歐盟航空碳限額的法律體制整合研究

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本文作者：張磊王燕工作單位：廣東外語外貿大學國際商務英語學院

歐盟于2003年通過了2003／87／EC號指令并于2005年1月正式啟動了歐洲溫室氣體排放體系（EU－ETS），期望通過靈活的市場機制，以較低的成本和較高的效率達到溫室氣體減排的量化指標。按照2003／87／EC指令附件一的規定，納入減排的行業包括能源、有色金屬、石油提煉、建筑材料、紙漿、造紙等經濟部門，但不包括航空運輸。依照《京都議定書》第二條的規定，締約方應通過國際民用航空組織（ICAO）謀求限制或減少航空艙載燃料產生的溫室氣體排放。由于通過國際民用航空組織進行的協商并不順利，歐盟于2008年在國際民用航空組織架構外單獨制定了2008／101／EC號指令，要求所有從歐盟機場起飛或降落的商業航班均需依據航班全程所消耗的燃油量來繳納碳排放配額。由于歐盟各經濟部門年度碳排放的總量是限定的，指令所規定的機制也被稱為碳限額交易（CapandTrade）措施。歐盟當局會在指令適用的初期階段無償分配一定比例的碳配額，其余的額度需由航空公司在EU－ETS市場上自行購買。歐盟2008／101／EC號指令的適用將對運營歐洲航線的中國航空企業造成巨大的影響。GATS是全世界服務貿易領域最為重要的多邊貿易規則，而芝加哥公約是民航運輸領域最主要的國際公約。本文擬對歐盟航空碳限額交易措施在GATS和芝加哥公約這兩個最具有代表性的多邊法律體制內的合法性展開研究并為中國航空企業的應對策略提出建議。

一、歐盟法院判決及相關概念辨析

2009年12月，美國航空運輸協會、美利堅航空公司，大陸航空公司及聯合航空公司聯合在英國高等法院對英國能源及氣候變化大臣提起行政訴訟，該訴訟雖然是針對英國國內法提出，但實質性的要求是對歐盟2008／101／EC號指令的合法性進行審查。審查的理由是該指令違反了歐盟在《芝加哥公約》、《京都議定書》及《天空開放協定》等國際條約中的條約義務并與若干國際習慣法原則相抵觸。由于該案涉及歐盟指令合法性的問題，英國高等法院向歐盟法院提出申請，請求就該指令的合法性進行裁判。訴訟程序開始后，國際航空運輸協會（IATA）、加拿大全國航空公司協會（NACC）以及五個環境組織分別作為支持原告與被告的訴訟參加人（Intervener）加入了訴訟。歐盟法院于2011年12月做出裁判，認為歐盟2008／101／EC指令并未違反歐盟的國際條約義務及相關國際習慣法原則，因而確認有效。歐盟法院的判決意味著從2012年1月1日起，所有在歐洲提供運輸服務的航空公司，包括在非歐盟國家注冊的航空公司，均被強制性的納入了EU－ETS體系。這些航空公司必須在EU－ETS市場上購買足夠的碳排放配額（EUAllowance，EUA），否則將面臨罰款甚至被取消經營資格的處罰。對于歐盟法院的判決，世界各新聞媒體均做了廣泛的報道，但各個媒體對歐盟碳限額交易措施的具體描述卻不盡相同，有的稱為“碳關稅”，有的稱為“碳稅”，還有的直接稱為EU－ETS措施。五花八門的稱謂反映了人們對于上述碳限額交易措施的法律性質并不明確。碳稅（CarbonTax）是針對化石燃料使用的稅，旨在減少化石燃料消耗及二氧化碳排放，避免由此引起不良的氣候變化。從性質上講，碳稅就是一種庇古稅（PigovianTax），實際上就是根據化石燃料中的碳含量或碳排放量征收的一種產品消費稅。