美國國際投資法理論實踐研究論文

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美國是世界上最大的資本輸出國和輸入國，一貫所堅持的對投資的高保護標準，在國際投資法領域有著重大的影響。由于發達國家和發展中國家立場分歧嚴重，達成普遍性多邊投資公約的可能性微乎其微。因此美國非常重視締結雙邊投資條約，試圖通過逐個擊破的方式，使自己所主張的國際投資法標準經由雙邊條約實踐被接受為普遍的習慣國際法。①為規范這種締約實踐，美國從1982年開始制定雙邊投資條約的范本(ModelBIT)，作為談判的基礎。這一范本在1994年曾進行較大修訂，而在2004年2月，該范本再次重大修訂，反映出美國在投資保護立場上出現了一些新的變化。

一、美國雙邊投資條約2004年范本的起草情況

從國際法角度看，美國雙邊投資條約范本并沒有法律效力。其制定目的是設定一個指導美國談判的框架，一旦美國決定與某個國家談判雙邊投資條約，那么談判將在該范本的基礎上進行。由于美國在政治、經濟等各領域的優勢地位，其談判對手往往很難拒絕采用美國條約范本的表述，最終達成的約文和范本常常大體相同，尤其是在一些重要條款上，甚至只字不差。

美國雙邊投資條約范本在2004年修訂的主要原因在于，1994年之后的10年間，伴隨著北美自由貿易區、拉美國家的投資仲裁實踐，國際投資法領域出現了一些新的動向，涉及到投資者與東道國利益的協調。

在美國，范本的起草由美國國務院和美國貿易代表負責，此外還涉及到兩個咨詢委員會，一個設在國務院，一個設在貿易代表辦公室，其組成成員來自有關利益方，包括行政機構、非政府組織和各種社會團體、行業協會、工會等。這些利益團體的參與使范本起草過程往往頗費周折，但也保證了范本在私人利益和公共利益之間的平衡以及起草的透明度。

2004年范本正文共37條，分A、B、C三節，A節是實體性條款，B節是投資者和東道國的爭端解決條款，C節是締約雙方的爭端解決條款。此外還有4個附件，分別涉及習慣國際法和征收的定義，締約方法律文件服務中心，以及雙邊仲裁上訴機構。相比1994年范本，2004年范本在內容上要詳細得多，篇幅增加到40頁，并根據十年的條約解釋和仲裁實踐做了大量修改。它一方面將國際投資法領域的原有概念進行明確化，另一方面則將美國所提倡的國際投資法領域的新概念進行推廣。在隨后幾年實踐中，該范本的這些主張都被吸收進新的條約中，包括單獨締結的雙邊投資條約和綜合性的自由貿易協定。

限于篇幅，本文將只針對范本中引起較大爭議的最低待遇標準、征收、透明度和仲裁上訴機制等4個問題予以探討。

二、公平與公正待遇

2004年范本和1994年范本一樣，都規定了公平與公正待遇原則(FairandEquitableTreatment)，同時還規定了充分保護和安全原則(FullProtectionandSecurity)，并將二者置于“待遇的最低標準”(MinimumStandardofTreatment)這一標題下。

公平與公正待遇為雙邊投資條約廣泛采用，可以說反映了投資條約的約文標準，但是各條約對這一待遇所作的具體規定并不相同。其中最重要的區別在于，公平與公正待遇是否以國際法為依據，或是否不得低于國際法的要求。發達國家在實踐中，從《北美自由貿易協定》(NAFTA)到《多邊投資協議》(MAI)都將公平與公正待遇同國際法的要求聯系起來，而許多發展中國家則拒絕將此兩者相聯系。②因此對于公平與公正待遇的內容，國家之間在理解上存在分歧。

即使在發達國家學者中，對于公平與公正待遇所依據的國際法也有不同理解。例如有學者認為，公平與公正待遇以及充分的保護和安全只是國際投資法對于習慣國際法上最低標準待遇的另一稱呼，因此其內容不應超過1920年代的Hopkin、Neer等案已經確定的定義。③另一部分學者則認為，公平與公正待遇的內涵不僅來自習慣國際法的最低標準待遇，還來自其他國際法淵源。④此外，還有學者認為，公平與公正待遇是一個獨立和自治的待遇標準，專屬于國際投資法，因此其內容有別于國際最低標準待遇。⑤

在2000年前后發生的數起NAFTA仲裁案中，仲裁庭傾向對公平與公正待遇做寬泛理解，而不將其局限于習慣國際法，從而使得這一待遇標準成為投資者索賠的重要依據。為限制仲裁庭的解釋，NAFTA自由貿易委員會(FreeTradeCommission)在2001年了對NAFTA第11章的解釋意見，將公平與公正待遇所依據的國際法限于習慣國際法。

