外資并購中國家安全審查制度研究論文

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摘要：我國對外資并購的監管政策正處于不斷變化和調整過程中，從最初的放任自流、限制、鼓勵到現在逐步規范、監管的過程。但由于我國現行法律關于安全審查的規定相對簡單、缺乏系統性和可操作性；加之，行業審查和反壟斷審查不能代替國家安全審查，因此，健全我國外資并購國家安全審查制度頗具意義。建議我國成立類似于壟斷委員會的國家安全審查委員會專門處理外資并購的國家安全審查問題，并從審查對象、審查標準、審查機關、審查程序、救濟途徑等方面完善國家安全審查制度。

關鍵詞：外資并購國家安全審查經濟安全審查

20世紀90年代以來，世界跨國直接投資（FDI）迅猛增長。據聯合國貿發會議（UNCTAD）歷年《世界投資報告》統計，全球吸引FDI連續第5年呈增長態勢。2007年全球FDI增長30%達18330億美元，超過2000年的高峰，全球跨境并購仍然是2007年吸收FDI增長的主要原因【1】。2007年，在吸引外國綠地投資項目的數量方面，中國以1176個項目排在第一位【2】。2008年，因受美國次貸危機影響而產生金融市場動蕩以及世界經濟下滑，發達國家貨幣和債務市場的流動性產生危機，并購活動受到嚴重影響。根據貿發會議對世界投資的預期，中期內FDI仍呈增長趨勢，但跨國公司投資計劃將比2007年更為謹慎【3】。

在經濟全球化的今天，外資并購作為最主要的國際投資方式對我國經濟發展的影響日益顯著，作為一把“雙刃劍”，它在促進我國經濟發展的同時也可能危及我國經濟安全乃至國家安全。盡管我國《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱《并購規定》）中涉及“經濟安全審查”，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）也提出對外資進行“國家安全審查”，此外，《指導外商投資方向暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）和《外商投資指導目錄》（以下簡稱《指導目錄》）對外資并購的產業準入進行比較合理地調控【4】，但總體而言現行法律關于國家安全審查的規定相對簡單，缺乏系統性與可操作性，加之，行業準入審查和反壟斷審查并不能替代國家安全審查。因此，健全我國外資并購的國家安全審查制度便顯得重要而迫切。筆者謹就健全我國外資并購的國家安全審查制度發表一些粗淺的看法。

一、我國外資并購的現狀、規定及并購案引出國家安全的思考

（一）我國外資并購的現狀及法律規定

改革開放以來，我國經濟迅速穩定增長，巨大的市場、廉價的成本、寬松的政策以及日益完善的法律體系，并購（M&A）【5】在外國直接投資中所占比重越來越大【6】。然而，在2002年以前我國基本上對外資并購持謹慎態度，采取嚴格的審核制度。之后，隨著我國外資并購法律制度的不斷完善以及外資并購市場的開放，2002年《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》、《合格境外投資者境內證券投資管理暫行辦法》的頒布，A股市場的大門被打開，2005年、2006年掀起了外資并購的浪潮。2006年中國商務部和證監會等五部門頒布《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，開放外資作為戰略投資者直接投資A股市場的大門，而后頒布的《并購規定》中首次確認換股并購（ShareSwap）的交易模式,為外資并購境內企業擴寬了渠道和手段。

作為我國規范外商投資準入行業最具有可操作性的法律，1995年頒布的《指導目錄》，歷經了1997、2001、2004、2007四次修訂，反映了我國利用外資的目標與方式的變化。其中《指導目錄（2007年修訂）》反映中國利用外資方式的變化：鼓勵類條目數量大幅增加；服務業對外開放進一步擴大；調整單純鼓勵出口的導向政策；對部分涉及國家經濟安全的戰略性和敏感性行業持謹慎開放的態度，以維護國家經濟安全。

近年來，外資并購境內企業的特點日益明顯：斬首式并購【7】、控股性并購加強、行業性并購、并購主體具有市場優勢的跨國企業明顯增加。外資并購過程中，許多知名民族品牌的消失、國家資產的流失以及外資行業壟斷的威脅，人們日益關注外資并購國內優質企業可能導致行業壟斷以及危及民族經濟發展問題。不少人擔心外資的惡意并購對國家經濟安全的影響，提議建立類似美國、加拿大等國的外資并購審查機制，特別是國家安全審查方面。

