罪刑原則的國際刑法詮釋

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本文作者：錢琛工作單位：中國政法大學

一、國際刑法淵源概述

法的淵源這一廣義的概念具有模糊性，其涵蓋的內容既包含了習慣、風俗，又包括了國家立法機關制定的規范性文件；既包含了哲學理性，又包含了政治現實，甚至包含了人類最樸實的公平正義之理念。如此包羅萬象的概念與實證主義法學的觀念格格不入，也為現代法學強調法的實際應用理念所不容。因此學者們逐漸將法的淵源拆分、整理，試圖重新定義。我國學者的主流觀點認為，所謂法律淵源，就是指被承認具有法的效力，法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據的規范或準則來源，如制定法（成文法）、判例法、習慣法、法理等。此種觀點可能深受19世紀英國著名分析法學家約翰•奧斯丁的影響。其在《法理學講義》中，指出英語中的“sourcesoflaw”這個詞有不明確之處。他重新解釋了法的淵源一詞，把法的淵源理解為法律規范的效力來源，即將法的淵源與主權者聯系起來?？梢姮F代法的淵源的定義主要著眼于國家權力機關所確認的具有法律效力的各類淵源，為法官所適用，而具有司法實用性。從上述觀點出發，自然引出國際刑法淵源的定義，即具有普遍承認的國際刑法效力，并且作為法官審理案件之依據的規范或準則來源。此點為《國際法院規約》第38條所映證：“法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（1）不論普通或特別國際協約確立訴訟當事國明白承認之規條者；（2）國際習慣，作為通例之證明而徑接受為法律者；（3）一般法律原則為文明各國所承認者；（4）在第59條規定下，司法判例及各國權威最高之公法學說，作為確立法律原則之補充資料者。”如果說把國際法院適用的法律作為國際刑法的淵源尚不能完全合適，那么將國際刑事法院適用的法律看做國際刑法淵源的權威解釋可能更具有說服力。《國際刑事法院規約》第21條規定：“（1）本法院應適用的法律依次為：1）適用本規約、《犯罪要件》和本法院的《程序和證據規則》；2）視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規則，包括武裝沖突國際法規定的原則；3）無法適用上述法律時，適用本法院從世界各系的國內法，包括適當時從通常對該犯罪刑事管轄權的國家的國內法中得出的一般法律原則，但這些原則不得違反本規約、國際法和國際承認的規范和標準。（2）本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規則?！本C上，學者們認為現代國際刑法的淵源包括下文中提及的幾個方面。

二、國際刑法淵源的種類

（一）國際條約

國際條約，是指許多國家或國際組織的主持或贊助下或在國際會議上為解決某個或某些重大問題經談判而訂立的專門規定事項的多邊條約。國際條約構成國際刑法的淵源這一命題在學者中應當說并不存在爭議。通過公約來對國際犯罪進行界定與處罰，與傳統的國家責任觀念吻合。并且通過公約也更直接的滿足了“法不明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的合法性原則的需求?，F代國際條約還有具體的審判程序方面的規定，例如國際刑事法院所適用的《程序和證據規則》。因此，國際條約不論是從歷史還是現代的發展來看都承擔著國際刑法淵源的主體。

（二）國際習慣法

習慣，是指人們在長期社會生活中自覺遵循并為大家廣泛認可的行為方式，它具有經驗性和可預測性。國際法中的“國際習慣”一詞是有著嚴格的法律意義的，它必須滿足以下兩個要求：（1）各國重復的類似行為；（2）這種重復的行為被各國廣泛接受并認為具有法律約束力。因此國際習慣雖未成為公約，但卻和公約一樣對國家有著約束力，甚至有些國際習慣甚至對于任何國家都具有普遍約束力，例如對于戰俘的對待問題和消除種族歧視等。然而，學者中對于國際習慣是否能夠成為國際刑法的淵源還存有不同意見。原因在于“國際習慣法尖銳地引發了國際刑法淵源的合法性問題”。尤其是與刑法的基本原則“罪刑法定原則”相矛盾。因此有學者認為，國際習慣不能產生國際實體意義上的犯罪，且其不能符合國家刑罰適用的合法性要求，故其不能成為國際刑法的淵源。

（三）一般法律原則

一般法律原則，是指在所有或大多數國家法律體系中占有一定地位，自然為各國所稱許而在國際法律體系中加以適用的法律原則。學者們對于一般法律原則能否構成國際刑法淵源主要爭論在以下兩個方面：（1）國內法律原則能否使用國際刑法；（2）如何解決一般法律原則的合法性問題。法并無本質上的矛盾。首先，一般法律原則可以被理解為各國法律體系中包含的共同原則。雖然世界各國的法律體系不同，但是基于人類最根本的正義公平等理念以及世界交往的頻繁，經過時間的沉淀而被各文明普遍接受的原則仍然存在。國際刑法的基本價值與精神也是和這些原則一致的。其次，一般法律原則體現在國際條約之中。國際刑法究其本源仍然是從國內法的土壤里生根發芽的，因此國際刑法就不可能超出人類現有法律的概念和立法水平，國際刑法必然要受到一般法律原則的影響與制約。例如，《公民權利和政治權利國際公約》第15條規定：“（1）任何人的作為或不作為，在發生當時依照國家法和國際法均不構成犯罪的，不視為犯罪；（2）任何人的作為或不作為，在發生當時依照各國公認的一般法律原則為罪者，其審判與刑罰不受本條規定的影響?！?/p>