關于碳關稅，有學者認為，碳關稅是指對高耗能的產品進口征收特別的二氧化碳排放關稅。碳關稅就是碳稅作為國際稅的一種表現形式（白彥鋒，2011）。還有學者認為，實際上，碳關稅并非實質意義上的關稅，而屬于一種邊境調節措施。它不對進口高碳產品構成額外負擔，而是保證國內外高碳產品的同等稅賦（沈木珠，2011）。對于碳限額交易措施的性質，歐盟法院在其判決中認為，2008／101／EC指令所規定實施的排放權限額交易體系與對燃油征收的能源稅性質不同。限額交易體系的目的并不是為公共財政創造收入，航空器所消耗的燃油與其經營人所需承擔的財產義務之間亦不存在直接的和不可分割的關聯關系。因此，碳限額交易措施在性質上不屬于政府征收的稅費。①筆者認為，歐盟2008／101／EC指令所規定的碳限額交易措施具體適用于航空運輸這一服務貿易部門，因此，將該措施歸類為碳關稅顯然不合適，服務貿易通常不涉及關稅問題。航空公司為滿足該措施每年所付出的購買碳配額的費用在很大程度上是由EU－ETS體系內的碳配額市場價格所決定，而這一價格時刻波動。航空器經營人在一定的條件下，甚至可能從限額交易中獲得利潤。因此，碳限額交易措施與傳統稅收概念中稅收法定特征相去甚遠，把該措施定義為碳稅亦不合理。嚴格來看，2008／101／EC指令所規定的碳限額交易措施在性質上屬于一種類似于許可證制度的由國內法規所設立的服務貿易環境壁壘。

二、在GATs框架內的合法性研究

雖然2008／101／EC指令所規定的碳排放額度是根據航班全程消耗的燃油量為依據來計算的，但碳限額交易措施所針對的并不是燃油的進出口貿易，而是航空運輸這一服務貿易部門。因此，我們必須在GATs的框架內討論碳限額交易措施的合法性問題。在GATs規則體系中，航空運輸屬于特殊的服務貿易部門而由關于空運服務的附件專門加以約束。考慮到碳限額交易措施擴展到其他服務貿易門類的可能性及GATS框架下新一輪空運服務談判的進展，本文擬從GATs協定正文及關于空運服務的附件兩個方面來討論碳限額措施的合法性問題。（一）GATS協定正文從GATS協定的正文分析，碳限額交易措施與GATs若干規則存在著沖突。1．非歧視原則。最惠國待遇是WTO規則中非歧視原則的重要組成部分。即使在服務貿易領域，最惠國待遇原則的適用相對于貨物貿易領域而言受到更多的限制，但其依然是所有成員均需遵守的一般義務和紀律。GATs第二條規定，對于本協定所涵蓋的任何措施，每個成員要立即地和無條件地給予任何其他成員的服務和服務提供人以在優惠上不低于它給予任何其他國家（或地區）相同服務和服務提供人的待遇，除非該措施列入“免除第2條義務附件”并符合該附件的條件。歐盟2008／101／EC指令序言第十七款規定，如果第三國實施了與歐盟EU－ETS效果相同的排放權交易體系，那么經過歐盟內部討論和雙邊協商，歐盟可以修改指令，將從該第三國至歐盟間往返的航班排除在指令的適用范圍之外。指令的上述規定使得歐盟可以對不同的國家區別性的適用碳限額交易措施，應當說是與GATs協定所秉承的最惠國待遇原則及非歧視原則相違背的。此外，歐盟2008／101／EC指令中的上述規定還與GATs第七條關于承認的規定相沖突。該條規定，一成員給予承認的方式不得構成在適用服務提供者獲得授權、許可或證明的標準或準則時在各國之間進行歧視的手段，或構成對服務貿易的變相限制。例如，美國有以自愿交易為特征的芝加哥氣候交易所機制（CCS），中國也有進行排污權交易機制。