2006年，國家六部委修訂的《并購規定》第12條【8】，2008年8月1日施行的《反壟斷法》第31條【9】，設置了類似于美國所謂的“艾克森—弗洛瑞奧條款”（Exon-Florioprovision）【10】的關于“國家安全審查”的規定，體現了我國開始對外資并購中國家安全問題的關注與重視。

（二）外資并購案引出國家安全審查法律問題的思考

中國作為消費型大國的特點及經濟持續強勢，日趨成熟的法律環境，吸引了跨國機構的逐利目光。2005年起，國際并購大腕們從容不迫地收購我們的金融保險、商業服務、消費品、基礎材料、機械以及食品酒類等領域的優良或不良資產，部分產業已出現被外資壟斷的傾向。其中，凱雷收購徐州工程機械集團案和索尼收購成都索貝案引起了社會對外資并購相關問題的研究，特別是對外資并購是否需要進行國家安全審查的探討。

1、凱雷收購徐州工程機械集團案【11】、索尼收購成都索貝案【12】及引發法律思考

2005年10月25日，徐工集團與凱雷徐工機械實業有限公司（以下簡稱凱雷徐工）簽訂《股權買賣和股本認購協議》與《合資合同》，股權轉讓及增資完成后，凱雷徐工將持有徐工機械85%的股權。該方案在向商務部報批過程中，凱雷針對中國機械行業龍頭企業發動的“斬首”行動引起中國財經界的警覺【13】。迄今為止該并購方案尚未通過商務部的審批，凱雷并購徐工案也成為外資并購政策的一個風向標。【14】

該案引起國人對幾個問題的關注：第一、凱雷并購徐工的價格是否為最優價格，競價高是否是最佳并購方案？第二、凱雷并購徐工的價格是否有賤賣國有資產之嫌？第三、徐工賣給財務投資者對徐工的未來發展是否有利？第四、裝備制造業是為其他行業提供母機和裝備的產業，在某種意義上，裝備制造業的發展直接決定了國民經濟其他行業的現代化水平。徐工機械作為外國工程機械的龍頭企業，如果被凱雷控股，是否會威脅裝備制造業的產業安全？

相較徐工并購案而言，2003年商務部批準的索尼收購成都索貝的方案【15】，此次收購的成功引起以行業內的質疑和擔憂，因為該案已經對中國的廣電產業帶來實質上的隱患，涉及我國產業安全問題。理由如下：⑴產業安全問題。索尼收購索貝的意圖，顯然是因為我國企業非線性技術的發展對其技術優勢地位的巨大沖擊。收購后索尼可以通過經營決策來限制索貝該技術的發展，同時也可以遏制擁有類似技術的其他中國企業的發展，維護自己的優勢地位。⑵信息安全問題。廣電產業是關系到國家信息安全的領域，如果這個領域的設備和集成服務完全被外國廠商壟斷，那么對中國廣電事業的健康發展將帶來隱患。

從法律角度思考，此類問題可歸結為：“產業安全”是否關系到“國家經濟安全”？我國是否需要對外資并購進行國家安全審查？對外資并購的“安全”審查究竟是“經濟安全”還是“國家安全”？外資并購審查和反壟斷審查能夠替代國家安全審查呢？

2、關于“國家安全”、“國家經濟安全”的涵義的解讀

《并購規定》第12條中出現了“國家經濟安全”的術語，《反壟斷法》第31條中出現了“國家安全”的術語，而學術界大多數將外資并購的安全審查解讀為經濟安全審查。

“經濟安全”的概念最早源于1980年日本《國家綜合安全報告》。國家經濟安全歸納成國家的經濟發展、經濟利益不受外國和國際威脅的一種狀態，可從內部機制和外部環境兩個方面把握。從內部機制而言，國內要有一個良性的經濟運行機制，能夠保證國民經濟健康有效地運行，杜絕發生經濟崩潰的危險；從外部環境看，能夠保證本國的經濟運行過程不受來自其他國家和地區的相關組織力量的威脅與控制，并且有抵御國際經濟危機和金融風險沖擊等方面的能力。簡言之，國家經濟安全應是指國家經濟領域中重大的經濟利益不受威脅和侵犯的狀態。【16】相較而言，“國家安全”是一個更廣泛的概念，既包括傳統的國防、軍事安全，也包括國家經濟安全、文化安全。

