環(huán)境刑法行政的理論根據(jù)

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一、行政從屬性是國(guó)家基于宏觀政策

對(duì)刑罰處罰范圍進(jìn)行整體考量的必然結(jié)果環(huán)境的開發(fā)、利用與保護(hù)政策，屬于國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策，納入了國(guó)家的整體發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃，加以宏觀考察。我國(guó)的經(jīng)濟(jì)政策是黨和國(guó)家在一定時(shí)期內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)任務(wù)而規(guī)定的，調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的宏觀方向和執(zhí)行措施，環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策屬于國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)政策的一部分。為從根本上解決環(huán)境問題，必須充分發(fā)揮環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策的作用，正如我國(guó)學(xué)者指出：“為解決環(huán)境問題，必須從環(huán)境問題的根源入手，通過(guò)一系列政策措施，將外部不經(jīng)濟(jì)性內(nèi)部化，理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)均已說(shuō)明，環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策是將外部不經(jīng)濟(jì)性內(nèi)部化的最為有效的途徑。”③隨著國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整，環(huán)境政策也會(huì)隨之調(diào)整，國(guó)家不同時(shí)期環(huán)境保護(hù)政策有所不同，甚至同一時(shí)期不同階段的環(huán)保政策也有所區(qū)別。中國(guó)大陸經(jīng)歷了從“先污染，后治理”到“可持續(xù)發(fā)展”的觀念轉(zhuǎn)變，也推動(dòng)了環(huán)境保護(hù)政策的轉(zhuǎn)型。近20年來(lái)，我國(guó)的環(huán)境保護(hù)政策已形成以“三大政策、八項(xiàng)制度”為核心的政策體系，為了保障上述政策和制度的具體落實(shí)，國(guó)家制定了相應(yīng)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，以服務(wù)于國(guó)家發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略需要，這其中，刑法作為保障法以及最后的剛性手段，自然也應(yīng)服務(wù)于國(guó)家的宏觀戰(zhàn)略。國(guó)家宏觀政策對(duì)刑罰處罰范圍的影響，還體現(xiàn)在以下方面：

（一）刑法具有被動(dòng)型與事后懲罰性

環(huán)境法對(duì)經(jīng)濟(jì)政策具有主動(dòng)性與導(dǎo)向性，而行政從屬性最能體現(xiàn)該主動(dòng)性與導(dǎo)向性這是因?yàn)椋碍h(huán)境刑法不過(guò)是在非難那些已經(jīng)破壞了環(huán)境的人，威嚇那些未來(lái)有進(jìn)行同種環(huán)境破壞可能性的人，以防止環(huán)境破壞。這些環(huán)境刑法所應(yīng)有的報(bào)應(yīng)情感傳達(dá)機(jī)能與一般預(yù)防機(jī)能（與其他刑罰規(guī)定一樣）是重要的，但是，在有效預(yù)防環(huán)境破壞與有效地迅速恢復(fù)原狀方面，與行政應(yīng)對(duì)相比，不能說(shuō)環(huán)境刑法的這些機(jī)能更優(yōu)”④。這是由于刑法具有保障法的性質(zhì)，在刑法與民法、行政法的關(guān)系中，通常通過(guò)民法、行政法來(lái)實(shí)現(xiàn)基本權(quán)益的保護(hù)和基本秩序的調(diào)整，刑法與民法、行政法環(huán)環(huán)相扣，層層遞進(jìn)。“盡管懲治環(huán)境犯罪是保護(hù)環(huán)境法益的重要手段，但是環(huán)境綜合治理畢竟是一項(xiàng)由政府主導(dǎo)的社會(huì)管理活動(dòng)，行政管制手段仍是最基本的治理手段。”⑤在這一體系中，刑法是環(huán)境行政管理的最后法律保障，也可以說(shuō)刑法是作為整個(gè)環(huán)境法規(guī)體系的保障與后盾而存在的。在順序上，首先由國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行環(huán)境法規(guī)和環(huán)境政策，促使行政相對(duì)人遵守法律，合理利用資源與環(huán)境，有效地防止破壞環(huán)境與資源的行為發(fā)生，在行政相對(duì)人不服從管理或者違反行政性法律法規(guī)規(guī)章的情況下，才使用行政處罰的措施，促使其及時(shí)整改，履行義務(wù)，服從管理。行政管理在先，刑罰處罰在后，根本上保障的是國(guó)家環(huán)境政策的實(shí)施。

（二）行政從屬性能督促環(huán)境與資源保護(hù)

