羅伯特?杰克遜等大法官成了保守派，而那些主張司法干預、否決某些損害個人自由（civilliberty）與民權(civilright)【注釋】civilliberty和civilright通常被翻譯為“公民自由”和“公民權利”。但在美國法律的實際運用中，這些自由和權利并非“美國公民”所專有，這樣的翻譯有時會產生誤導。在美國的憲法語境中，前者是一種“消極自由”，指那些保護個人免受政府行為侵害的權利，主要是憲法及其前十項修正案中所明示的權利；后者是一種“積極自由”，是用來保護民眾免受政府和私人方面侵害的政府的積極行為，它的憲法依據來自三項重建修正案。參見彼得?倫斯特洛姆：《美國法律辭典》（賀衛方等譯），北京?中國政法大學出版社，1998年版，第320～322頁。不過，該辭典仍然采用了“公民自由”和“公民權利”的譯法。【注尾】立法的大法官如威廉?道格拉斯、雨果?布萊克等人則成了自由派代表。需要指出的是，自由派和保守派都信仰法律至上，他們的分歧不是法治的目標，而是實現這一目標的途徑、手段和工具。正如1964年12月布萊克在給最終成為其好友的法蘭克福特的信中所說，“我們的分歧很多，但幾乎都不是涉及我們渴望達到的最終目的，僅僅涉及到我們各自認為的最有可能達到這一目的的手段。”【注釋】轉引自JamesF.Simon,TheAntagonists:HugoBlack,FelixFrankfurterandCivilLibertiesinModernAmerica(N.Y.:Simon&Schuster,1989),p.258.【注尾】不過，一個突出的現象是，不論是自由派，還是保守派，在第二次世界大戰和冷戰初期以國家安全為重的時代，在事關少數人權利和言論自由的保護問題上，他們的表現都不能令人滿意。他們認可了將11萬日裔美國人和日本僑民關進集中營的行政命令，也贊成了國會剝奪共產黨人和其他激進人士言論自由的立法。【注釋】王希教授對此有很好的論述，參見《原則與妥協》，第475～485頁。【注尾】

此外，20世紀以來，自由派和保守派另一個重要的分野是對聯邦制的態度，自由派頗有馬歇爾時代加強聯邦權力的遺風，而保守派則表現出坦尼時代那種對州權的認同。

綜觀內戰以后美國最高法院的司法歷史，絕大多數時間是保守派占上風。這主要是美國主流政治思潮和司法制度特性造成的。除了1861～1865年的內戰外，美國獨立后的發展基本上一帆風順，沒有什么社會動蕩。考慮到保守主義不是一種嚴格的意識形態，而更多的是一種心態和生活態度的話，那么，美國建國以來形成的抵制激烈變化和更新，推崇平衡和秩序，避免極端和激進的傳統，無疑都說明美國是個典型的保守社會。美國各種政治思潮基本上沒有出現過歐洲那樣激烈的沖突和對立，也不存在歐洲歷史上那種界限分明的自由主義與保守主義。但是，20世紀30年代羅斯福“新政”結束了美國保守理念一統天下的局面，導致了新政自由主義的興起，但這一“反傳統”的實踐和思潮在第二次世界大戰后立即遇到了傳統的挑戰，出現來勢洶洶的新保守主義。

如果說與歐洲的政治相比，美國政治是處在西方政治光譜中保守的一極；那么在美國保守的政治中，相對于民選的立法部門和執政首腦，最高法院則可謂是最保守的。這里有著制度和結構性因素。

首先，最高法院的權力來源及其斷案的基本根據——美國1787年憲法，就其本質而言，就是一個非常保守的憲法。這部憲法看重的是共和而非民主、秩序而非變革、財產而非權利。其次，最高法院斷案的方式來源于英國普通法傳統，即遵循先例的原則，而遵循先例在一定意義上講就是因循守舊。第三，法官的產生方式和任期。法官不是民選產生，他由總統提名、參議院確認。大法官雖然沒有年齡的限制，但絕大多數人出任大法官時都已年過半百。更為重要的是，他們一旦入選，便終生為官。除非有大錯大過受到國會彈劾，否則，任何人包括總統都休想動他們一根毫毛。那些民選官員（總統和議員）個個懼怕的民意輿情，對大法官來說，則猶如過眼的煙云，毫無約束力。保守的憲法、保守的斷案方式、保守的法官構成了一個保守的最高法院。

三、司法能動戰勝司法約束

判斷一個法院是自由還是保守，主要從總體的政治思潮和司法哲學著手。保守主義或自由主義構成的只是最高法院司法活動的思想框架，直接影響其司法實踐的則是它的司法哲學。與政治哲學一樣，它同樣存在著兩極。一端是司法能動（judicialactivism）。它主要表現在利用司法審查權，來否定政府分支的做法，并從憲法的抽象條款中闡述出更多的權利和價值，進而影響公共政策，引導國家的發展方向。20世紀初保守派主導的最高法院和20世紀70年代自由派主導的最高法院，先后從憲法第十四條修正案的“正當程序”條款中，詮釋出“契約自由”和“隱私權”就是兩個突出的例證。【注釋】具體地表現在“面包房案”，Lochnerv.NewYork,198US45(1905)和“墮胎案”Roev.Wade,410US113(1973)。【注尾】另一端是司法節制（judicialselfrestraint）。它反對從憲法的抽象條款中去尋找新的權利和價值，強調遵從立法機構的判斷，尊重地方自治的價值。如果法院必須在兩種價值之間進行取舍時，切忌用法官的偏好代替立法部門的判斷。用自由派大法官布萊克的話說就是，“我們已經回到了原初的憲法立場，也就是法院不應該用它們的社會和經濟信仰來代替民選立法機構的判斷。”【注釋】Fergusonv.Skrupa,372US726,730(1963).【注尾】