在2004年范本中，“國際法”同樣被限于“習慣”法。并且，范本第5條第1、2款明確指出，公平與公正待遇以及充分保護和安全就是國際最低標準待遇：

“第5條待遇的最低標準

1.締約方給予條約所指的投資的待遇應符合習慣國際法，包括公平與公正待遇以及充分的保護和安全；

2.為期明確，第1款所指給予投資的最低待遇標準即習慣國際法上給予外國人的最低待遇標準。公平與公正待遇和充分的保護和安全這兩個概念并不要求額外的或超越這一標準本身要求的待遇，也不產生額外的實體權利。根據第1款，義務包括：

a.公平與公正待遇，指根據世界主要法律體系所包含的正當程序原則，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務；

b.充分的保護和安全，要求締約方提供習慣國際法所要求的警察保護水平。”

2004年范本第2款的起草參考了美墨求償委員會的判例，特別是Neer案。通過第2款的表述，美國希望將公平與公正待遇的內容固定在1920年代的判例范圍內，從而避免把公平與公正待遇的定義留給仲裁庭裁量。⑥

為進一步限制仲裁庭解釋的權利，第5條第2款還明確了公平與公正待遇以及充分的保護和安全的含義。根據定義我們可以了解，美國試圖將公平與公正待遇的理解側重于投資者的程序權利方面，而范本中的其他待遇標準如國民待遇和最惠國待遇則側重實體權利方面。這種理解和安排，不僅使待遇標準之間形成協調關系，而且可以防止仲裁庭隨意擴大公平與公正待遇的內容，避免出現東道國被濫訴的情況。

2004年范本對公平與公正待遇以及充分的保護和安全表現得十分謹慎，主要是由于1990年代以來的國際投資仲裁實踐。雙邊投資條約目的在于引導和保護投資，但投資并不只限于從發達國家流向發展中國家，事實上，國際投資大部分是在發達國家之間流動的。北美自由貿易區的投資仲裁實踐表明，如果條約規定的保護標準太高，發達國家也難免訴訟纏身。⑦

由于對投資者濫訴的顧慮，2004年范本在待遇標準上有所后退，為違反公平與公正待遇設置了一個較高的門檻。但為避免嚴重損害本國投資者的利益，美國還是試圖進行平衡，在防止仲裁庭擴大解釋的同時，確認習慣國際法上已經存在的投資保護原則，⑧這規定在附件A中：

“締約方確認他們對于第5條和附件B中提到的習慣國際法的理解不論在一般意義上還是特別意義上都是一致的，它來自各國的普遍和一貫的實踐，并被認為是法律義務。就第5條而言，習慣國際法上的外國人的最低標準待遇是指保護外國人經濟權利和利益的所有習慣法原則。”

第5條和附件A結合在一起可以比較全面地了解美國的立場。一方面，公平與公正待遇以及充分的保護和安全，其內容是清晰的，不能任意擴大解釋。但另一方面，它也不能比1920年代確立的習慣國際法的最低標準更低，并且如果證據表明存在更高的標準，那么仲裁庭也可以按照新的習慣國際法裁決。

三、征收

在目前時代背景下，對外資直接征收的可能性很小。根據聯合國跨國公司中心在1992年的報告，1975年全世界共發生國有化事件53起，1985年下降到1起，而從1985年至1991年，沒有發生過一起國有化事件。⑨但由于東道國的管制行為導致的間接征收仍有可能發生，而對此并沒有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了間接征收概念，并為征收補償設定了例外情況。

此前，NAFTA第1110條規定了征收的兩種形式，但沒有明確定義。因此在NAFTA有關征收的仲裁實踐中，各仲裁庭對征收的構成有不同的判斷標準，總的來講，仲裁庭的解釋方法較寬泛，這使三個締約國普遍感到擔心。美國在2002年后開始對雙邊條約中征收的規定進行完善，反映在2003年與智利和新加坡的自由貿易協定中，2004年范本則吸收了這些規定。

范本第6條重申了征收的條件：“締約方不得征收或國有化投資，不論是以直接方式還是通過與征收和國有化同等的間接措施，除非(1)為公共利益；(2)通過非歧視方式；(3)給予及時、充分、有效的補償；(4)按照法律和第5條第1到3款所規定的程序進行。”這與美國的以往立場以及NAFTA的規定沒有區別，但范本又通過附件B進一步對征收進行了定義：