行政職能部門正確行使行政管理權(quán)，使國(guó)家以最小成本實(shí)現(xiàn)最有效率的管理在所有法律治理方式中，犯罪的成本是最高的，刑法具有謙抑性和被動(dòng)性，如果通過(guò)環(huán)境行政保護(hù)機(jī)關(guān)及其工作人員依法履行職責(zé)，就能夠?qū)崿F(xiàn)環(huán)境保護(hù)與資源合理利用、開發(fā)的雙重功能目標(biāo)，國(guó)家便已經(jīng)以最小的成本實(shí)現(xiàn)了最有效率的管理，根本不必動(dòng)用刑法。反之，如果環(huán)境資源保護(hù)與開發(fā)的行政管理行為無(wú)效，或者環(huán)境與資源行政管理職能部門沒有履行行政管理權(quán)力，甚至濫用權(quán)力，則必然啟動(dòng)司法權(quán)進(jìn)行干預(yù)，雖然最終能實(shí)現(xiàn)宏觀國(guó)家政策，但此時(shí)的成本是最高的。

（三）刑罰處罰范圍的大小，隨著環(huán)保政策的調(diào)整而相應(yīng)調(diào)整

一項(xiàng)利用自然資源的行為，隨著環(huán)境政策的調(diào)整，可能會(huì)由違法行為變?yōu)楹戏ㄐ袨椤７粗瑥那安唤?jīng)許可就可以實(shí)施的開發(fā)自然資源的行為，現(xiàn)在卻需要經(jīng)過(guò)行政許可方能實(shí)施，否則就是不合法。環(huán)境政策的變化能夠由行政機(jī)關(guān)通知、決議、命令等方式來(lái)迅速實(shí)現(xiàn)，很難想象一部刑法能夠及時(shí)、頻繁地反映國(guó)家（還可能是地方）環(huán)保政策的調(diào)整、變化。最適宜的立法方式是，在環(huán)境刑法構(gòu)成要件中規(guī)定“違反環(huán)境行政法規(guī)”的要件，其具體內(nèi)容由行政機(jī)關(guān)加以確定。這樣做的結(jié)果是，將我國(guó)環(huán)境法律法規(guī)的規(guī)范保護(hù)范圍，統(tǒng)統(tǒng)納入了刑事法保障的范圍，以刑法作為支持環(huán)境保護(hù)的堅(jiān)實(shí)后盾，使環(huán)境保護(hù)行政管理與行政執(zhí)法更為有效。事實(shí)上，我國(guó)環(huán)境保護(hù)法律制度數(shù)量并不少，有學(xué)者歸納出15大項(xiàng)，①有學(xué)者歸納出20個(gè)大項(xiàng)。②這些大項(xiàng)目之下還有許多分支項(xiàng)目和小項(xiàng)目，加上各省、自治區(qū)、直轄市的實(shí)施細(xì)則，數(shù)量變得非常龐雜，顯然不能都規(guī)定在刑法中，只能通過(guò)法規(guī)指引的方式，形成一個(gè)開放的環(huán)境法律制度體系，刑法作為支持環(huán)境政策的最有力手段，其處罰范圍自然要隨“開放的環(huán)境法律制度”的調(diào)整而調(diào)整，這一任務(wù)顯然只能由行政從屬性來(lái)完成。總之，國(guó)家的整體發(fā)展戰(zhàn)略，客觀上要求不同時(shí)期要實(shí)行不同的經(jīng)濟(jì)政策，而環(huán)境保護(hù)與資源開發(fā)的政策作為國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)政策的組成部分，也要隨著經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整而調(diào)整，刑法作為法律運(yùn)行的一環(huán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)環(huán)境保護(hù)與資源開發(fā)政策，對(duì)刑罰處罰范圍進(jìn)行整體考量，而行政從屬性是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的必要前提。