這些機制是否會被歐盟承認為具有與EU－ETS相同效果的排放權交易體系，完全由歐盟決定，從而構成一種在各國之間進行歧視的手段，并演變成對服務貿易的變相限制。2．市場準入與數量限制的禁止。從關貿總協定開始，數量限制就是各締約國努力要禁止的一項貿易壁壘（趙維田，2000）。而對數量限制的禁止在GATs市場準入條款中也有具體體現（JoelP．Trachtman，1995）。GATs第十六條規定，在已做出市場準入承諾［服務］門類中，每個成員方除非在其承諾表中列明，不得在它的全境或某個區域保持或采取如下措施：…（c）以數目配額或規定經濟需求標準的方式，限制服務作業的總數或以指定數目單位的表示來限制服務產出總量。歐盟2008／101／EC指令并沒有直接對外國服務提供商做出數量限制。但由于EU－ETS體系每年對航空運輸部門的總碳排放量確定了限額，而在使用波音與空客飛機的條件下航空運輸每公里的碳排放水平是基本穩定的，因此就實際效果而言，2008／101／EC指令相當于間接的對每年歐盟市場上的航空運輸總量確定了數量限制。這種措施的實施可能造成外國航空公司無法獲得碳排放配額以進入歐盟市場或者因為碳排放配額的價格過高而使外國航空公司進入歐盟航空市場不再具有經濟上的可能。由此可見，碳限額交易措施的間接效果是與GATs市場準入條款相互抵觸的。3．國內法規的紀律與一般例外。在服務貿易領域，國內法規所制定的各項阻礙服務貿易的措施是妨礙服務貿易發展的主要壁壘（NancyJ．King＆KishaniKalupahana，2007）。因此，GATs第六條對國內法規所規定的為保證有關資格要求和程序、技術標準和許可要求的各項措施做出了約束，要求這些措施不得成為不必要的服務貿易壁壘，不得比為保證服務質量所必需的限度更難以負擔。歐盟2008／101／EC指令所規定的碳限額交易措施顯然超過了保證服務質量所必需的限度，但其是否違反了GATs規則，還要看這項措施能否在例外條款中豁免。與GATT類似，GATs也規定了一般例外條款。該條款規定，在此類措施的實施不在情形類似的國家之間構成任意或不合理歧視的手段或構成對服務貿易的變相限制的前提下，本協定的任何規定不得解釋為阻止任何成員采取或實施以下措施：…（b）為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施。因此，如果歐盟希望成功援用該例外條款，需要首先證明其碳限額交易措施不構成任意或不合理歧視的手段，其次要證明該措施是為了保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施。從WTO專家組以往對一般例外的判例分析，爭議措施是否是必需的，是否還有其他替代措施將成為專家組判斷其合法性的核心問題之一（IremDogans，2007）。（二）關于空運服務的附件由于民航運輸服務高度國際化并且牽涉到國家主權和國家安全，因此，WTO各成員專門簽署了關于空運服務的附件，將適用GATs協定的空運服務范圍做出了限制。現行的國際航空管理體制與以無條件最惠國待遇為基礎的GATs協定之間存在著無法協調的沖突。現行航空運輸的管理體制是按照芝加哥公約的領空主權原則，將飛入、飛出、飛經一國領空的權力分成六種業務權，并由雙邊航空協定的雙方當事國按六種業務權在航路上作對等交換，以形成全球航路由2000多個雙邊航空協定織成的航空運行網（趙維田，2000）。由此可見，WTO各成員把同意適用最惠國待遇的空運服務內容以附件的形式納入了GATs體系，并且隨著新一輪空運談判的展開，GATs協定所適用的范圍將越來越廣。