據此，產業安全應包含在國家經濟安全的范圍內，而國家經濟安全作為國家安全的分支，故產業安全也包含在國家安全的范圍內。從保護國家安全與有效利用外資的角度，筆者認為應該對兩者進行區分以及準確界定。《并購規定》中“國家經濟安全”的應從更廣泛的意義上去考慮，不僅僅限于經濟安全，在審查時可以將國防、軍事安全的考量因素納入國家安全的范圍。因此，根據立法目的將其解釋為國家安全更有利于我們準確判斷。

3、設立國家安全審查制度的爭議及我見

各界對外資并購境內企業能否威脅國家安全，是否應當設立國家安全審查制度尚存在爭議。反對者主張無須單獨設立國家安全審查制度，認為很多人持有的“泛國家經濟安全論”就是矯枉過正的典型，歸納起來理由如下：（1）外資并購境內企業后會受中國法律的約束以及中國政府管理，并不會威脅中國經濟安全更別論國家安全；（2）如果通過并購，外資形成壟斷，可以通過反壟斷法加以約束；（3）如果片面強調國家安全審查，則不利于積極有效地利用外資。【17】

筆者認為，以上觀點實質上混淆了反壟斷審查與國家安全審查兩種制度的理論基礎、目的以及價值取向。雖然針對外商的國家安全審查與反壟斷審查實質上都對外資進行某種程度的限制，但國家安全審查的理論基礎是國家主權原則，立法目的是為了保護國家的產業安全、經濟安全及國土安全；而反壟斷審查的理論基礎是政府對“市場失靈”的干預，立法目的是規制壟斷和保護競爭，無法約束那些并未破壞公平競爭秩序卻危害國家安全的行為。如外資并購境內企業后，減少對被并購企業研發部門的投入，削弱被并購企業的自主創新能力，對被并購企業的品牌進行雪藏等，這些為政府無權涉足的方面【18】。尤其是對于境內關系國計民生或是對國防有影響的重要行業龍頭企業，一旦被外資企業控制，極有可能威脅國家經濟安全【19】。但是，無論是在外資并購過程中還是在并購成功后的經營過程中，只要外資企業沒有實施不正當競爭行為也沒有違反《反壟斷法》的相關規定，那么，即便存在危及行業安全和國家安全的可能性，我們也無法依據《反壟斷法》及《反不正當競爭法》對此加以審查與監控，從而形成法律監管的空白地帶。因此，無論是出于法律完善的要求還是實踐需要的考量，我國健全外資并購國家安全審查機制具有必要性與緊迫性。

二、我國外資并購的國家安全審查制度的現狀及缺陷

（一）我國外資并購國家安全審查制度的演變及發展

隨著對外開放的深入，中國逐步融入經濟全球化的進程，對外資并購的監管政策也處于不斷變化和調整過程中。二十世紀九十年代初期“中策現象”【20】出現時，中國對外資并購的監管基本上處于放任自流的狀態；二十世紀九十年代中期中國第一次外資并購達到高潮，特別是在經歷了“北旅并購案”和“江鈴并購案”后，中國對外資并購采取了限制或禁止的政策；中國加入WTO后，考慮到入世承諾以及中國經濟發展的需要，中國對外資并購采取了鼓勵政策；近兩年來，隨著外資并購的不斷增加，外資并購對中國經濟的影響逐步加大，中國開始逐步對外資并購進行規范。從總體上看，中國對外資并購的監管經歷了一個從放任自流、限制、鼓勵到規范的過程。

針對社會中普遍存在的關于外資斬首并購和產業安全的擔憂，特別是“凱雷并購徐工案”引發的國家經濟安全討論，國家相關部委在悄無聲息中確立了“國家經濟安全”的審查原則。

在商務部審批徐工并購案懸而未決的情況下，國務院于2006年2月下發的《國務院關于加快振興裝備制造業的若干意見》規定【21】，某種程度上表明了政府對可能涉及國家安全的重要行業的保護立場。