二、行政從屬性增強(qiáng)了刑法應(yīng)對(duì)社會(huì)變化的能力，提升了應(yīng)對(duì)新型犯罪的適應(yīng)力

隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系也在發(fā)生著深刻的變化，作為各種社會(huì)關(guān)系最基本的調(diào)節(jié)方式———法律，必須適應(yīng)這種變化，一方面，作為保障法與后盾法，刑法必須能夠適應(yīng)社會(huì)關(guān)系的變化，以實(shí)現(xiàn)法益的保護(hù)機(jī)能。將環(huán)境犯罪構(gòu)成要件指引到行政法，是增強(qiáng)刑法社會(huì)適應(yīng)力的基本途徑；另一方面，刑法又必須保持自身的穩(wěn)定性，以避免刑法變動(dòng)過(guò)于頻繁，破壞國(guó)民對(duì)法的預(yù)測(cè)可能性，影響法的安定。這給刑法提出了任務(wù)：如何在適應(yīng)社會(huì)關(guān)系變化的同時(shí)，保持自身的穩(wěn)定？刑法對(duì)環(huán)境法的行政從屬性，可以解決這一問題。將環(huán)境犯罪構(gòu)成要件指向環(huán)境行政法，能避免因?yàn)轭l繁修改而使刑法的穩(wěn)定性遭到破壞。如果將各種違反環(huán)境行政法的行為全部規(guī)定在刑法中，作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件，不但會(huì)使刑法典變得冗長(zhǎng)無(wú)比，面臨隨時(shí)被修改的“窘境”，而且反而不能適應(yīng)社會(huì)的變化。自1979年至2012年，我國(guó)立法機(jī)關(guān)通過(guò)的與刑法有關(guān)的環(huán)境保護(hù)基本法、單行法、行政法規(guī)共82部。33年間，除開2004年，平均每年要頒布兩三部新的環(huán)保基本法、單行法、行政法規(guī)，這其中，還不包括部委規(guī)章、地方性法規(guī)、和地方性規(guī)章，如果將這些規(guī)范全部規(guī)定在《刑法》中，那么，刑法每年都要被修改數(shù)次，最多的年份將修改8次，如1987年我國(guó)連續(xù)通過(guò)《中華人民共和國(guó)大氣污染防治法》（1995年、2000年兩次修訂）、《城市放射性廢物管理辦法》、《核材料管理?xiàng)l例》、《化學(xué)礦山環(huán)境保護(hù)管理暫行規(guī)定》、《耕地占用稅暫行條例》、《建設(shè)用地計(jì)劃管理暫行辦法》、《漁業(yè)法買施細(xì)則》、《野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例》共8部法律、法規(guī)，這些法律、法規(guī)中均設(shè)置了刑事責(zé)任條款，如果要將這些刑事責(zé)任條款全部規(guī)定在刑法中，那么，在1987年刑法將面臨至少8次修改，這既不可能，也沒有必要。刑法作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系范圍最為廣泛的法律，一方面要保持適應(yīng)社會(huì)關(guān)系的變動(dòng)，另一方面，作為一國(guó)最重要的基本法之一，刑法自身還須保持穩(wěn)定性。刑法不但是最為剛性的法律之一，修改程序復(fù)雜、規(guī)范，而且因?yàn)槠湮浑A較高，修訂的成本較高，因此不能頻繁修訂，加之刑法條文必須受到嚴(yán)格的罪刑法定的限制，對(duì)其構(gòu)成要件的解釋不得隨意擴(kuò)大或者縮小，這也使得它缺乏靈活性。而行政機(jī)關(guān)卻不同，它可以根據(jù)需要隨時(shí)修正低位階的法規(guī)或者通過(guò)規(guī)章，甚至具體行政行為來(lái)變更或者變通，對(duì)行政法規(guī)在不違背上位法的前提下進(jìn)行擴(kuò)大解釋或者縮小解釋。使其能夠快速適應(yīng)社會(huì)的變遷，在充分開發(fā)、利用自然資源的同時(shí)，隨時(shí)針對(duì)環(huán)境狀況的變化、工業(yè)技術(shù)的發(fā)展及時(shí)做出有彈性的應(yīng)對(duì)，這樣，在構(gòu)成要件中規(guī)定行政從屬性條款，就可以使刑法隨著行政法規(guī)或者行政命令的變化，針對(duì)環(huán)境開發(fā)與利用狀況迅速做出反應(yīng)，以實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)法益的保護(hù)。