但是，關于航空業務權的核心內容依然會被排除在GATs體系之外，芝加哥公約所確定的領空主權原則和與之相配套的雙邊運輸協定將依然成為調整關于航空業務權的國際航空運輸秩序的基礎。GATs附件條款二規定了GATs協定不得適用的范圍，包括航空業務權及與航空業務權的行使直接有關的服務。附件條款三則規定了GATs協定可以適用的范圍，包括航空器的修理和保養服務、空運服務的銷售和營銷、計算機預訂系統（CRS）服務。歐盟2008／101／EC指令所規定的碳限額交易措施既不屬于條款二所規定的航空業務權及與航空業務權的行使直接有關的服務，亦不屬于條款三所規定的范圍。因此，歐盟碳限額交易措施是否適用GATs協定需要在啟動爭議解決程序后由專家組做出判斷。但由于附件條款四規定，本協定的爭端解決程序只有在有關成員己承擔義務或具體承諾、且雙邊和其他多邊協定或安排中的爭端解決程序已用盡的情況下方可援引。因此，即使能夠在WTO體制內對歐盟的碳限額交易措施提起爭議解決請求，也必須在用盡了多邊和雙邊協定中的爭端解決程序之后才能夠進行。中國與歐盟各國簽訂的雙邊航空協定基本上以外交磋商作為爭端的解決方式，因此，中國必須在窮盡了芝加哥公約中的爭端解決程序之后，方可在WTO體制內對歐盟碳限額交易措施提起申訴。

三、在芝加哥公約框架內的合法性研究

芝加哥公約是民航運輸領域的主要國際公約。該公約第一條規定，締約各國承認每一國家對其領土之上的空氣空間享有完全的和排他的主權。歐盟2008／101／EC指令引起爭議的焦點就是該指令是否侵犯了第三國對其領空所享有的完全的和排他的主權，特別是該第三國法律在其領土范圍內屬地管轄權的權威。指令規定航班碳排放量按照從起飛到降落整個航程而非在歐盟國家領空范圍內的航程燃油量來進行計算。以跨越大西洋的航線為例，從美國紐約飛到英國倫敦，在歐盟國家領空范圍內的航程可能不到110，但航空公司卻要按照全程計算碳排放，繳納碳排放配額。上述規定意味著往返歐洲的非歐盟航空公司航班在其本國領空、第三國領空及公海上空飛行時對歐盟法律承擔著特定的財產義務，這便產生了歐盟2008／101／EC指令的域外適用是否侵犯了第三國的屬地管轄權以及航空器登記國的屬人管轄權的問題。歐盟法院在美國航空企業提起的航空碳配額案中對上述問題做出了判決。判決認為，歐盟法律不能對在第三國注冊的航空器飛越第三國領空或者公海上空的行為產生任何的約束力。如果航空器僅僅是飛越歐盟領空而不降落，是無需繳納碳排放許可的。只有當航空器在歐盟領土范圍內的機場起飛或降落時，該指令才基于屬地原則而適用。因此，歐盟2008／101／EC指令是基于屬地原則而對往返歐洲的航班具有無限的管轄權。該指令不會損害第三國的屬地管轄權，也不會對第三國航空器飛越公海上空的自由造成妨礙。②通常而言，一個國家的法律應在其領土范圍內產生法律效力。詹寧斯（1995）在《奧本海國際法》中指出，屬地性是管轄權的首要根據。即使另一個國家同時有行使管轄權的根據，如果它行使管轄權的權利是與具有屬地管轄權的國家的權利相沖突的，該另一個國家行使管轄權的權利就受到了限制。一個國家如果超出其領土范圍行使管轄權則構成域外管轄，既造成對行使屬地管轄權國家主權的侵犯，亦是對國際禮讓原則的不尊重。應該說，避免管轄權的沖突、尊重國際禮讓原則是國際法中國家主權制度的基礎，也是人類社會長期沖突戰爭后相互協調的產物。傳統的屬地原則嚴格的將法律的空間效力范圍限定于一國的領土范圍以內。