判斷一項司法裁決是能動還是節制，一種比較簡單的辦法就是，如果法院認可了一項先例，嚴格地解釋了一項立法或憲法條款，宣布有爭議的國會立法合憲，就可以視為是“司法節制”；如果它推翻了一個先例，擴展或減少了立法的含義，“重寫”了憲法的一個條款，或者宣布某項國會立法違憲，就可以視為“司法能動”。同樣是司法能動，自由派和保守派卻有著不同的表現。對保守派法官來說，他們的能動往往是朝后看，遵從憲法制定的原始意圖，嚴格解釋憲法的具體文本；對自由派而言，他們的能動往往是向前看，根據他們所體驗和理解的社會潮流，寬泛地解釋憲法文本，引申出其中制憲者本身沒有想到的微言大義。

美國最高法院的司法能動基本是20世紀才出現的現象。以現在的眼光來看，19世紀的最高法院，即便是確立了司法審查權，奠定了美國現代法治基礎的馬歇爾法院也稱不上是一個能動的法院。19世紀的大法官，不論是早期的馬歇爾和坦尼，還是后期的著名的大法官塞繆爾?米勒、斯蒂芬?菲爾德，他們或者與1787年憲法的制定，或者與有第二次制憲之謂的“重建修正案”有著某種直接或間接的聯系，對制憲的背景和制憲者的意圖有著同時代人的理解和把握，因此，在行使司法審查權時，他們基本采取一種比較溫和的形式，不大會偏離制憲者的意圖。在解釋憲法時，有一個“大家所認可的一個基本的假設，憲法具有其起草者給定的，可以確定的含義。”“司法審查并不是要賦予一個意義不清楚的條文一個意思，而是要執行憲法中已經清楚載明的意思。”【注釋】克里斯托弗?沃爾夫著，黃金榮譯：《司法能動主義：自由的保障還是安全的威脅？》，北京?中國政法大學出版社，2004年版，第18、23頁。【注尾】也就是說，要通過分析憲法文件的術語和結構，來抓住制憲者的原意；而立法時的歷史環境，制憲會議上和各州批準憲法時的眾多辯論等“外部”途徑，可以成為解釋憲法的輔助手段。因此，不論在確立司法審查權的“馬伯里案”中馬歇爾有多少黨派的偏見，不論在否認黑人公民身份的“斯科特案”中坦尼有多少種族的偏見，也不論在激活憲法第十四條修正案的“屠宰場組案”中米勒與菲爾德有多少分歧，他們對憲法本意的理解卻無出格之處，基本尊重了制憲者的意圖。

19世紀末，隨著美國本土擴張基本完畢、工業化時代的到來，當年為大西洋沿岸13個小邦國制定的、服務于農商社會的憲法，如何來適應“換了人間”的工業化新國家，無疑是對美國政治治理的一大挑戰。當然，最合適的辦法就是利用民主的手段來修訂憲法。認可征收聯邦所得稅的憲法第十六條修正案（1913年生效）、賦予婦女選舉權的憲法第十九條修正案（1920年生效），就是這樣一種以民主的方式獲得的憲政進步。但是，由于聯邦制的特點，美國的修憲程序極其復雜繁瑣（需國會參眾兩院2/3投票通過并由3/4的州議會或州制憲會議在給定的時間內批準），加上美國人對老憲法的頂禮膜拜（或曰憲法信仰），非到萬不得已并且窮盡了所有立法手段之后，一般都不會去走修憲這條路，即使去嘗試，也不大可能成功。在美國歷史上，國會議員們提出的憲法修正案提議成百上千，最終被采納批準的只有區區的27條，這其中還包括批準憲法時批量生產的前十條修正案（《權利法案》）。

好在除了修正案這一法定的正常修憲程序之外，美國最初一百年的憲政實踐還留下了一個寶貴的司法遺產：在行使司法審查權時，最高法院對憲法做出自己的詮釋。經過憲法案例多年的積累，到19世紀和20世紀之交，美國司法實踐中的“憲法法”（constitutionallaw）已初具規模，足以讓那些具有司法治國理想的大法官以解釋憲法為名，行立憲修憲之實。這樣的實踐與其說是司法審查，毋寧說是一種非正式的修憲，或曰隱性修憲。

因此，司法審查的性質第一次發生了根本性轉變。在自由放任主義經濟哲學的影響下，當時的最高法院認為，它必須有所作為，保護工商業不會受到“民粹派”政府的規制，確保經濟自由（契約自由）和財產權不受立法行為的侵害。其憲法依據便是第十四條修正案的“正當程序”條款。【注釋】“任何一州，……未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”【注尾】在大法官的詮釋下，這里的“正當程序”不再是狹義上“程序性正當程序”（proceduraldueprocess），而是更進一步的“實體性正當程序”（substantivedueprocess）。法院不僅要審查政府政治分支的治理方式在程序上是否合法，而且還要考察其治理的內容是否合憲，因為源自英國古老的憲政傳統一向認為，一些個人自由和財產權利超越了政府權力的管轄范圍。如果從1873年“屠宰場組案”算起，為了將這個原本用來保護黑人民權的第十四條修正案轉變成保護工商界法人的契約自由和經濟權利的憲法守護神，最高法院整整用了30年的時間來發現和試驗“實體性正當程序”！為此，麥克洛斯基把這一進程稱之為“司法制憲的凱歌。”【注釋】麥克洛斯基：《美國最高法院》，第101頁。【注尾】