在大陸法系刑法，環(huán)境犯罪大量使用空白構(gòu)成要件，將違反行政法義務(wù)作為犯罪的前置條件，例如，德國(guó)刑法第324條a、第325條、第325條a、第327條、第328條、第329條等條款中均規(guī)定，以違反行政法上的義務(wù)作為構(gòu)成要件符合性的判斷要素。①法國(guó)刑法典規(guī)定了環(huán)境犯罪及其刑事責(zé)任，但在數(shù)量上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于行政法中的刑事責(zé)任條款，“這是因?yàn)榉▏?guó)刑法典往往只對(duì)環(huán)境犯罪作出原則性的規(guī)定，而將制定具體的實(shí)施細(xì)則的任務(wù)交給行政機(jī)關(guān)來(lái)完成。因而在環(huán)境犯罪的懲治上，環(huán)境法規(guī)中的刑事責(zé)任條款發(fā)揮著更為重要的實(shí)際作用。”②雖然法國(guó)刑法的行政從屬性走得更遠(yuǎn)，在行政法中可以設(shè)定刑事責(zé)任條款，但也足以說(shuō)明，行政前置條件的設(shè)置體現(xiàn)了環(huán)境刑法依托于行政法的立場(chǎng)，環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的行政從屬性既可以保持刑法穩(wěn)定性與簡(jiǎn)潔性，又提高了刑法適應(yīng)社會(huì)生活變化的能力。將破壞環(huán)境的具體行為規(guī)定在環(huán)境法中，還能增強(qiáng)刑法的彈性，提高刑法打擊新型環(huán)境犯罪的適應(yīng)力。“與其他犯罪相比，破壞環(huán)境資源保護(hù)罪大多與科學(xué)技術(shù)的使用有關(guān)，而且其罪狀基本上屬于空白罪狀。這對(duì)該類犯罪的司法認(rèn)定帶來(lái)了一定的難度，不僅要求依賴一些技術(shù)性規(guī)定，而且必須參照其他法律的相關(guān)規(guī)定。”①隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技的進(jìn)步，出現(xiàn)了許多新型的環(huán)境污染物，其破壞環(huán)境的方式在翻新，破壞的范圍、造成的損害也在不斷擴(kuò)大和升級(jí)，一些破壞環(huán)境的新型犯罪，依靠現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)，短期內(nèi)常常難以甄別和發(fā)現(xiàn)，新型環(huán)境污染物層出不窮，根本不可能全部規(guī)定在刑法中。關(guān)于新型的環(huán)境污染物，學(xué)者羅義，周啟星提出，抗生素抗性基因作為一類新型環(huán)境污染物，其危害在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)被忽略，該種抗生素可能誘導(dǎo)動(dòng)物體內(nèi)抗生素抗性基因，其排泄物不但對(duì)養(yǎng)殖區(qū)域和周邊環(huán)境造成嚴(yán)重污染，而且其特殊的傳播途徑還會(huì)導(dǎo)致人類的飲用水、食品受到污染，直接危害人類健康。②依靠現(xiàn)有科技，一些嚴(yán)重危害人類健康的污染物還無(wú)法全部被檢測(cè)出來(lái)，例如羥基化多溴聯(lián)苯醚（OH－PBDEs）等。此外，業(yè)內(nèi)人士還認(rèn)為，"新型環(huán)境污染，主要有光污染、熱污染、氣味污染、低頻噪聲污染、視覺污染等造成的糾紛，環(huán)保行政管理部門遭遇法律空白。”③由于行政法規(guī)指引空缺，對(duì)這些新型環(huán)境污染物不但難以進(jìn)行行政管理，一旦造成嚴(yán)重危害，更難以啟動(dòng)刑法，法律預(yù)防和打擊嚴(yán)重違法行為的機(jī)能根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。但如果將這些危害環(huán)境的具體種類和行為規(guī)定在環(huán)境法中，就能既避免刑法的頻繁修改，又能增強(qiáng)刑法彈性，提高應(yīng)對(duì)新型環(huán)境犯罪的能力。