2006年8月的《并購規定》第12條第1款對“涉及國家經濟安全應該向商務局進行申報”的措詞相較于2003年4月12日施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》第19條第2款“影響國家經濟安全的，商務部可以要求外國投資者做出報告”的措辭，由任意申報到強制申報的轉變體現了我國立法對國家經濟安全的重視。而第2款的規定表明了商務部對可能存在的影響國家經濟安全因素的外資并購享有審查權。

2006年11月，國家發改委《利用外資“十一五”規劃》，明確提出“加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業重點企業的審查和監管，確保對關系國家安全和國計民生的戰略行業、重點企業的控制力和發展主導權。”

2007年1月，國務院國資委《關于企業國有產權有關事項的通知》，對于外資并購方作出了“受讓方的受讓行為不得違反國家經濟安全方面的限制性或禁止性規定”。

2008年8月1日起施行的《反壟斷法》第31條：“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”

至此，“國家安全”的立法由部門規章上升到了全國法律層面的高度，在現今的經濟全球化背景下，中國立法部門日益關注國家安全問題。

（二）我國外資并購國家安全審查制度的缺陷

盡管政府高度重視外資并購，出臺了一系列涉及多個行業領域的法律法規，但仍存在法律制度上的缺陷。

1、缺乏完整的法律法規體系。

我國關于外資并購方面的監管法律體系及戰略意圖不清晰，政策搖擺幅度大，主要表現在以下幾方面：1、沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，外資并購立法在不同效力層次與和規制領域上必然缺乏相互配合，缺乏體系性，并經常出現法律規范的相互沖突和無法可依的狀況。2、外資并購立法層次低，缺乏權威性。在涉及外資并購的法律法規中，除了《反壟斷法》、《公司法》、《證券法》是國家立法機構頒布的以外，其余大多數是各個部委以“條例”、“實施細則”、“辦法”、“規定”等名稱出現的行政性法規、政府規章。3、政策不確定性大，朝令夕改。

2、缺乏風險防范意識。

外資并購風險來自三個方面：資產造假、資產流失問題；產品、服務壟斷問題；外資之間在中國境內的激烈競爭給中國產業造成損害。保證本國經濟安全是引進外資不可逾越的前提。確保國家經濟需要建立起完備的風險預警體系，應包括反不正當競爭競爭法律體系、反壟斷法律體系和國家經濟安全許可認證體系。

3、缺乏具體可操作的實施細則。

外資并購的相關法律規則可操作性不強，特別是國家安全審查的實施規則的缺失，不利于對外資并購中的負面效果的制約。

我國對外資并購的安全審查尚不夠全面，由于行業準入審查和反壟斷審查并不能替代國家安全審查，現行的行業準入審查和反壟斷審查最多只是對國家經濟安全方面的審查，對外資并購的審查應當對廣泛的國家安全，包括國防、軍事安全進行審查。我國已經意識到了“行業安全”、“國家經濟安全”、“國家安全”的區別以及在外資引進方面的不同價值取向，并在《反壟斷法》中加以規定。但在《反壟斷法》中“國家安全”的規定僅僅是概念的提出，尚未規定具體的實施細則，亟待健全和完善。

三、健全我國外資并購中安全審查制度的意見和建議

（一）確定外資并購中國家安全審查制度的價值取向

不可否認的是，各國對外資并購本國企業行為進行規范和監管的程度取決于該國在外資并購問題上的價值取向，此價值取向通常根據本國經濟和社會情況的特殊性以及不同時期的不同側重而有所變化。盡管各國具體做法有所差異，但總的趨勢是，各國都承認與允許跨國并購，在鼓勵和支持外資并購國內企業的同時，為了維護本國的經濟主權的獨立性，防止本國經濟對外資的過度依賴，各國對外資并購采取謹慎的態度，對外資進入的行業加以一定限制。

在確定我國有關外資并購的立法價值取向時，既要借鑒國外先進立法經驗，又要考慮我國的實際經濟狀況以及外資并購的特殊影響。主要考慮兩個因素，一是外資作為重要的國際私人直接投資，在我國已經大量出現，給我國帶來積極影響；二是我國經濟發育尚未成熟，企業的生存和競爭能力還相對較弱，民族工業還需適當保護。假如全面地開放我國的資本市場，無限制無選擇地引進外資，將會影響我國產業結構的調整，危及行業安全乃至國家經濟安全，這是個不容忽略和回避的事實。因此，目前階段應該綜合考慮各方面因素，審慎對待外資并購這種投資方式。