此時司法審查的“正當程序”標準可以簡單地理解為，政府規制經濟的法規，不僅必須有合法目標，而且其手段和目的之間還要有合理的相關性。至于合法合理的判定，全憑法官對憲法和法律的理解。這也就是美國憲政史上著名的“經濟上實體性正當程序（EconomicSubstantiveDueProcess）”。從1890年至1937年，最高法院經常用“實體性正當程序”這一利器，自如地推翻聯邦和州監管經濟的法規。毫無疑問，以“實體性正當程序”為代表的司法審查可以被視為一種全新的司法審查形式。【注釋】其中最著名的案件就是前面提到過的1905年的“面包房案”（“洛克納案”）。【注尾】

不過，在一位美國學者看來，即使是這一判決所保護的契約自由，其司法能動或隱性制憲，也是非常有限的。“那個時候并沒有任何這種觀點，認為最高法院所做的是在根據環境的變化而改變或者修改憲法，也沒有人認為法官的任務從根本上說是立法性的。”【注釋】沃爾夫：《司法能動主義》，第31頁。【注尾】此外，從1787年制憲的背景來看，這個以保障自由市場經濟為己任的法院，其行為或多或少地也符合締造者當初的意愿和期望。

1937年的司法革命，標志著“經濟實體性正當程序”的衰落。斯通大法官在《腳注四》中提出的“嚴格審查”標準，注定要開始一場新的司法制憲過程，雖然還是第十四條修正案，但最高法院手中的法寶則從“正當法律程序”條款轉到了“平等法律保護”條款【注釋】“任何一州，……在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等的法律保護。”【注尾】；雖然還是保護個體自由，但卻是從“契約自由”為代表的經濟自由轉到了《權利法案》下的個人基本自由；雖然還是保護個人權利，但卻從財產權利轉到了公民的平等權利；雖然還是那個最高法院，但是唱主角的從保守派大法官轉到了自由派大法官。又經過一個30年，最高法院經歷了另一個“司法制憲的凱旋”。

以公民是否獲得“平等法律保護”來對政府法規進行“嚴格審查”，與“實體性正當程序”標準相比，同樣充滿了不確定性，賦予大法官釋法的廣泛自由裁量權。這一標準簡單說來，就是要考察政府法規中的各種區別對待，或曰歸類（classification）是否涉嫌“歧視”，是否危及到《權利法案》所保障的那些基本權利【注釋】法律上的平等概念可以簡化為“相同情況相同對待”，這實際上隱含著另一層含義“不同情況可以不同對待”。為了管理日益復雜的人類社會，并追求社會正義，立法機構的許多立法同樣是建立在這種歸類之上。比如，在現代社會中，殘疾人保護法就給予殘疾人以某些特殊的優待。問題是，對某一特殊群體的優待，就可能意味著對其他群體的“不公平”。如何權衡兩者的利益，成為各國立法者頭痛不已的難題。【注尾】；其次，是否有至關重要的公共利益需要采取這樣的區別對待。歧視與否，重要與否，自然是法官的判斷。其審查的具體方法就是，不僅要看相關法規的目的，而且還要看其實現的手段，甚至是結果。區別對待的法規不僅要符合寬泛的政府目標，而且還要符合緊迫（compelling）的政府利益；為實現目標所采取的措施，不僅僅需要證明“緊密相關”，而且還必須是“必不可少”的。

于是，在1953年沃倫執掌最高法院以后，美國歷史上司法能動主義最活躍的時期開始了，產生出“發現隱私權”【注釋】在1965年“禁止人工避孕案”〔Griswoldv.Connecticut,381US479(1965)〕中，最高法院7比2的多數意見從《權利法案》的有關條款中演繹出“隱私權”，并據此宣布康涅狄格州禁止人工避孕的州法違憲。【注尾】、進入“政治棘叢”【注釋】在“議席分配不公案”〔Bakerv.Carr,369US186(1962)〕中，最高法院6比2的多數意見認為，在田納西州的立法機構中，議員議席的分配嚴重地偏向人數少的鄉村地區，造成人口眾多的城市選民無法獲得與其人口基數相匹配的議員代表名額，這一做法違反了憲法“平等法律保護”條款。因為“議席分配不公”這一難題一向被認為是不適合司法解決的“政治問題”，法院如果貿然介入，猶如進入“棘叢”。【注尾】、保護黑人民權【注釋】最突出的案例就是1954年的“布朗案”〔Brownv.BoardofEducationofTopeka,347US483(1954)〕。最高法院全體一致宣布，公立學校中黑人與白人分校的種族隔離制度違反了憲法的“平等法律保護”條款。【注尾】、保護刑事被告權利【注釋】最著名的案件就是“刑事被告律師權案”〔Gideonv.Wainwright,372US335(1963)〕。最高法院全體一致裁決，刑事被告擁有律師的權利是《權利法案》所要求的公平審判的基本內容，不容剝奪。【注尾】等一系列司法能動主義的判決。此后，沃倫?伯格（1969～1986）和倫奎斯特法院（1986～2005）兩屆法院也步沃倫法院后塵，不甘示弱。結果，從1953年到2003年的半個世紀里，美國聯邦最高法院共判決89個國會立法全部或部分無效，其中為期16年的沃倫法院23個，為期17年的伯格法院32個，倫奎斯特法院40個。這比以前同樣的時段都多。據憲法最高法院否定聯邦（州和地方）立法的判決，按歷史時期制表見下頁。