“3.第6條包括兩種情況，一種是直接征收，指對投資進行國有化或以其他直接形式通過形式上的權利轉移或直接奪取進行征收。

4.第二種情況是間接征收，指締約方采取一個或一系列行動，其效果等同于直接征收，盡管沒有通過形式上的權利轉移或直接奪取。”

根據這一定義，間接征收應當是在效果上使投資者無法行使權利的政府行為。但征收不能完全根據效果來判斷，這會使之太寬泛，從而擴大索賠的可能性。附件B第4(a)條也列舉了其他條件，包括(1)政府行為的經濟影響，但僅僅投資價值的減少這一個條件并不足以確定存在間接征收；(2)政府行為對投資的干預范圍和程度；(3)政府行為的性質。這些條件將為仲裁庭做判斷提供參考，從而在一定程度上限制仲裁庭的解釋，防止判定間接征收的門檻過低。但由于這種列舉是未窮盡的，并且附件B特別強調要根據事實分析個案情況來確定是否構成征收。因此，在判斷征收問題上，仲裁庭仍然擁有最終的決定權。

但仲裁庭的這種權力不能用來限制國家為公共利益立法和制定規則的權利，2004年范本附件B第4(b)條規定：“除非極少數情況，旨在保護合法公共利益，如保護公共健康、安全及環境的非歧視的管制措施不構成間接征收。”這一規定來自于美國與智利和新加坡的自由貿易協定，在文字表述上完全一樣。而在此前的NAFTA中，雖然也有類似條文，但表述不夠全面清晰。NAFTA第1114條只是一般性地表示，其第11章有關投資的規定不排除締約國采取保護環境的措施，締約國不得以放松保護公共健康、安全及環境措施的方式吸引投資。

在Metalclad案⑩中，仲裁庭認為，征收不僅包括公開、蓄意的奪取財產，如直接剝奪或強迫轉讓權利，而且包括隱蔽地或附帶地干涉財產的使用。這種干涉在效果上使所有者喪失對全部或大部分財產的使用或喪失對財產的合理預期利益，即使并不必然直接有利于東道國。該案對征收所下定義較為寬泛，使人們擔心NAFTA第11章的索賠會妨礙締約國頒布和實施關于環境和健康方面的法律。一些非政府組織認為，這些保證投資安全規定已對環境立法等產生了不確定性和不可預見性，反對將政府為保護環境所采取的管制措施認定為間接征收。

鑒于NAFTA的仲裁實踐和非政府組織的強烈意見，2004年范本對征收問題做了上述的完善。這種對以往片面強調保護投資者利益的條約實踐的逆動，反映出在雙邊投資條約中出現了平衡公共利益和私人利益的趨勢。

四、透明度

2004年范本的許多條款都涉及透明度問題，如第10條有關投資的法律和決定的公布，第11條透明度，第15條特殊形式與信息要求，第18條根本安全，第19條信息披露，第29條仲裁程序的透明。大體上，這種透明度的要求主要體現在非爭端解決領域和爭端解決領域兩個方面。公務員之家

1.非爭端解決領域的透明度

透明度要求締約方保證良好的信息，締約方在信息的公布、通知和交換上承擔一定義務，為此范本第11條規定，應建立國家信息聯絡點以便利投資領域的信息交流。實際上，透明度問題在國際經濟條約中早已出現，典型代表是《服務貿易總協定》(GATS)，但2004年范本對透明度的要求已超過GATS。GATS在信息的公布時間上雖然也要求迅速，但締約方可在法律文件生效的同時公布。而2004年范本則要求締約方應盡可能提前公布擬頒布的法律文件，以便利益關系人和締約方能有合理的機會發表意見。盡管有“盡可能”一詞限制，但締約方如果有可能提前公布而沒有公布，仍存在承擔國際責任的可能性。此外，2004年范本還特別強調行政程序的透明，凡適用于投資者的行政措施應當給予其合理機會陳述事實和表達觀點，締約方應當設立司法的、準司法的或行政的法庭或程序對這種最終的行政措施進行審查。但透明度也有限制，根據范本第18條，如果信息涉及國家安全的根本利益，可以不予披露。