1、允許和鼓勵外資并購我國企業

我國在立法取向上應該允許與鼓勵外資并購我國企業。究其原因，在經濟全球化、資本國際化的今天，允許和鼓勵外資并購作為各國的通行做法，有其重要意義。第一，外資并購有利于優化產業結構及國有經濟的戰略性調整；第二，外資并購不僅能夠給被并購企業帶來大量現金流量，而且有利于企業更新裝備，提高技術水平；第三，外資并購可以使國內企業更快地融入國際生產體系。被并購企業參與跨國公司的全球產業鏈，按照跨國公司的全球戰略充分發揮比較優勢，實現分工效益，更為重要的是能夠充分利用跨國公司在全球的營銷網絡、技術等資源拓展生存與發展空間。

允許和鼓勵外資并購是從其積極意義考慮，是經濟全球化的必然要求。

2、合理限制外資并購的范圍

允許和鼓勵外資并購并不表明對外資并購自由開放，允許與鼓勵外資并購應當有限度，以防止和消除因外資并購而產生的消極影響。總結各國通行做法，各國對外資并購基本上都有限制性要求。以美國為例，雖然對外資并購采取開放政策，但實際上，美國對可能造成其市場過度集中、導致限制競爭，危及或可能危及其國家經濟安全的并購是嚴厲禁止的。這些法律法規集中體現在《謝爾曼法》、《聯邦交易委員會法》以及《克萊頓法》等反壟斷法的適用上。此外，為了保證國家經濟安全，美國在某些行業領域限制外資進入。

從我國的實際情況出發，改革開放起步較晚，市場經濟體系還未建成，產業結構尚需進一步調整與完善，外資并購的負面效果可能導致產業結構的失衡。此外，我國民族工業起步晚，缺乏足夠的實力與跨國公司抗衡，外資的大肆入侵將不可避免地破壞民族工業的發展，甚至會造成毀滅性打擊。因此，只有對外資進行合理限制，才能夠更好地維護和發展良好的產業結構，保護民族工業，確保國家經濟安全和國防安全。可見，合理限制外資并購是克服其消極影響的必然要求。

（二）明確我國外資并購中安全審查制度的性質與定位

筆者認為，要健全我國外資并購中安全審查制度，必須首先在立法上解決以下問題：我們究竟應主張國家安全還是國家經濟安全，抑或產業安全？對這三者如何界定與區別？其意義何在？國家經濟安全與反壟斷是否合一？國家安全審查應采用何種模式？

關于國家安全、國家經濟安全及產業安全的界定，筆者在前文中已經進行了詳細論述。三者的本質均是國家利益，國家經濟安全是國家安全的分支，而產業安全應該歸屬于國家經濟安全。從邏輯角度考慮，國家安全作為屬概念，經濟安全、國防安全、文化安全作為種概念，若外資并購過程中涉及經濟安全外的其他種概念，而我國立法中并未囊括，屆時無論是擴大解釋還是將其他情況納入國際經濟安全范圍，一則違反邏輯關系，不符合法律確定性與可預見性的要求；二則不利于保護本國利益，真正實現國家安全審查的價值。

當然，我們在強調國家安全審查的同時，應該避免對國家安全審查期望過高，不能過于夸大國家安全審查的作用。我國外資并購的實踐中存在國有資產賤賣、稅收流失、不公平關聯交易、經濟壟斷行為、侵害被并購企業職工合法權益、民族品牌消失等問題，但這些現象的診治是多個法律部門的共同課題，需要完善國有資產管理法、稅法、公司法、反壟斷法、勞動法、知識產權法并加強其可操作性，把上述現象一概歸為外國投資帶來的“國家安全隱患”不大合理。

