環(huán)境刑法的從屬性探索

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本文作者：杜琪工作單位：河南財經(jīng)政法大學法學院

環(huán)境刑法的行政從屬性理論最初源于大陸法系國家，西方發(fā)達國家特別是德國學者曾對該問題進行較為深入的研究，探討范圍涉及行政從屬性的種類，行政從屬性存在的必然性以及行政許可的獲得、行政義務的遵守對危害環(huán)境罪的成立起何種的阻卻作用等等，但就我國學界來說，我國大部分學者只是將環(huán)境刑法的行政從屬性作為環(huán)境刑法的一個特征加以提及，很少有專門的研究。

一、環(huán)境刑法行政從屬性的概念

“概念之定義，意為對在什么意義上適用某一特殊用語做出精確的說明。”①它表明運用概念的目的、場合不同，其概念對象所界定的外延不一樣，概念所涵定的內容也會相應地有所區(qū)別。對環(huán)境刑法行政從屬性的研究也應從其概念入手，對其概念進行詳細的解析也是本文的主要任務。所謂環(huán)境刑法的行政從屬性，是指依據(jù)環(huán)境刑法條文規(guī)定，其可罰性的依賴性，取決于環(huán)境行政法或基于該法所的行政處分而言。②就我國來說環(huán)境刑法的行政從屬性可表述為：依據(jù)環(huán)境刑法條文規(guī)定，環(huán)境犯罪的成立與處罰上對于行政的依賴性。其具體涵義有：環(huán)境犯罪通常以違反環(huán)境行政法上的要求或未獲得環(huán)境保護行政機關的許可為前提；環(huán)境保護行政機關的行政許可或核準往往能夠排除嚴重危害環(huán)境行為的犯罪性；環(huán)境刑法對于犯罪的認定和處罰須參照相關環(huán)境行政法規(guī)或環(huán)境行政命令。環(huán)境刑法的研究帶給刑法理論界與實務界一種迥異于傳統(tǒng)的思維方式，這種理性的思辨使傳統(tǒng)刑法理論受到多方位的沖擊。作為一種備受爭議的新生事物，環(huán)境刑法的概念還沒有一個統(tǒng)一的界定標準。學者之間對從屬性的理解幾乎沒有大的差異，但是對“行政”的具體涵義的理解，則必須結合一國環(huán)境刑法的立法現(xiàn)狀才能確定。因此，在對我國環(huán)境刑法行政從屬性的概念的理解中，有兩個要點需要明確：一是“環(huán)境刑法”；二是“行政”。

二、環(huán)境刑法的界定

（一）國外關于環(huán)境刑法概念的述評關于環(huán)境刑法的定義，國外存在著廣義與狹義之分。廣義的環(huán)境刑法，指與環(huán)境相關之不法行為，觸犯下列法律領域而言。包括：1.傳統(tǒng)核心刑法，即環(huán)境相關之不法行為，觸犯普通刑法典中之相關規(guī)定，如公共危險罪、毀損罪等等。2.特別刑法，行政刑法或附屬刑法中規(guī)范環(huán)境相關之不法行為，而賦予刑法上刑名之規(guī)定。3.附屬刑法，即環(huán)境行政法中相關環(huán)境秩序法規(guī)范，亦為廣義環(huán)境犯罪之范疇。4.國際刑法中懲治環(huán)境犯罪部分，以及懲治國際環(huán)境犯罪的國家間司法協(xié)助等等。5.環(huán)境刑法與其他各種法律之關系，如憲法、行政法、民法中，一切環(huán)境相關之不法行為均屬之。③狹義環(huán)境刑法，指以保護環(huán)境，制裁重大環(huán)境污染與環(huán)境破壞行為之刑法條款。包括：1.環(huán)境與傳統(tǒng)核心刑法，即與環(huán)境相關之不法行為，觸犯普通刑法之條文，如公共危險罪、傷害、毀損罪等等。2.環(huán)境法益與環(huán)境行政刑法，如違反空氣污染防治法之刑法上刑名之罰則。④上述關于環(huán)境刑法的廣義及狹義之定義，不僅給出了簡單的環(huán)境刑法的概念而且明確的列舉了廣義及狹義兩個研究范圍，那么究竟那個研究范圍更為合理呢？廣義的環(huán)境刑法指的是與環(huán)境相關之不法行為所觸犯的法律領域。首先，與環(huán)境相關包括兩層涵義，一是出于環(huán)境保護的目的而設立的刑法規(guī)范，典型的如我國現(xiàn)行刑法典第6章第6節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”中規(guī)定的內容；二是出于其他目的而設立的與環(huán)境相關的刑法規(guī)范。例如，我國危害公共安全罪中，放火、決水、投放危險物質等一些可能與環(huán)境有關的犯罪的規(guī)定以及外國刑法中的公共危險罪、傷害、毀損罪等等。其次，不法行為包括環(huán)境違法行為與環(huán)境犯罪行為。與狹義的環(huán)境刑法概念相比，廣義的環(huán)境刑法概念中包括了一般的環(huán)境違法行為，那么一般的環(huán)境違法行為能否成為環(huán)境刑法的研究對象呢？筆者的觀點是，環(huán)境刑法就是規(guī)定環(huán)境犯罪與刑罰的法律規(guī)范。因此將一般的環(huán)境違法行為納入環(huán)境刑法的范圍內是不合適的，廣義概念中“不法行為”之表述是不合理的。