關于透明度的當代條約實踐產生了一個新問題，即透明度是否構成國際法原則或習慣？如果它構成國際法的一般原則，或者雖然未被抬高到原則地位，但卻為國家實踐所反復驗證，形成了法律的確信，構成了國際習慣，那么它將獨立于條約載體而存在，成為各國的一項普遍義務。如果情況相反，它還構不成一般原則或習慣，則只能根據條約規定而具有法律效力。我們知道，Metalclad案的仲裁庭認為，透明度本身盡管不是原則，但卻構成公平公正待遇的要素，拒絕透明將導致違反該待遇標準。因此仲裁庭傾向于將透明度界定為習慣，但該案判決被墨西哥政府請求撤銷，因為這一結論不能從習慣國際法中得到驗證，法院部分支持了墨西哥政府的意見。

對于任何一個法治國家，透明度的要求同樣也具有國內法上的意義，它應當是立法和行政管理的一項基本原則。盡管在國際法上這一問題還存在爭論，但由于國際交往的日益繁密，以及國民待遇原則地位的鞏固，透明度必然成為國際經濟參與者包括投資者的要求，最終將體現在國際法的實踐中。應當說，2004年范本中透明度要求還只是條約義務，但是隨著美國等國家雙邊條約實踐的開展，不排除會形成相應習慣國際法。

2.爭端解決領域的透明度

2004年范本第29條規定了仲裁程序的透明度問題，這里是指投資者和東道國之間的仲裁。對于仲裁程序的透明，主要有三個規則：

首先，被訴締約方在收到以下文書時，應將其通知另一締約方，并使之可為公眾查閱：(1)起訴方準備提起仲裁的通知，仲裁通知，訴狀等書面材料；(2)口頭程序和庭審報告等；(3)仲裁庭的命令、裁決和決定。

其次，仲裁庭應使庭審公開，在征求爭議各方意見后確定合適的安排。但是如果一方準備在庭審中使用機密信息，仲裁庭應采取合適措施防止其擴散。

最后，這種信息是否屬于機密信息，不能由仲裁當事方決定，應交由仲裁庭按照特定程序加以認定，并決定怎樣使用和保護這些機密信息。根據范本第18和19條，有關國家安全、維護國際和平與安全、如公開將損害法律執行、公共利益和特定企業合法商業利益的信息屬于機密信息。

第29條的規定與傳統的仲裁程序規則形成了對比。傳統上，仲裁強調程序的保密性，這也是當事人選擇仲裁解決爭議的原因之一。根據1965年《解決國家和他國國民間投資爭議國際公約》(華盛頓公約)，仲裁過程是秘密的，仲裁裁決也只在雙方同意時才公開。但秘密仲裁的做法是否適合投資者與東道國之間的爭議，是存在疑問的。與一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投資仲裁往往涉及東道國的公共利益，特別是由于東道國的公共事務管理行為引起的爭議，作為納稅人的東道國國民，在涉及其利益問題上應當有了解仲裁過程的權利。

在2004年范本之前，美國已經在其與智利和新加坡的自由貿易協定(2003年)和與烏拉圭的雙邊投資條約(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明將使仲裁面臨公眾監督，仲裁庭在裁決上會更加謹慎。另一方面，程序透明也對投資者有利。在傳統仲裁程序中，投資者本國由于不是仲裁當事方，本來無從介入仲裁，而根據美式范本，投資者本國也能了解仲裁進展情況，東道國在仲裁中的活動處于投資者本國的監督之下，對之產生壓力。

五、仲裁裁決的上訴機制

雙邊投資條約涉及的仲裁可分為國家間的仲裁和投資者與東道國間的仲裁。國家間爭議主要涉及條約的解釋和適用，在此問題上2004年范本沒有變化。主要變化出現在投資者與東道國間仲裁問題上。公務員之家

按照仲裁規則以及仲裁實踐，各仲裁庭彼此獨立，只針對具體個案存在，裁決時在法律上不受先例的約束。投資仲裁的這些特點導致的最大問題是，仲裁庭判例的發展缺乏一致性。雖然仲裁庭在解釋和適用有關保護投資的規則時，也意圖尋求統一，但由于仲裁庭并不受先前判例的約束，并且沒有上訴機構來改正這些不同的解釋，因此其統一性缺乏保證，造成了法律規則的不穩定和不確定。

美國認為應該有一個機制來解決這些裁決的不一致性，但這種機制不應是現有的國內法院監督的模式，因為法院可以宣告裁決無效的情況非常有限，一般限于仲裁程序問題，不可能監督事實認定或法律解釋、適用。并且，國內法院對于無效之訴，在判決結果上彼此也存在差異，并不能保證法律解釋和適用的一致性。(11)因此美國認為應該建立仲裁上訴機制，用第二審來改正第一審的錯誤，這種主張在1990年代即有學者提出。(12)2004年范本第28條第10款對此規定：