（四）司法判例

司法判例主要指的是國際刑事法庭的判例，如歐洲國際軍事法庭、前南斯拉夫、盧旺達國際刑事法庭的判例。這些國際司法判例雖不能直接成為國際刑法，然而其中所依據的規范，所體現的國際刑法精神，對以后的國際刑法發展具有重大的意義?？梢哉f國際刑法的發展正是靠著每一個獨立的司法判例推動的，例如以色列的“艾希曼案”、英國的“皮諾切特案”等。

三、罪刑法定原則與現行國際刑法淵源概念的沖突

（一）罪刑法定原則概述

罪刑法定原則是刑法的基本原則，其起源于1215年英王約翰簽署的大憲章第39條。罪刑法定原則一經誕生便展現了它強大的生命力，至啟蒙運動時期已成為一股不可抗拒的刑法思潮。經過了資產階級革命的洗禮和民族解放運動之后，罪刑法定原則已經成為世界公認的刑法基本原則。從國際法領域來看，罪刑法定原則也引入了國際法律規范之中。例如《公民權利和政治權利國際公約》第9條規定，“人人有權享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由”。再如《國際刑事法院規約》第11條“屬時管轄權”中規定了不溯及既往的原則：“本法院僅對本規約生效后實施的犯罪具有管轄權”。

（二）罪刑法定原則與國際刑法淵源的沖突

上文所述中關于國際刑法淵源的爭論，主要集中在國際刑法淵源與罪刑法定原則的沖突上，罪刑法定原則的內涵之意就是要排除習慣法的適用，并且要求刑法具有確定性，可操作性。這些都與國際習慣，一般法律原則和司法判例格格不入，故一些學者認為國際刑法淵源只能是國際條約，只有世界各國共同簽訂的國際條約，才是國際刑法的淵源；而國際習慣和司法判例以及一般法律原則只有通過簽訂國際條約的形式被世界各國普遍認可并明示信守后，才能成為國際刑法規范。高銘暄教授在其《國際刑法淵源合法性論要》一文中也反復強調“法律的合法性是法治和政治權威契合及互動的一個基本關節點”，“國際習慣法不可能始終符合國家刑法適用的合法性要求”，“一般法律原則作為國際刑法的淵源之一最易缺乏滿足合法性原則的要求”。筆者認為矛盾的根源在于對于國際刑法淵源概念的界定上。根據我國關于法的淵源通說，國際刑法的淵源被定義為具有普遍承認的國際刑法效力，并且作為法官審理案件之依據的規范或準則來源。那么根據此定義推演，國際習慣與一般法律原則包括司法判例和公法學說，將會被排除出國際刑法淵源的范疇。那么如何在肯定罪刑法定原則為國際刑法的基本原則的前提下，解決上述矛盾，尋求罪刑法定原則與國際刑法淵源的契合呢？四、解決之道：國際刑法淵源概念的重新界定再回到淵源的詞義上來：淵源，意為水的源頭，引申為事物的源流和本原?；仡櫄v史，法的淵源絕不是一個孤立狹隘的范疇，因為法的淵源蘊含于整個人類的文化成果之中，它包括了人類最樸素的情感——公平，正義，生存的權利；它包括了群體生活中共同存續的秩序法則；它包括了對于善良美好的價值企盼。法，從哲學家的思考中而生；從帝王政客的統治中而生；從社會運動的變革中而生。什么才是法的淵源？一切法的概念，詞語，原則，其產生的土壤，其來源的地方，都是法的淵源。因此筆者認為，將法的淵源局限于“具有法的效力，法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據”是錯誤的。將法的淵源賦予法的效力，是將法與法的淵源這兩個概念混為一談。具有法的效力，法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據，這是法的特征而不是法的淵源。綜上所述，筆者認為國際刑法的淵源的概念應當回歸淵源的本義，即一切影響國際刑法產生，發展的法律文件，都可以成為國際刑法的淵源。一切體現了國際刑法精神的規約、原則、學說等都可以用來更好的理解和幫助適用國際刑法。

當然，筆者也認為在國際刑法淵源中也是存在位階之分的，那些得到世界各國承認并且用條約確定下來的淵源具有最高的權威性，其次是獲得普遍承認的國際習慣，再次是被文明國家廣泛接受的一般法律原則，最后才是司法判例，以及一切其他的國際刑法淵源。在國際刑法的司法適用上，法院應當按照其位階的順序依次參照，只有當前一位階的國際刑法淵源不存在或不足以說服之時，才能尋求下一位階淵源的適用。通過對國際刑法淵源概念的重新界定，不僅可以明確條約，習慣，法律原則等都可以成為國際刑法的淵源，并且罪刑法定原則這一基本的刑法原則與國際刑法淵源之間的矛盾也可以迎刃而解。