但很多案件管轄權的屬地性是模糊不清的，例如一個行為可能從甲國開始，在乙國終結。隨著國際交往的增加和各國司法實踐的發展，各國對于管轄權屬地原則———特別是關于刑法的適用———采取一種推定解釋，允許基本的屬地原則有所謂主觀和客觀的適用。屬地原則的主觀適用允許對在本國開始而不在那里完成的罪行有管轄權；客觀屬地管轄權允許對在本國完成而不在那里開始的罪行有管轄權（詹寧斯•瓦茨，1995）。應當指出的是，各國所接受的對于管轄權屬地原則的這種擴張性解釋局限于刑法部門，而對于其他法律部門，各國的意見和司法實踐并不一致。歐盟法院在航空碳排放案的判決中認為，由于歐盟2008／101／EC指令是對于在歐盟機場起飛和降落的航班適用，因而屬于屬地管轄，從而推導出不侵犯第三國屬地管轄權的結論，但這種推理是存在瑕疵的。首先，歐盟指令符合屬地管轄原則的結論顯然是基于對屬地原則的擴張性解釋而得出的，即航空運輸的開始或終止是在歐盟領域范圍內的機場完成的。但是，歐盟2008／101／EC指令不屬于刑事法律部門而屬于行政法律部門，對于行政法律是否適用對屬地原則的擴張性解釋是存在爭議的。其次，歐盟2008／101／EC指令即使構成屬地管轄權，亦是經擴張性解釋后的屬地管轄權。經擴張性解釋后的屬地管轄權完全有可能與第三國嚴格意義上的屬地管轄權或航空器登記國的屬人管轄權相沖突。如前文所述，一般的原則是當屬地管轄權與其他類型的管轄權相沖突時，屬地管轄權優先。尊重國際禮讓原則，避免管轄權的沖突是國家管轄權制度的基石。因此，當出現經擴張性解釋的屬地管轄權與其他類型的管轄權，例如屬人管轄相沖突的話，除了一些例外情形，應當是經擴張性解釋的屬地管轄權優先。但是，當出現經擴張性解釋的屬地管轄權與嚴格意義上的屬地管轄權發生沖突時，應當是嚴格意義上的屬地管轄權優先。如果我們不區分嚴格意義的屬地管轄權與經擴張性解釋的屬地管轄權的效力位階或者認為經擴張性解釋的屬地管轄權可以對抗嚴格意義上的屬地管轄權的話，那么管轄權的沖突將會成為國際社會中的常態，國際禮讓原則將被徹底拋棄，而國家主權制度的基礎將不復存在。因此，歐盟2008／101／EC指令即使具有經擴張性解釋的屬地管轄權，依然有可能損害第三國嚴格意義上的屬地管轄權，從而違反芝加哥公約第一條關于領空主權的規定。

四、中國航空業的應對策略

中國民用航空局與俄羅斯聯邦運輸部于2011年9月發表了關于就歐盟將航空納入歐盟排放交易體系問題的共同聲明。該聲明指出，雙方反對就航空排放采取任何單邊、強制性、未經雙方同意的做法，認為歐盟將航空納入排放交易體系，違反了《芝加哥公約》規定及ICAO有關決議，侵犯了其他國家的主權，也將損害正在蓬勃開展的氣候變化國際合作，并對國際航空運輸造成極為不利的影響。中國民航局在2012年2月向各國內航空公司發出指令，禁止各航空公司未經總局批準而加入EU－ETS體系。而歐盟氣候專員在第二日回應說，歐盟不會在碳排放交易體系方面做出讓步，所有在歐盟運營的航空公司必須遵守該法律，歐盟也相信中國航空公司最終會繳納碳排放配額。從雙方現在的表態來看，貿易戰一觸即發，而國內各航空企業面臨著繳或不繳都違法的進退維谷的局面。為解決當前僵局，中國航空業應堅持談判與司法程序并舉，努力爭取最有利的解決方案。（一）談判2008／101／EC指令是歐盟的一場政策博弈。中國如果希望在這場博弈中獲得最終的成功，必須盡可能多的聯合具有共同利益的國家，與歐盟展開談判。具體而言，中國政府可以考慮如下的談判方案。