三、環(huán)境犯罪是行政犯，難以演化成為傳統(tǒng)意義上的自然犯

“行政犯是指既違反了行政法律規(guī)范，又違反了刑事法律規(guī)范的行為。刑事犯罪是指違反刑法規(guī)范且應(yīng)受到追究的行為。”④普通刑事犯罪違背國(guó)民的倫理道德，具有很強(qiáng)的反倫理性，中國(guó)古代“十惡不赦”所指的犯罪，就是違反一般人倫理道德的行為，如，強(qiáng)盜、強(qiáng)奸、欺詐犯罪，千百年來(lái)都被認(rèn)為是同人類倫理道德嚴(yán)重背離的行為，屬于傳統(tǒng)意義上的自然犯，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，非法買賣購(gòu)物憑證（如糧票、布票）的行為，會(huì)被國(guó)家認(rèn)定為犯罪（或者違法）行為，因?yàn)檫@樣的行為違反了當(dāng)時(shí)的“國(guó)家規(guī)定”，但在今天這樣的行為不再被認(rèn)為是犯罪行為，原因在于自然犯侵犯了國(guó)民的倫理道德，法定犯沒有侵犯國(guó)民的倫理道德，一旦“國(guó)家規(guī)定”被修改，就不再是犯罪。在現(xiàn)階段，國(guó)家規(guī)定環(huán)境犯罪，主要是為了支持環(huán)境行政管理，并非主要為了滿足國(guó)民倫理道德上的需要，將環(huán)境犯罪規(guī)定在“妨害社會(huì)管理秩序罪”當(dāng)中可見一斑。雖然普通公眾對(duì)于破壞環(huán)境的行為也存有反感，但對(duì)其進(jìn)行倫理道德上的譴責(zé)力度很弱。當(dāng)然，隨著環(huán)境倫理學(xué)的興起，在國(guó)外有學(xué)者提出了生態(tài)中心主義的法益觀，如日本學(xué)者伊東研佑主張，“處罰環(huán)境犯罪的目的，并非僅在于恢復(fù)環(huán)境保全方面被違反的行政規(guī)制（確認(rèn)相關(guān)規(guī)制的妥當(dāng)性），還在于使人們對(duì)環(huán)境保全的倫理感有所覺醒并加以維持（刑罰權(quán)行使的倫理形成機(jī)能）”⑤。伊東研佑是獨(dú)立的環(huán)境法益的倡導(dǎo)者，按照這種觀點(diǎn)，環(huán)境刑法保護(hù)的是獨(dú)立的環(huán)境法益，其邏輯是，假設(shè)法律、行政法規(guī)沒有禁止破壞環(huán)境的行為，對(duì)破壞環(huán)境的行為也是要處罰的，因?yàn)椋h(huán)境犯罪不但觸犯了環(huán)境行政法規(guī)，還損害了人類的基本生活秩序，這才是對(duì)其進(jìn)行處罰的關(guān)鍵。也即是說(shuō)，未來(lái)某個(gè)時(shí)候，即使沒有“國(guó)家規(guī)定”，國(guó)民也可能覺得某一破壞環(huán)境行為值得處罰，因?yàn)閲?guó)民的倫理道德感具有可塑造性，會(huì)被國(guó)家成功地引導(dǎo)，但這一過(guò)程非常漫長(zhǎng)的。不可否認(rèn)，以上的見解有合理之處，可是，在國(guó)民的觀念中，能否將破壞環(huán)境的犯罪行為等同于盜竊、奸淫、殺人等傳統(tǒng)自然犯罪，尚有疑問。如果這一問題不能解決，環(huán)境犯罪會(huì)依然依附于環(huán)境法，行政從屬性就依然是環(huán)境犯罪的基本屬性。因?yàn)椋谝唬瑖?guó)家規(guī)定環(huán)境犯罪主要是為了支持行政管理的需要，并非主要為了滿足國(guó)民倫理道德的需要。雖然普通公眾對(duì)于破壞環(huán)境的行為也存有反感，但對(duì)其進(jìn)行倫理道德上的譴責(zé)力度很弱。或者說(shuō)，國(guó)家規(guī)定環(huán)境犯罪主要是因?yàn)樾袨槿诉`反了環(huán)境行政法律、法規(guī)，懲處環(huán)境犯罪并非為了滿足國(guó)民在倫理道德方面的需求，當(dāng)然，處罰環(huán)境犯罪的客觀結(jié)果，在一定程度上也會(huì)激起并滿足國(guó)民對(duì)環(huán)境犯罪的譴責(zé)，迎合國(guó)民道德情感的需要，但所起的作用微乎其微。因?yàn)榕c自然犯不同，一個(gè)行為是不是行政犯，取決于有沒有“國(guó)家規(guī)定”，并不取決于國(guó)民的倫理道德觀念。例如，1958年，國(guó)家曾一度將麻雀列為四害之一。在這之后的很長(zhǎng)時(shí)期，捕殺麻雀在中國(guó)被認(rèn)為是合法行為，不會(huì)構(gòu)成環(huán)境犯罪。2000年，我國(guó)將麻雀列入《國(guó)家保護(hù)的有益的或者有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值、科學(xué)研究?jī)r(jià)值的陸生野生動(dòng)物名錄》之中，成為國(guó)家二級(jí)保護(hù)鳥類，任何捕殺、銷售和食用麻雀的行為都屬違法行為。根據(jù)最高人民法院2000年11月27日《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”，包括列入國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄的國(guó)家一、二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物，列入《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。據(jù)此，非法獵捕麻雀的行為，成立非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。從1958年到2000年，從鼓勵(lì)捕殺麻雀到禁止捕殺麻雀，捕殺麻雀從合法到構(gòu)成犯罪，全仰賴“國(guó)家規(guī)定”。國(guó)民捕殺（不捕殺）麻雀，完全是基于國(guó)家的規(guī)定，捕殺行為對(duì)于國(guó)民來(lái)說(shuō)，并沒有道德上的善惡體驗(yàn)。第二，很難想象環(huán)境刑法的構(gòu)成要件與環(huán)境法完全沒有聯(lián)系。事實(shí)上，二者的聯(lián)系非常緊密，環(huán)境刑法采用了空白構(gòu)成要件的立法形式，不但環(huán)境法規(guī)，甚至行政機(jī)關(guān)有關(guān)的決定、命令都有可能影響到環(huán)境犯罪的認(rèn)定。根本無(wú)法想象存在一部法律，完全脫離環(huán)境法，對(duì)環(huán)境犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行獨(dú)立描述，現(xiàn)在不可能，將來(lái)也難以辦到，無(wú)論在立法上，還是在司法實(shí)踐中，讓環(huán)境犯罪完全脫離行政從屬性都是不現(xiàn)實(shí)的。