（三）健全我國外資并購安全審查具體制度的構想

為了妥善平衡外資利用與國家安全的關系，筆者建議我國成立類似于壟斷委員會的國家安全審查委員會專門處理外資并購的國家安全審查問題，并完善安全審查的相關規定。首先，根據我國經濟發展需要對《指導目錄》進行相應修改，為“國家安全”所涉及的戰略行業以及重點企業提供具體指引，避免行政裁量權的不當行使而對外資開放政策造成沖擊。其次，或在《并購規定》或通過專門立法將經濟審查機關、標準、期限、程序等重要因素予以明確，使其具有可操作性。

考慮到確定《指導目錄》中具體哪些行業屬于涉及國家安全的戰略行業，通常是從我國經濟發展水平以及國家發展戰略出發，涉及政策、政治、經濟、法律、科技等多方面。筆者在這里不加以論述，僅從法律角度就外資并購國家安全審查中涉及的重要因素加以探討，如審查對象、審查標準、審查機關、審查程序、救濟途徑。

1、明確界定外資并購國家安全審查的對象

關于外資并購安全審查的對象，最關鍵的是對外資的界定。各國普遍以投資者國籍的標準來區分，分別為設立地標準、資本來源地標準、實際控制主義標準。《并購規定》將外國投資者作了廣義的理解，包括外國投資者和外商投資企業，并對外國投資者的認定采取實際控制原則【22】。筆者認為，我國對投資者國籍判斷的標準以實際控制主義為主，兼顧設立地標準以及資本來源地標準。

外資并購主要是指外國投資者通過兼并或收購的形式而取得公司的控制權。兼并是指一公司企業將其他公司企業并入本企業，而使后者失去法人資格，即吸收合并，又稱“全部收購”；收購是指一個公司企業通過購買其他公司企業全部或部分資產或股權，以實現對該公司企業的控制，而被收購公司企業人具有獨立法律人格。【23】西方學者把企業兼并和收購簡稱為M&A（Merger&Acquisition），我國通常地將其譯為并購或購并、兼并、收購、合并、并購（購并）等詞語。《并購規定》在對“并購”行為進行闡述時，考慮到此前已經有立法對外國投資者兼并境內企業行為的規定，為了避免立法上的重復與沖突，僅對外資收購行為進行了約束。筆者認為，國家安全審查的并購行為應該包括兼并和收購兩種行為。

2、細化外資并購國家安全審查的標準

《并購規定》就我國對外資并購進行經濟安全審查的第一個標準就是，外國投資者進行的外資并購行為實際取得了被并購企業的控制權，但對于控制權的具體標準尚無規定。實踐中往往采取51%以上的絕對控股與不及51%的相對控股加以判斷。參照美國對“控股”的解釋：（1）實體主要財產的一部分或全部銷售、租賃、抵押或其他讓與；（2）實體的解散；（3）實體生產或研發設施的關閉或遷移；（4）解除或不履行該實體的合同；（5）就前面四項中的事物修改實體的組織大或組成協議。筆者認為我國對控制權的解釋存在明顯缺陷，過于籠統簡單。

根據美國、加拿大等國對外資并購國家安全審查的相關規定，均采取了列舉的方式對國家安全的標準加以闡述。筆者認為我國的國家安全審查標準宜采取列舉的方式，以提高國家安全審查制度的透明性。同時應輔以彈性條款，以便對國家安全方面的問題予以更周延的保護。

具體而言，我國外資并購國家安全審查標準可以考慮如下因素：（1）外資并購對國防安全所需要的國內產業造成影響；（2）該產業滿足國防安全需要的能力及其重要性；（3）外資并購是否與國家政策、產業政策和經濟政策一致；（4）外國投資者對國內產業和商業活動的控制，對我國國家安全是否造成影響；（5）計劃或正在進行的交易對我國在影響國家安全領域中的國際技術領導地位的潛在影響；（6）外資并購對我國國際競爭力的貢獻。進而細化出我國外資并購國家安全審查的可操作具體的標準。

3、健全我國外資并購國家安全審查的機關

《并購規定》對國家經濟安全的審查機關僅僅規定為商務部會同相關單位進行審查，但尚未明確具體的相關單位，使得國家經濟安全的審查機關存在不確定性。《反壟斷法》雖然設立了反壟斷委員會【24】，并規定了其職能，但并未明確細化該反壟斷委員會的組成和工作細則。