（二）我國學者關于環(huán)境刑法概念的述評我國學者對環(huán)境刑法的定義并無統(tǒng)一的判定標準。通常是借用我國刑法學界關于“刑法”概念的三種最主要表述方式。即將環(huán)境刑法表述為：1.環(huán)境刑法是規(guī)定環(huán)境犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總和；2.環(huán)境刑法是規(guī)定環(huán)境犯罪、刑事責任與刑罰的法律；3.環(huán)境刑法是規(guī)定環(huán)境犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總和。⑤此外，還有學者基于上述三種表述利弊的分析，將環(huán)境刑法表述為“規(guī)定認定環(huán)境犯罪與適用刑罰的標準的法律規(guī)范的總和”⑥。筆者認為，上述表述方式并不存在實質性的差別。其中第一種表述是最為常見，也最易為人接受，揭示了犯罪與刑罰之間的必然聯(lián)系。第二種表述默認的前提是，刑事責任是界于犯罪與刑罰之間的一個獨立的范疇。第三種表述暗含的前提是刑罰只是實現(xiàn)刑事責任的方式之一，刑罰不能與刑事責任并列。但是第二種表述與第三種表述中默認的前提都是存在一定爭議的。第四種表述與第一種表述的內容完全相同，但在文字的表述上似乎更為繁瑣一些，所以筆者認為第一種表述最為合理。

（三）本文所采用的環(huán)境刑法的概念及范圍通過比較研究可以發(fā)現(xiàn)，國外學者關于環(huán)境刑法的概念及研究范圍較為明確具體，而我國環(huán)境刑法的概念較為籠統(tǒng)概括，要明確我國環(huán)境刑法的研究范圍，需明確以下幾個問題：1.我國的環(huán)境刑法是否包括出于其他目的而設立的與環(huán)境相關的刑法規(guī)范。如前所述，外國刑法中不管是廣義還是狹義，都將“與環(huán)境相關”的犯罪列入環(huán)境刑法的研究范圍，那么我國環(huán)境刑法是否也應將“與環(huán)境相關”的犯罪列入環(huán)境刑法的范圍呢？雖然與環(huán)境相關的其他犯罪，如放火、投放危險物質等犯罪必定會對環(huán)境要素造成一定的破壞，但是，筆者認為，將上述與環(huán)境有關的犯罪納入環(huán)境刑法的范圍內不妥當。因為此類犯罪不具有典型的環(huán)境犯罪特征，保護的主要客體非環(huán)境法益，與出于環(huán)境保護目的而設立的刑法規(guī)范相比，存在著一定的差異。對環(huán)境刑法專門研究的目的就是因為環(huán)境犯罪侵害的法益與傳統(tǒng)法益相比，有其特別之處，而上述出于其他目的而設立的與環(huán)境相關的刑法規(guī)范保護的法益主要不是環(huán)境法益，若是將有可能侵害環(huán)境法益的犯罪都列入環(huán)境刑法的研究范圍，則無疑會無限制的擴大環(huán)境刑法的范圍，使環(huán)境刑法失去其特性與研究價值。就我國環(huán)境刑法現(xiàn)狀而言，環(huán)境犯罪與危害公共安全罪、侵害公民人身權利罪、侵犯財產(chǎn)罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪都有交叉與關聯(lián)，若因此將這些犯罪列入環(huán)境刑法的研究范圍，則是明顯不恰當?shù)摹＂?.我國環(huán)境刑法是否包括環(huán)境刑法與其他各種法律之關系。國外廣義的環(huán)境刑法概念中包括環(huán)境刑法與其他各種法律之關系，如憲法、行政法、民法中，一切環(huán)境相關之不法行為均屬之。我國也有學者根據(jù)犯罪學與刑法學兩個學科的不同視角，將環(huán)境犯罪分為刑法學上的環(huán)境犯罪和犯罪學上的環(huán)境犯罪。⑧如果依據(jù)犯罪學上的環(huán)境犯罪的概念，環(huán)境刑法應當包括那些破壞環(huán)境資源、尚未達到刑罰處罰程度的違法及不良行為，可見我國也有學者贊同將這些放入環(huán)境刑法的研究范圍之內。那么這些與環(huán)境相關的不法行為，是否可以成為環(huán)境刑法的研究對象呢？環(huán)境刑法的研究中會涉及到環(huán)境權的問題，環(huán)境刑事責任與行政責任、民事責任的界限等問題，但是對這些問題的研究只是為了厘清環(huán)境刑法的界限，使環(huán)境刑法的研究范圍更為明確而已。就像我們研究刑法時可能為了厘清刑事責任與行政責任、民事責任的界限而研究刑法與民法與行政法之間的關系，但并不因此認為這種關系是刑法的研究對象。國外廣義的環(huán)境刑法的概念包括與環(huán)境相關的不法行為，這是因為在國外一些國家，犯罪與違法沒有實質的不同，只是量的差異，而我國認為犯罪與違法具有質的差異。因此，就我國來說，不宜將上述內容納入環(huán)境刑法的研究范圍，否則就混淆了罪與非罪的界限，失去了研究環(huán)境刑法的意義。