與傳統的或者“溫和”的司法審查性質相比，現代司法審查更強調具有立法性質的司法審查形式。“現代最高法院減少了傳統上對接近司法權的條件限制，從而使尋求司法保護變得越來越容易”；【注釋】沃爾夫：《司法能動主義》，第46頁。【注尾】順從立法的原則受到了實質性的修改；原來一直用來阻止司法介入的擋箭牌——“政治問題原則”也日益衰落。司法審查全面觸及立法的具體內容，而不僅僅是立法的程序。由此，美國的一些人開始擔心聯邦最高法院正在成為一個衡量立法者智慧的“超級立法者。”司法審查已漸漸變成“司法至上”（judicialsupremacy）。這顯然不是美國制憲先賢的本意，也絕非一個民主社會的真諦。

各歷史時期最高法院否定聯邦立法的判決

（括號內系州法和地方立法）

時期年代數量年平均量

早期法院1789～18632(39)0.03(0.51)

蔡斯法院1864～18738(33)0.80(3.67)

韋特法院1874～18887(65)0.47(4.64)

富勒法院1888～191014(89)0.64(4.05)

懷特法院1910～192112(124)1.09(11.27)

塔夫脫法院1921～193011(129)1.38(14.33)

休斯法院(改變之前)1930～193614(65)2.00(9.29)

羅斯福法院1937～19453(108)0.18(6.35)

早期沃倫法院1954～19627(73)0.78(8.11)

后期沃倫法院1963～196916(113)2.29(16.14)

伯格法院1969～198632(309)1.88(18.18)

早期倫奎斯特法院1986～19947(85)0.78(10.63)

后期倫奎斯特法院1995～200333(43)3.67(4.78)

根據ThomasM.Keck,TheMostActivistSupremeCourtinHistory:theRoadtoModernJudicialConservatism,（Chicago:UniversityofChicagoPress,2004）,書表2.1和2.2合并而成，pp.40～41。

四、人民主權與法治的張力

隨著司法能動的加強，美國朝野對最高法院的批評越來越多，調門也越來越高。20世紀70年代以后，通常是最高法院支持者的美國知識精英，開始分化，對最高法院作用的社會共識不復存在。在經歷了20世紀60年代的“權利革命”和80年代的“里根革命”之后，美國的法律界和知識界從來沒有像今天這樣，對最高法院司法作用的認識有如此尖銳的對立和分歧。

針對一些自由派大法官繼續沃倫法院的事業，右翼批評家大聲疾呼“帝王司法”的到來。哈佛大學著名教授格拉澤指出，“法院現在真正改變了自己在美國生活中的作用。……（它們）比以往更為強大……（它們）違背人民的意志，進入到人民生活中，其深入程度超過了美國歷史上的其他時候。”【注釋】NathanGlazer,“TowardsanImperialJudiciary”,PublicInterest,Fall1975,106.有趣的是，這實際上是借用自由派歷史學家亞瑟?施萊辛格（ArthurSchlesinger,Jr.）的概念。針對共和黨總統尼克松政府的大權獨攬，“無法無天”，他有感而發，撰寫了《帝王總統》（TheImperialPresidency）一書，指出了美國三權分立政府中執法權獨大的發展趨勢，并對美國民主制的未來表示憂慮。但在保守派看來，真正的“帝王”在最高法院而非白宮，自由派大法官掌控的最高法院才是美國民主制的最大威脅。【注尾】如果說，1960～1970年代是政治保守派詛咒沃倫法院是“超級立法者”和“帝王司法”，那末，到了1990年代，則該輪到政治自由派詛咒和擔憂了。

當保守派大法官開始得勢，將司法能動“挪用”于保守的目的時，自由派法律精英則公開表示，“我鄙視現在的最高法院，對其好斗、任性、集權的行為感到厭惡”。【注釋】麥克洛斯基：前引書，第282頁。【注尾】一時間，某些激進的左翼和右翼學者，都以民主為由，開始質疑司法審查的必要性。有趣的是，出于不同的目標，兩派學者在批評最高法院司法能動問題上卻形成了罕見的共識。對左派學者圖施奈特（MarkTushnet）來說，就是要讓公眾“更直接和更公開地參與憲法法的塑造”，最終用這一“民粹憲法法”（populistconstitutionallaw）來替代不民主的司法審查。奇怪的是，右翼學者格拉利亞（LinoGraglia）曾經把圖施奈特描述為“自詡的馬克思主義者”，這次他卻贊揚圖施奈特限制司法審查的觀點，并從州權的角度加以闡述。“廢除司法審查，將基本社會政策問題的決定權交回給各州的民眾，是我們能夠讓國家回到政治和社會健康軌道的不二法門。”【注釋】參見MarkKozlowski,TheMythoftheImperialJudiciary:WhytheRightisWrongabouttheCourts,N.Y.:NewYorkUniversityPress,2003,pp.12～13.【注尾】