由于外資并購國家安全審查是十分復雜的過程，涉及的范圍廣泛，不論是軍用工業、國防設施、基礎建設，還是民用事業、企業設施、科學技術等諸多產業，各種因素都可能對國家安全產生影響。況且，國家安全審查本身不是僅僅依靠實體標準進行判斷就可以解決的問題。因此，在外資并購國家安全的具體審查過程中，每個組成部門能否就外資并購對其管轄行業或領域內的安全的影響程度做出準確判斷顯得尤為重要。但若無牽頭部門將相關判斷并綜合分析做出最終評判，將會導致國際安全審查拖延且流于形式。因此，需要某牽頭部門將各部委的評判結果匯總，通過調查、綜合評估、聽取多方（各部委、并購涉及行業的行業協會、并購當事方）意見的方式，最終做出判斷并向全國人大委員會及國務院總理提交評估報告。

借鑒發達國家關于國家安全審查的立法和實踐，建立我國科學完善的外資并購國家安全審查制度，審查機關應由多個國家部門，如國防部、國家安全部、發改委、財政部、商務部、國資委、科工委、司法部等共同組成，同時設立一個類似于反壟斷委員會的國家安全審查委員會作為各部委牽頭機關，協調各部委工作，主導國家安全審查的有效進行。

4、完善我國外資并購國家安全審查的程序

筆者認為，外國并購國家安全審查程序包括四個環節：申報（干預）階段、初審階段、調查階段與決定階段。

（1）申報（干預）階段。《并購規定》規定國家經濟安全審查可以通過兩種途徑啟動：一是交易方的主動申報，二是政府強制干預。但對交易方申報或政府干預適用于哪個交易階段沒有明確，筆者認為我國的外資并購國家安全審查適用于交易計劃階段和交易完成后的某段時期。公務員之家

（2）初審階段。我國法律對此尚未規定，筆者認為可以參考美國的相關規定，經交易方申報或政府干預后，外資并購安全審查就進入了45天的初審階段。此階段，國家安全審查委員會秘書處將此次外資并購的相關資料轉發給審查委員會各成員機關，由其對外資并購交易進行具體審查，形成自己的意見后匯總到國家安全委員會進行綜合考慮，形成初步意見，決定是否對該并購交易提起調查。

（3）調查階段。國家安全委員會成立專門的調查委員會對進入調查階段的并購交易通過實地調查、專業跟蹤、召開聽證會等方式了解并購的真實情況并根據審查標準對外資并購是否影響國家安全做出自己的判斷。調查時間應該限定在60日內，如若因案件復雜，則經總理批準可以延長30天。

（4）決定階段。國家安全委員會根據調查委員會提交的調查報告組織成員機關召開會議，做出最終決定。

5、明確我國外資并購國家安全審查的救濟途徑

如果當事方或者利益相關方不同意外資并購國家安全審查機構的決定，是否有相應的救濟方式，我國法律尚未規定。而按照我國現行法律，在涉及外資并購國家安全審查的救濟途徑時存在制度缺陷。譬如：通常國家安全審查行為應視為具體的行政行為，根據我國行政法的規定，對其救濟可以采取復議或訴訟方式。但是由于國家安全審查的特殊性，外資并購國家安全審查機關本身就是國務院的直屬機構，所作出的審批結果代表了政府的意思，可以視為國務院的行為。特別是根據《行政復議法》第14條的規定：國務院依照本法的規定所作的裁決為最終裁決【25】。這種最終裁決意味著剝奪了行政相對人對該行為的訴權和人民法院對該行為的司法審查權。法律設定行政終局裁決行為，是出于考慮到有的行政行為的專業性比較強，而且比較復雜，人民法院行使合法審查權有一定的難度；有的行政行為涉及到國家安全等事項，行政爭議的解決需要及時而迅速。顯然這種通過行政機關“自行救濟”的辦法，在公信力方面存在質疑。也有學者提出，《行政復議法》賦予國務院對某些行政行為具有最終效力，就與“訴訟是保障公民權益的最后一道屏障”的理念有所矛盾。因為“有權利必有救濟”，任何法律上（公法或私法）的爭訟，都應由法院裁判，公民也有請求法院裁判的權利，這種權利不可輕易剝奪。【26】

筆者認為，國家安全審查作為一種特殊的行政行為，不同于其他一般的行政行為，其涉及國家安全事宜，即便允許行政訴訟，法院在某種程度上很難恰當審理。因此，筆者主張從法理學“無救濟則無權利”角度考量，我們應該對國家安全審查的結果提供相應的救濟途徑；同時考慮到我國現行法律的規定及我國的實際情況，主張當事方或利益相關方對國家安全審查委員會的決定不服的，應當可以通過提請全國人大常委會進行審核。

【注釋】：

【1】See:WorldInvestmentReport.