三、“行政”的界定

環(huán)境刑法行政從屬性是指環(huán)境刑法對于“行政”的依賴性，此處的“行政”的具體涵義是什么，無疑至關重要。從權力分配的角度來看，它關系到環(huán)境領域行政法與刑法的協(xié)調與銜接，從規(guī)范的角度來看它不僅關系到環(huán)境犯罪的構成要件內容，而且還關系到出罪的合法化事由的范圍，因此，界定“行政”的合理內涵十分必要。關于環(huán)境刑法行政從屬性的表述，國別之間存在一定的差異。

（一）國外環(huán)境刑法行政從屬性中的“行政”奧地利現(xiàn)行環(huán)境刑法的構成要件中，皆規(guī)定有行政從屬性，且統(tǒng)一使用“違反法規(guī)或行政機關的行政處分”這個用語。行政法規(guī)，包括行政法以及行政命令。行政處分則包括行政許可以及其他個別的行政處分。可見奧地利環(huán)境刑法行政從屬性中的“行政”包括：行政法，行政命令，行政許可以及個別的行政處分。德國的環(huán)境刑法則在第324條及326條使用“無權”這個用語來規(guī)定行政從屬性，此后又在第325條用“違反行政法的義務”這個用語來規(guī)定環(huán)境刑法的行政從屬性，且在第325條第4項對于這個用語規(guī)定了一個很復雜的定義。依據(jù)這個定義，違反行政法的義務，是指違反環(huán)境保護法規(guī)之行政從屬性或是違反環(huán)境保護上屬于德國行政程序法所謂可執(zhí)行的行政處分之行政從屬性。此外，德國立法者也已經(jīng)澄清，行政法上的義務也可由公法契約而產(chǎn)生，稱為行政契約從屬性。德國在第二次環(huán)境犯罪防治法案中，也將法院的裁判認定是行政法義務的一種理由，而引入德國刑法典第28章之中，這是根據(jù)行政營業(yè)法的考慮而加以規(guī)定的，也稱之為行政裁判從屬性。⑨可見德國環(huán)境刑法行政從屬性中的“行政”包括行政法規(guī)（包括行政命令）、可執(zhí)行的行政處分，公法契約與法院的裁判。