首先，應堅持多邊協商體制依然是減緩氣候變化問題的最終途徑，“共同而有區別”的責任應當是解決氣候變化問題的基本原則。各國應遵循京都議定書和巴厘島路線圖所確定的路徑來解決當前的困境。各國應當同意，如果在《氣候變化框架公約》的多邊體制下一旦達成新的國際協定，那么各國應當修訂其與該國際協定不相符的國內立法。其次，在多邊框架內沒有達成新的國際協定的背景下，中國可以承認歐盟2008／101／EC指令在不損害第三國嚴格意義屬地管轄權的前提下具有經擴張解釋的屬地管轄權，但是，堅決反對歐盟指令基于效果原則而實施域外管轄。具體而言，中國政府可以同意歐盟對航空器在歐盟領空和公海上空的航程所消耗的燃油來征收碳排放許可，但應該堅決反對歐盟將其指令適用于外國航空器登記國領空和第三國領空。2008／101／EC指令適用于歐盟領空反映了歐盟指令嚴格意義上的屬地管轄權。該指令適用于公海上空，體現了經擴張性解釋的屬地管轄權優先于屬人管轄權的原則。但正如前文所述，為了避免管轄權的沖突和維護國際禮讓原則，嚴格意義上的屬地管轄權應當優先于經擴張解釋的屬地管轄權。因此，歐盟指令不應當適用于航空器飛越其登記國領空和第三國領空的航程。從實際的飛行航路來看，中國至歐盟各國的飛行航路大部分經過中國、中亞各國和俄羅斯領空，而經過歐盟國家領空和公海上空的很少。如果雙方能夠依據經擴張解釋的屬地管轄權原則在談判中達成一致，那么這個方案對雙方都有利。對于中國而言，國內航空運輸企業每年需要向歐盟實際繳納的碳排放額度大大減少并捍衛了國家的領空主權。對于歐盟而言，其將航空業納入EU－ETS體系、維護市場公平競爭的基本目的依然能夠實現。這樣的一個談判方案應該是雙方都可以接受的。（二）司法程序由于美國航空企業及行業協會在歐盟法院提起的針對歐盟2008／101／EC指令合法性的訴訟已經敗訴，因此，在歐盟內部通過國內法院訴訟的方式解決爭議的路徑已經不存在。而中國與歐盟各國簽訂的雙邊航空運輸協定通常都以外交磋商作為爭議解決方式，因此，在雙方政治立場無法協調一致的情形下，雙邊協定亦無法成為通過司法方式解決爭議的有效法律依據。③在此情形下，通過多邊法律體制內的爭議解決機制來解決爭端是中國民航業可以考慮的司法路徑。在對WTO空運服務附件的研究中，我們注意到附件第四條要求爭議雙方必須在用盡雙邊和其他多邊協定或安排中的爭端解決程序后方可援引WTO爭端解決機制。而國際民航運輸領域主要的多邊協定就是芝加哥公約。芝加哥公約第十八章爭端和違約規定了如下的爭議解決機制：兩個或兩個以上締約國對公約及其附件的解釋或適用發生爭議而不能協商解決時，經任何與爭議有關的一國申請，應由理事會裁決。任何締約國可對理事會的裁決向爭端他方同意的特設仲裁庭或向常設國際法院上訴。如一方為未接受常設國際法院規約的國家，則特設仲裁庭為上訴機構。由于芝加哥公約爭議解決機制必須由締約國政府提起，因此。中國政府可以聯合其他反對歐盟單邊實施碳限額交易措施的國家政府向ICAO理事會提出申請，啟動相關的爭議解決程序。五、結語2012年2月22日，包括中國、美國、俄羅斯、印度在內的23個國際民航組織成員國在莫斯科召開國際會議，討論歐盟碳限額交易措施并發表《莫斯科會議聯合宣言》抵制歐盟的單邊主義行為。多邊協商體制始終是解決氣候變化問題的根本途徑。中國應當聯合其他國家通過談判和司法程序督促歐盟遵循氣候變化框架公約、京都議定書和巴厘島路線圖所確定的原則和路徑，尊重國家主權和國際法，在多邊框架體制內共同解決氣候變化問題。