在批評最高法院的合唱聲中，雖然不時地回蕩著這類廢除司法審查的聲音，但是，這種聲音唯一的作用是喚起人們對最高法院作用的注意，根本不可能動搖已經制度化了、并且根植于美國民間法律信仰之中的司法審查制度。與歷史上批評最高法院的言行相比，這些批評簡直就是小巫見大巫。因為在過去的200多年里，美國最高法院雖然有著顯赫的歷史，但對它的批評甚至攻擊，特別是在一些歷史的緊要關頭，從來沒有一刻停止過。在最高法院的歷史中，榮耀和指責甚至可以說是形影相伴。因為最高法院的判決往往是在兩種重大利益或基本價值之間進行取舍，失敗的一方不是哭訴不公，就是充滿怨恨。針對馬歇爾擴大聯邦權力的判決，托馬斯?杰斐遜總統曾經指責馬歇爾法院的法官是在偷偷地瓦解美國憲政大廈的“工兵和坑道工”；針對坦尼內戰期間維護個人自由的做法，美國北方輿論大罵他是“南方奴隸制老不死的代言人”；針對休斯法院阻礙“新政”立法的企圖，羅斯福的支持者以“九老院”相譏；針對沃倫法院消除學校種族隔離的判決，美國南方各州發起彈劾沃倫的群眾運動。

今天，不論是自由派，還是保守派，他們都是打著民意和民主的招牌進行批評。總結起來，他們所有的反對都建立在一個共同的前提上，即最高法院通過司法審查，把手伸得太長了，侵入了政府政治的權力領域，損害了民主的原則。當年杰斐遜擔心“把法官看作是所有憲法問題的最終仲裁者，將會把我們置于寡頭政治的專制之下”，可以說是他們內心的真實寫照。【注釋】ArchibaldCox,p.56.【注尾】當然，歷史證明，杰斐遜所擔心的這一最壞的結果并沒有出現，但是，司法審查的反民主性質（假定民選的立法機構和執法首腦代表了多數民意），卻是一個需要說明的問題。

首先需要指出的是，最高法院否決國會立法的司法審查在數量上非常有限。雖然最高法院審理了數千個案件，其中很大一部分屬于是否合乎憲法的大案要案，但是，到2003年為止，被最高法院全部或部分否決的國會立法共計178個，其中19世紀只有23個，20世紀則達到了135個。【注釋】ThomasM.Keck,p.40.【注尾】

其次，最高法院也很少推翻自己從前的裁決。在行使司法審查權的過程中，最高法院的歷史實踐逐漸確立了一門獨立的部門法——憲法法。它不僅有自己的司法原則，而且積累了眾多的先例。普通法遵從先例的傳統，保證了憲法法的連續性和完整性。在1810～1995年的185年時間里，最高法院一共只推翻了168個司法先例，比被它們否決的國會立法略多一些。【注釋】LeeEpstein&others,eds.,TheSupremeCourtCompendium:Data,Decisions,andDevelopment,2nd,Washington,D.C.:C.Q,1996,pp.175～189.【注尾】從表面看，遵從先例限制了最高法院司法權的使用范圍和對象，但卻大大有助于最高法院威望的獲得與鞏固。在民眾眼里，最高法院不同于其他政府部門的偉大之處在于，大法官們不像政客那樣隨波逐流，除了法律之外，他們不對任何人負責。這一超然地位使他們有可能超越眼前的權宜之爭而關注于基本的價值和長遠的目標。為了超然物外，維護自己的權威，最高法院在憲法實踐中積累了一系列回避棘手問題的招數。

當執法或立法部門的憲法判斷受到極其有限的挑戰時，最高法院自有一套應對辦法，比如設法回避。如果回避不了的話，也設法讓自己的判決留有余地。美國行政法專家安德森（WilliamAndersen）教授指出，“由司法部門創造出來的一系列原則減少了原告的數量以及可訴訟問題的范圍。而且，最高法院的司法管轄權限幾乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能夠回避問題。甚至在它受理了某個案件時，可能的話，其基本的行事方式幾乎總是把案件置于非憲法基礎上加以考慮。最后，即使最高法院直面問題，拒絕執法或立法部門的解釋，法院的判決也可能是以這樣的方式做出的——它允許其他政府部門以其他替代的途徑來實現其目標。”【注釋】威廉?安德森：《美國政府監管的憲法基礎》（任東來譯），《南京大學學報》，2005年，第4期。【注尾】

如果考慮到這些因素，讓很多人困惑不已的那個“反多數難題”（countermajoritariandifficultyorcountermajoritarianism），并不像它表面所反映的那樣可怕。【注釋】這一命題是AlexanderBickel在其美國憲法學名著TheLeastDangerousBranch:TheSupremeCourtattheBarofPolitics,2ndeditionwithanewforewordbyHarryH.Wellington,(NewHaven:YaleUniversityPress,1986)中提出并加以闡述的。【注尾】在歷史上，對最高法院某些裁決的聲嘶力竭的批評，固然是因為這些極為有限的憲法訴訟均為大案要案，同時也是特定利益集團為了政治需要和爭取輿論發出的不無夸張的哭訴。

實際上，“反多數難題”本身就值得質疑。因為，美國獨特的聯邦制結構，使“多數”的含義只有相對的意義，而無絕對的價值。先看執法部門的“多數”支持。美國總統大選的投票率一般在50%左右，只要獲得了其中一半的選票，也就是贏得全國四分之一合格選民的支持，就可以當選。此外，由于美國總統選舉采取選舉人團的設計，因此，還會出現2000年總統大選那樣的“少數票”總統。如果最高法院否決了布什第一屆政府的某項政策規章，這究竟算不算反多數？