（二）我國環(huán)境刑法行政從屬性中的“行政”我國的犯罪構成與臺灣及德日刑法中的犯罪構成雖然有一定的差異，但是環(huán)境刑法的行政從屬性卻是一個普遍存在的現(xiàn)象。1.我國關于行政從屬性的表述。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，我國環(huán)境刑法中行政從屬性的表述包括以下幾種方式：（1）“違反國家規(guī)定”。代表性的法條為《刑法》第338條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪、第339條規(guī)定的非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪。（2）“違反……法規(guī)”。如我國刑法第34條的“違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)”；第341條的“違反狩獵法規(guī)”；第342條、第228條及第41條的“違反土地管理法規(guī)”等等諸多規(guī)定。（3）“違反……的規(guī)定”。以我國刑法第343條的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”，第344條、第345條和第47條的“違反森林法的規(guī)定”為代表。（4）“未經(jīng)國務院有關主管部門的許可”，以刑法第339條第2款，擅自進口固體廢物罪為代表。除了全國人大常委會21年對“違反土地管理法規(guī)”做出了立法解釋外，其他的“法規(guī)”或“規(guī)定”到目前為止，仍沒有明確的立法解釋與司法解釋。可見，我國環(huán)境刑法行政從屬性中的“行政”規(guī)定較為籠統(tǒng)。2.我國“行政”范圍的界定。我國環(huán)境刑法對于行政從屬性在用語上沒有統(tǒng)一的表述，只有個別一般性的規(guī)定，以及分則具體個罪中的規(guī)定，顯得較為零散。第一“，國家規(guī)定”。我國《刑法》總則部分在第96條“其他規(guī)定”里指出：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、的決定和命令”。可見，國家規(guī)定就是指全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、的決定和命令。具體到本文所研究的行政從屬性來說，則應當是指國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、的決定和命令。第二，“法規(guī)”和“規(guī)定”。從法條表述可以看出，采用這種表述方式的空白刑法中，用來填補空白罪狀的多是行政法規(guī)。例如，34條的“水產(chǎn)資源法規(guī)”，341條的“狩獵法規(guī)”，342條、41條的“土地管理法規(guī)”，343條的“礦產(chǎn)資源法”，344條、345條、47條的“森林法”等等。第三，“國務院有關主管部門的許可”，則顯然指的是行政許可。當然，“違反國家規(guī)定”、“違反…法規(guī)”，“違反…的規(guī)定”這些只是環(huán)境刑法行政從屬性的一個提示性標志。一般來說，環(huán)境刑法的行政從屬性是以這個標志加以標識的，但是這并不意味著沒有這個標識的刑法條文就不具有行政從屬性。事實上還有一些環(huán)境犯罪并沒有類似這樣的提示性標志，但是法條對其犯罪構成要件的描述也是不完整的，仍需參照相關的行政法律、法規(guī)。例如我國刑法第151條第2款第3款規(guī)定的走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品罪，走私國家禁止進出口的珍稀植物及其制品罪等，雖然沒有這樣的標志，但是珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品范圍的確定，明顯需要參照相關的行政法律法規(guī)。所以，就我國目前的刑法規(guī)范來看，行政從屬性中的“行政”指的是行政法規(guī)、行政措施、行政決定、行政命令以及行政許可。

四、環(huán)境刑法的行政從屬性與相關概念的關

（一）與環(huán)境犯罪的行政從屬性環(huán)境犯罪的行政從屬性，也稱為危害環(huán)境罪的行政從屬性，“危害環(huán)境罪通常以未獲行政機關的許可或違反行政法規(guī)的安全標準、安全要求為前提，危害環(huán)境行為是否構成犯罪，全部或部分地決定于是否符合行政法上的要求，這種危害環(huán)境罪的成立對行政法規(guī)及行政命令的依附即是危害環(huán)境罪的行政從屬性。”⑩環(huán)境刑法的行政從屬性是指依據(jù)環(huán)境刑法條文的規(guī)定，行為可罰性對行政法或基于行政法所的行政命令的依賴性，危害環(huán)境罪或環(huán)境犯罪的行政從屬性是犯罪成立對行政法或基于行政法所的行政命令的依賴性。環(huán)境刑法是規(guī)定環(huán)境犯罪及其刑罰的法律規(guī)范的總和，環(huán)境刑法條文規(guī)定，某種犯罪的成立要件全部或者部分的依賴于行政法或者基于行政法所的行政命令，才會產(chǎn)生環(huán)境犯罪的行政從屬性，因此危害環(huán)境罪或者說環(huán)境犯罪的行政從屬性來自于環(huán)境刑法的行政從屬性。

（二）與構成要件行政從屬性的關系環(huán)境刑法的行政從屬性是否就是環(huán)境犯罪構成要件上對于行政的依賴性呢？關于這個問題，筆者認為環(huán)境刑法的行政從屬性是指環(huán)境犯罪的成立及處罰上的行政從屬性，廣于構成要件的行政從屬性。首先，構成要件的行政從屬性指的是環(huán)境犯罪的構成要件對于環(huán)境行政法律法規(guī)的依賴性，而環(huán)境刑法是規(guī)定環(huán)境犯罪及其刑罰的法律規(guī)范的總和，環(huán)境刑法的行政從屬性所指的并非僅是環(huán)境犯罪成立上對于行政法律法規(guī)的依賴性，還應包括處罰上的行政從屬性。雖然環(huán)境犯罪的成立與處罰是緊密聯(lián)系，不可分割的，但是卻是不同的內容。其次，這也是與其它國家環(huán)境刑法行政從屬性相一致的一種理解。因為犯罪構成體系的不同，我國環(huán)境刑法中所說的犯罪構成與大陸法系國家所說的犯罪構成的涵義并不完全相同。我國刑法中的犯罪構成包括了犯罪成立的一切要素，而大陸法系國家的犯罪構成則是犯罪成立三個層次中的第一層，即構成要件的該當性，如果說環(huán)境刑法的行政從屬性是指構成要件對于環(huán)境行政法律法規(guī)的依賴性，那么在大陸法系看來是明顯不妥的，因為許多環(huán)境行政法的許可除了可以成為阻卻構成要件事由外，還可以構成阻卻違法事由，而是否阻卻違法則是不包括在犯罪構成中的。