“如果一個對締約雙方有效的獨立的多邊協定建立了一個旨在根據國際貿易和投資安排審查投資爭議仲裁裁決的上訴機構，本條約雙方應盡力達成協議授權該上訴機構審查根據本條約第34條在該多邊協定對締約方生效后做出的裁決。”

因此，美國希望產生一個監督仲裁裁決的上訴機構，這個機構能確認或推翻仲裁裁決，當因事實或法律錯誤推翻一個裁決時，該上訴機構可以直接給出裁決。顯然，這種上訴機構只能通過國際條約方式建立，并且最好是多邊條約，但這是非常困難的。美國也非常清楚這些困難，對此它試圖通過雙邊條約或區域性方式各個擊破，最終達到建立多邊體制的目的。2004年范本附件D反映了這種意圖：

“附件D雙邊上訴機構的可能性

在本條約生效3年內，締約雙方考慮是否建立一個雙邊上訴機構，或類似機構，以審查根據第34條在該上訴機構或類似機構建立后做出的仲裁裁決。”

附件D針對的是在第28條第10款規定的多邊上訴機制尚未實現的情況下，暫時以雙邊機制代替多邊機制。但即使如此，仲裁裁決的統一還是不能得到保證，因為每一雙邊條約都有自己的上訴機構，彼此獨立，其裁決必然會不協調。因此一個多邊體制是唯一的解決途徑，也是美式范本的終極目標。

實際上，在2004年范本公布之前，美國締結的與智利、新加坡的自由貿易協定(2003年)已經出現仲裁上訴機制條款，此后，美國所締結的有關投資條約均加入了該條款。(13)并且，在2006年簽署的《美國-中美洲國家-多米尼加共和國自由貿易協定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明確規定，在該條約生效后3個月內應建立談判組談判仲裁上訴機制問題。因此，目前美國在此問題上已經進入了著手實施的階段，而不再僅是一種意愿的宣示。

在投資仲裁領域，1965年華盛頓公約和ICSID體系仍處于中心地位，如果任由美式范本所推行的雙邊上訴機制發展，將嚴重削弱ICSID在此方面的作用，導致ICSID仲裁的邊緣化，華盛頓公約體系將面臨嚴峻的挑戰。在此情況下，也許ICSID不得不考慮在其體系內產生一個上訴機制，這需要根據華盛頓公約第6條，經董事會同意賦予該上訴機構相關的能力和資格。如果ICSID產生這種想法，可以預見，如此重大的改變在ICSID成員方間將形成尖銳的分歧，達成協議之路決非平坦。美式范本在此問題上所要達到的目的隱約向我們顯示，在WTO爭端解決機制形成了國際貿易領域的司法化后，國際投資領域將是美國等發達國家的下一個目標。

六、結論

從美國雙邊投資條約2004年范本及隨后實踐中，我們可以看出它對待國際投資法發展的復雜而矛盾的態度，這主要反映在如何平衡公共利益和私人投資者利益問題上。正如本文前面所述，作為主要資本輸入國，美國也面臨國內公共利益被過高的投資保護標準損害的危險，因此在這個問題上美國選擇了向公共利益傾斜。除最低待遇標準和征收問題外，范本第12條(投資和環境)和第13條(投資和勞工)還規定各方不應減損其立法在環境和社會領域的保護水平，即使這些減損有利于促進投資。(14)它還明確，締約方在投資準入后仍是自由的，可以頒布和適用必要措施，以便使投資行為能考慮環境和社會保障問題。因此，即使這種措施損害了投資者的經濟利益也不導致賠償。這種對公共利益的考慮不僅有利于美國，在客觀上也有利于他國，特別是發展中國家。但從總體上講，2004年范本仍朝著有利于投資者的方向發展。不過這種有利更側重于營造一個穩定的具有可預見性的法律環境。這在國內法層面上體現為透明度原則，在國際法層面上則是仲裁上訴機制。前者的發展顯然對美國是有利的，束縛的多是法制發展水平不如美國的國家。而后者對國家和投資者來講都是利弊參半，但如果因此達到了使國際法更為清晰明確的目的，顯然也是有利于保護投資者的，對于美國這樣的主要資本輸出國當然也是有利的。因此我們可以看出，2004年范本所做的一切修改和發展都建立在對美國有利的基礎之上，用“主觀利己客觀利他”來形容恰當不過。由于美國在世界政治經濟體系中的強勢地位，它總是在主動引導國際法的發展，把持著游戲規則的制定權，這種情況在短時間內不會改變，它有意識地影響國際法發展的態度、方法值得我們研究和借鑒。