再看立法部門的“多數”支持。美國國會議員選舉的投票率比總統大選更低，基本在30%上下。因此，他們完全靠相對多數當選。更重要的是，美國國會參議院議員不是按人口比例公平產生，而是以州為單位產生。結果，每個參議員所代議的人數極為不均。康涅狄格州的兩個聯邦參議員代表了340萬人口，而它的鄰州紐約的兩位聯邦參議員則代表了1,900萬人口，兩者所代表的人口比例差距是5.6比1。這還不是最糟糕的，最大的差距出現在人口最少的懷俄明和人口最多的加利福尼亞之間，這個比例是70比1。【注釋】美國著名政治學家羅伯特?達爾（RobertA.Dahl）在其新著《美國憲法有多民主？》(HowDemocraticistheAmericanConstitution?YaleUniversityPress,2001）一書中對美國政府的非民主性有著簡潔和有力的論述。【注尾】換句話說，就參議員代表性而言，70個加州人才抵得上1個懷俄明人。美國所有的立法都需要國會兩院通過，人口小州的參議員團結起來既可以阻撓代表“多數人”利益的立法通過，也可以促成代表“少數人”利益的立法通過。由這樣的立法部門通過的法律，未必全部能夠反映多數人的利益。

而且，由于美國選民通常不是嚴格地按黨派界限來投票，因此，白宮和國會往往會被不同黨派所控制。這一現象在第二次世界大戰后司空見慣，成為美國聯邦政治的常態。在1946～2000年間，一半以上的時間（每10年中有6年）白宮、國會眾議院和國會參議院是被不同黨派所控制，這樣一種分裂的政府使得“多數意志”含糊不清，很難確定。即使在立法和執法部門同時由一個黨派控制，而且假定它們代表了多數利益，最高法院的司法審查是否是反多數也需要進一步細致的分析。

20世紀40年代以后的司法審查對象，基本限制在前面所述的《腳注四》中的3類領域。在第一個基本權利領域中，《權利法案》的內容實際是把《獨立宣言》中3項天賦人權（生命、自由和追求幸福）具體化和憲法化，這些權利超越了多數人用選票決定的范圍，也就是后來的杰克遜大法官在“國旗致敬案”中所表達的思想——“個人對生命、自由、財產的權利，言論自由、信仰自由和結社自由的權利以及其他基本權利是不可以訴諸于投票的，它們不取決于任何選舉的結果。”【注釋】WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette,319US624,638(1943).【注尾】所以，這一領域的司法審查，基本上不存在所謂的“反多數難題”。當然，也有個別的例外，主要是涉及什么樣的權利算是“基本權利”。撕裂美國政治和社會的婦女墮胎權問題，就是因為婦女墮胎權是否屬于基本權利而爭論不休。

第二個領域是限制某些人平等地參與政治進程的立法；第三個領域是歧視某些弱勢社會群體的立法。這一部分的司法審查，爭議最大。贊成者認為，當一些人的政治權利無法通過民主程序有效保障時，司法的救濟是必要的。反對者卻認為，既然法院已經放棄了對少數人經濟權利的保障，那么對少數人政治權利的保障就顯得不合邏輯，因為很難證明政治權利就一定比經濟權利更重要。此外，這兩類立法基本上是各州和地方立法機構，而非聯邦國會。其多數的含義，也依然只有相對的意義。

再退一步講，假定最高法院極其有限的司法審查，嚴重地違背民意多數，美國也還是存在著校正這一反民主的司法能動的機制，也就是啟動憲法修正案來推翻最高法院的判決。第十一、第十四、第十六和第二十六條修正案就是如此。除了這些直接推翻最高法院的修正案外，其他一些修正案也都有保障民主的目的。據學者研究，27個修正案中，“21個可以說是對民主權利原則，或是對民主程序原則的認可。”【注釋】AlanCrimes,DemocracyandtheAmendmentstotheConstitution,Mass:LexingtonBook,1978,p.166.【注尾】

具有諷刺意味的是，美國司法權的突出，實際上與其上面的民主政治和下面的選舉制度的缺陷有關，是對它們的一種矯正。美國立法機構的選舉，基本是在特定選區內進行，由兩黨候選人爭奪一個席位。這樣一種“只有一個勝利者”（thefirstpastthepost）的制度決定了代表少數人的政治集團，不能夠像歐洲大陸流行的比例代表制—多黨制（proportionalrepresentation）那樣參與和影響政治進程。這意味著他們的利益將得不到充分的代表或表達，有時不得不求助于法院的特別保護。因為在后一種制度中，代表少數人利益的政黨，只要在一定范圍內獲得一定比例的選票，就可以在地方或中央的立法機構中獲得相應比例的議席。美國參議院的設立似乎為了保護少數，但這里更多是地理單位的少數而非階級單位的少數。【注釋】RobertA.Dahl,p.61.【注尾】

五、司法審查的歷史邏輯

在實踐中，雖然最高法院以司法審查的形式來反對多數、抵制民主的機會極為有限，但它畢竟存在。如果沖破對民主神話的迷思，我們就會發現，法律至上的憲政主義價值，既可以也應該超越多數統治的民主價值。美國200多年的憲政實踐歷史，已經證明了司法審查的合理性和必要性。

從根本上說，司法審查是一種獨特的憲法解釋，也就是讓法官來解釋憲法，并以此來衡量政府政治分支的所作所為是否合乎憲法。因此，這里的一個邏輯前提首先是憲法，而非政府擁有的絕對權威。