【2】參見:中華人民共和國商務部網站.

【3】See:WorldInvestmentReport2008-Overview(UNCTAD/WIR/2008(Overview))

【4】《指導目錄》中將外資進入的產業劃分為允許、鼓勵、限制、禁止四類。

【5】本文所指的“并購”（M&A）兼指①“股權并購”，即外國投資者取得境內企業的股權；②“資產并購”，即外國投資者直接或間接取得境內企業資產并運營該資產。參見《并購規定》第2條.

【6】見注釋3.

【7】“斬首式并購”：外資以“必須絕對控股”、“必須是行業龍頭企業”、“預期收益率必須超過15%”的“三必須”原則指導下對境內企業的并購。

【8】《并購規定》第12條第1款：“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。”第2款：“當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。”

【9】《反壟斷法》第31條：“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”

【10】“艾克森—弗洛瑞奧條款”，即1988年《綜合貿易競爭法案》的一項條款,該條款授權美國總統在認定外國公司對美國公司的并購行為構成對美國國家安全的威脅時，有權中止或禁止該并購行為。

【11】徐州工程機械集團（以下簡稱徐工集團）作為中國最大的工程機械開發、制造和出口企業，其產品在中國工程機械市場上的占有率超過50%。凱雷投資集團（以下簡稱凱雷）是一家全球私人股權投資機構，從事企業并購、創投、房地產、債券等領域的投資，區域涉及北美、歐洲和亞洲。案情詳見《凱雷并購徐工案獨家調查》，《瞭望》2006年5月。

【13】全球并購研究中心主編：《中國十大并購》，中國經濟出版社2006年版，第62—64頁。

【14】賈林青、昌孝潤：《中國企業兼并與破產的法律規制研究》，知識產權出版社2008年版，194頁。

【15】20世紀80、90年代，中國在專業錄像機產品上高度依賴索尼的產品，直到1995年和1999年中科大洋先后推出的非線性編輯系統和非線性編輯網絡系統，以及包括索貝在內的一些本土企業在類似產品或網絡上的成功，解除了國內對專業錄像機的依賴。

【16】張士銓、雷家驌著：《經濟安全》，陜西人民教育出版社2006年版，第13頁。

【18】“索尼收購成都索貝案”就存在此種風險，即收購后索尼可以通過經營決策來限制索貝該技術的發展，同時也可以遏制擁有類似技術的其他中國企業的發展，維護自己的優勢地位。

【19】譬如在“凱雷收購徐州案”中，徐工作為我國裝備制造的龍頭行業若被凱雷絕對控股，則有可能威脅我國經濟安全。

【20】中策現象，就是利用國際財團的資本實力，對中國國有企業進行成片、成行業打捆式的參股、控股和改造，然后利用國際財團的金融操作手段，在國際資本市場出售，以求牟利。

【21】《國務院關于加快振興裝備制造業的若干意見》：對在重大技術裝備制造領域具有關鍵作用的裝備制造骨干企業，要在保證國家控制能力和主導權的基礎上，支持其機械跨行業、跨地區、跨所有制的重組。大型重點骨干裝備制造企業控股權向外資轉讓時應征求國務院有關部門的意見。

【22】《并購規定》第9條，11條，58條針對境內自然人或法人實際控制的“假外資”問題作了專門規定。

【23】慕亞平、黃勇：《外資并購的形式、存在的問題及法律調整》，《法商研究》1999年第6期。

【24】《反壟斷法》第9條規定：國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，履行下列職責。

【25】《中華人民共和國行政復議法》第14條，對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請復議，對行政復議不服的，可以向人民法院提起訴訟，也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定所作的裁決為最終裁決。

【26】參見翁岳生：《行政法與現代法制國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編1997年版，第392頁。