成文憲法的出現無疑是現代政治最偉大的制度創新。它將大多數人的意志以法律的形式固定下來，其理論基礎實際上是一種契約論和有限政府觀，這在《獨立宣言》中得到了最通俗的表達。“下面這些真理是不言而喻的：造物者創造了平等的個人，并賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人們才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，則來自被統治者的同意。任何形式的政府，只要破壞上述目的，人民就有權利改變或廢除它，并建立新政府；新政府賴以奠基的原則，得以組織權力的方式，都要最大可能地增進民眾的安全和幸福。”【注釋】《獨立宣言》（任東來譯），載任東來等：《美國憲政憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，北京?中國法制出版社，2004年版，第507頁。【注尾】據此起草的美國憲法有兩個基本功能：確定政府的權力結構和來源，確定某些不受侵害、需要保護的個人基本權利和自由。

任何一個以憲法為基礎的政府，本質上都是一個有限政府，這與“朕即國家”的專制政體根本不同。后者因為政府的權力沒有任何限制，可以為所欲為，根本不需要憲法，即使有憲法，通常也無須解釋。但作為有限政府，其實踐和操作憲法時，各級政府之間、以及同級政府的各部門之間，政府權力（公權）的行使和個人權利（私權）的保護之間，必然存在著某種張力。首先是憲法規范和現實世界之間的張力。不管憲法內容制定得多么詳盡，也不可能將權力之間、公權與私權之間的邊界劃分得涇渭分明，特別是當社會發展帶來新的權力和利益分配的時候。其次是文字本身的張力。不管憲法文本修飾得多么精確，也不可能不產生理解上的差異，特別是隨著世代的交替和文化的更新，人們對同樣的文字常常會有不同的理解。

這兩個問題在美國尤為突出。因為美國的憲法既簡潔又古老，簡潔帶來了理解的歧異以及進行相應解釋的必要，古老又意味著與時展有一定的差距。因此，在維持現有憲法的條件下，要解決現實發展和文字理解所帶來的張力，有兩種解決途徑：一是通過憲法的修正案，二是通過對憲法原有條款的新解釋，或曰“舊瓶裝新酒。”由于美國系聯邦制政體，修憲的難度極大，不能像很多單一制國家那樣，可以完全依照民主的原則公投公決。因此，比較可行的辦法是第二種“舊瓶裝新酒”的途徑，也就是賦予憲法原有條款以新解釋。

接下來的問題便是，誰來解釋憲法。就一般的理解而言，法律中“誰制定、誰解釋”的原則似乎很科學，因為沒有人比制定者本人對法律有更好的理解。但這一原則有一個重大的弊端。當某項法律受到外來質疑時，法律的制定者無疑會朝最有利于自己的方面來解釋，這難免有集運動員與裁判員于一身之嫌。通常情形下，它意味著質疑和挑戰法律的一方，無論是團體還是個人，將永無成功之時。久而久之，也就不會有“傻冒”費時費力，徒勞地挑戰法律的正當性。當立法者永遠正確的時候，可能就意味著離“多數人暴政”不遠了。

另外，“誰制定、誰解釋”的原則涉及到憲法時，往往很難操作。通常，當憲法有關條款需要新的解釋以適應新的現實時，距離制憲立憲可能已有一代人或幾代人的時間了，最初的制憲者活著的已經不多，即使有足夠多的立憲者還活著，他們也未必形成一致的解釋，因為作為眾多利益集團談判妥協的產物，一些憲法條款，在美國往往是那些最有生命力的條款，體現出復雜的模糊性和開放性。1873年的“屠宰場組案”就是最好的例證。該案裁決時，距離憲法第十四條修正案批準才幾年，就已經出現了莫衷一是的解釋。

不能由制憲者自己來解釋，退而求次之，可以由民選的政治機構，也就是體現人民主權的立法機構以及受人民委托的執法機構來解釋憲法。與很多人的理解相反，實際上，美國政府幾乎無時無刻不在如此行事。在討論美國現代生活中無所不在的政府監管時，安德森教授道出了其中的奧秘。美國政府從憲法中發現許多默許權力（impliedpowers），“用來支持今天聯邦政府范圍廣泛的活動領域——從公民權利到環境控制。……從一開始，立法和執法部門同樣有權力和義務來決定各自憲法權限的邊界。幾乎日復一日，執法和立法部門對其自身憲法權限范圍的認定都是最終的決定，因為這些認定沒有受到挑戰。可以肯定，在內部對有關問題的辯論中，總是存在著一些針對可疑的權力行使的挑戰。不過，最后總可以達成一些共識，通常爭論也就此結束。”【注釋】安德森：《美國政府監管的憲法基礎》，《南京大學學報》，2005年，第4期。【注尾】

也就是說，立法和執法部門都在以自己的方式理解和執行憲法。立法者是根據他所理解憲法的來制定法律，比如美國建國初期國會立法建立合眾國銀行；執法者也是根據他所理解的憲法來采取行動，比如內戰期間林肯總統停止人身保護權；各州也是根據它所理解的憲法來制定州法，比如19世紀初紐約州的汽船壟斷法。如果這些部門的理解與其他部門或個體對憲法的理解相互一致，也就平安無事，皆大歡喜。通常情況下，執法和立法部門不會“執（立）法犯（憲）法”。如果沒有憲法訴訟，它們對憲法的理解被認為是最終的和正確的。

但在極少數的情況下，由于各方的利益考慮不同，執法和立法部門對憲法的這些解釋并非相互一致，而是相互沖突。那么，在此情形下，誰作為最后的仲裁者來解決這些沖突？如果按照議會至上的原則，應該是行政首腦服從國會，地方服從中央，但是，美國憲法所確定并不是一個議會制政府，更不是一個單一制國家，而是一個權力極其分散的聯邦政體。聯邦和州各自保有自己的權力，而且聯邦的權力是逐一列舉明示的，相當有限。另外，聯邦權力本身又分散在立法、執法和司法之間。

在立憲建國之初，究竟那個部門對憲法擁有最終的解釋權并不明確。在“馬伯里案”之前，為了反對約翰?亞當斯政府壓制言論自由的立法，杰斐遜和詹姆斯?麥迪遜通過《弗吉尼亞決議案》和《肯塔基決議案》，提出了州可以根據自己的憲法理解，來否定國會立法的“聯邦立法令廢止權”（nullification）理論，并且為后來南部州權政治家約翰?卡爾霍恩所繼承。在1832年否決國會延長合眾國銀行法時，安德魯?杰克遜總統公開挑戰了司法審查原則。“國會、執法部門和最高法院都必須按自己對憲法的理解來行使各自的職責。在宣誓效忠憲法時，所有聯邦官員效忠的是他所理解的憲法，而不是其他人所理解的憲法。……對于國會來說，最高法院（對憲法）的意見并不比國會自己的意見具有更高的權威，反過來也是如此。”【注釋】王希：《原則與妥協》，第193頁。【注尾】

既然總統有自己的“憲法”，那么也就很難否認各州也可以有自己的“聯邦憲法。”在1832年11月下旬，南卡羅來納州議會召開全州代表大會，通過了一項《聯邦法令廢止權公告》，宣布國會通過的新關稅法“未經合眾國憲法授權，……因而無效，對本州及本州官員和公民均不構成法律，亦不具有約束力。”【注釋】mager,ed.,TheDocumentsofAmericanHistory(N.J.:PrenticeHall,Inc.,1973),Vol.1,pp.261～262.【注尾】對此，杰克遜卻不敢茍同，他明確指出，“對于國會立法是否違憲，有兩種判定途徑：其一是訴諸司法機關；二是訴諸人民與諸州。”【注釋】“JacksonsProclamationonthePeopleoftheSouthCarolina,Dec.10,1832,”Commagersbook,p.263.【注尾】顯然，他反對的是單個州的審查權，而不反對“諸州”。

然而，后來美國憲政史的發展，卻沒有按照杰斐遜、杰克遜這樣的民主派希望的方向發展，而是朝著確認和鞏固最高法院司法審查權的方向發展。究其原因，司法審查制度得以確立和鞏固，首先是與美國聯邦憲法本身有聯系。在1787年費城制憲會議上，以法律人為主體的會議代表更多的是把憲法當作一個法律文件而不僅僅是新國家的政治宣言來制定，這就為法官釋法留下了必要的空間。憲法第三條賦予了最高法院在事關憲法及聯邦法律問題上的管轄權，同時，憲法的第六條又規定，憲法及聯邦法律為“國內最高法律。”這兩點結合起來，似乎可以看作是最高法院司法審查權的憲法根據。因為憲法至高無上，又因為最高法院的管轄權必然涉及到法律及憲法的解釋，那么憲法的至高無上性也就賦予了管轄法律及憲法爭議的最高法院一種釋法權威，其對憲法的解釋雖然不能被看作是最終的，但至少是有權威性的。

雖然有個別制憲者如亞歷山大?漢密爾頓，論述了最高法院的司法審查權【注釋】在《聯邦黨人文集》第78篇中，制憲先賢漢密爾頓精辟地指出，“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責。而憲法事實上是，亦應被法官看作是根本大法，所以對于憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院，如果二者之間出現不可調和的分歧，自以效力及作用較大之法為準，亦即：憲法與法律相較，以憲法為準。”在漢密爾頓看來，立法機關必須受到一定的限制和約束，“此類限制須通過法院執行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。”漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》（程逢如等譯），北京?商務印書館，1980年版，第391～393頁。【注尾】，但是，這顯然不是多數制憲者的看法。因此，要把自己解釋憲法的權威性進一步提升到有終極拍板的權限，最高法院還必須審時度勢，通過一個漸進的過程，不僅讓政府其他部門，而且還要能夠讓多數民眾接受和信服自己的所作所為利國利民，最終確定自己的終極憲法權威。

應該說，在這一過程中，馬歇爾等大法官展示了高超的司法智慧和技巧，他們像對待普通法律那樣來解釋憲法，進而發展出法官有最終權威的憲法法。同樣不容忽視的是，美國民眾的法律素養，特別是相信法官具有某種超然地位的英國普通法傳統，也有助于最高法院作為憲法最終解釋者的地位的確立。當然，這一地位的確立并非一帆風順，期間經歷了“斯科特案”這樣的司法滑鐵盧，羅斯福“法院填塞計劃”這樣的危機。顯然，這樣一種制度能夠頑強且長久地生存下來，在相當程度上是社會的自發選擇，有其歷史的合理性。不過，一個基本的經驗就是最高法院超越政治渾水，盡可能地保持超然中立的態度，拒絕無所不在的權力誘惑，忠實于法律特別是憲法。毫無疑問，法官作為社會中的人，法院作為人類理性的一種制度選擇，不可能不受到時代潮流和民情輿論的影響和制約，但是，正如考克斯在評論國家安全與言論自由之間的張力時所云，“司法鐘擺也在來回擺動，但其擺動的幅度和弧度則要遠遠小于公眾和立法部門的意見。”【注釋】Cox,p.226.【注尾】