四、行政從屬性不違反罪刑法定，不會(huì)使刑法喪失獨(dú)立評(píng)價(jià)機(jī)能

我國(guó)刑法中的14種具體環(huán)境犯罪（第338條至第346條）均采用了行政從屬性的立法方式。有學(xué)者認(rèn)為，“行政從屬性的特性有違背法治國(guó)家刑事法原理原則之嫌，對(duì)于刑事被告人權(quán)之保障，恐有受行政機(jī)關(guān)侵害之虞。”①還有學(xué)者認(rèn)為，破壞環(huán)境的行為是否成立犯罪，其判斷標(biāo)準(zhǔn)完全依賴行政機(jī)關(guān)對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定，因而認(rèn)為我國(guó)刑法在環(huán)境犯罪上已經(jīng)喪失獨(dú)立評(píng)價(jià)的功能。②上述擔(dān)心實(shí)則沒有必要。罪刑法定要求刑法具有明確性，然而，何種規(guī)定被認(rèn)為具有明確性，常常存在不同的理解。德國(guó)學(xué)者Wessels（威爾哲爾）認(rèn)為，通過(guò)解釋，能夠獲得刑法的構(gòu)成要件要素的含義時(shí)，刑法便是明確的。德國(guó)學(xué)者Roxin（洛克遜）認(rèn)為，如果經(jīng)過(guò)解釋，能夠清楚地表明刑法規(guī)定的立法保護(hù)目的，而法律文本能夠?yàn)樵摻忉屧O(shè)立一定的邊界，則該文義便足夠明確。學(xué)者陳愛娥參考德國(guó)文獻(xiàn)提出了考量標(biāo)準(zhǔn)：第一，應(yīng)提高明確性要求的考量，即法律越是侵害基本權(quán)，對(duì)明確性的要求就越高，在涉及刑罰時(shí)，應(yīng)受特別嚴(yán)格的審查；第二，基于規(guī)范對(duì)象的特質(zhì)進(jìn)行考量；第三，法律規(guī)范技術(shù)的影響。①上述對(duì)明確性理解的共同點(diǎn)在于，以一般受規(guī)范的主體能否預(yù)見作為明確性的標(biāo)準(zhǔn)。參考上述標(biāo)準(zhǔn)，本文提出如下認(rèn)定明確性的標(biāo)準(zhǔn)：（1）以規(guī)范適用主體能否明確預(yù)見作為認(rèn)定明確性的標(biāo)準(zhǔn)；（2）以刑法文本表述和解釋是否明確作為認(rèn)定明確性的標(biāo)準(zhǔn)。就環(huán)境刑法行政從屬性的立法方式而言，其將構(gòu)成要件指引向環(huán)境法，在刑法中本身并不規(guī)定構(gòu)成要件，看似違背刑法的明確性原則，其實(shí)不然。環(huán)境犯罪的主體均為環(huán)境領(lǐng)域的從業(yè)人員，環(huán)境法律規(guī)范的對(duì)象都是相關(guān)職業(yè)領(lǐng)域的特定人員，并非普通大眾，所以，判斷是否明確的標(biāo)準(zhǔn)，便不能依據(jù)普通人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，而必須考量實(shí)際上受到規(guī)范規(guī)制的專門職業(yè)人員的認(rèn)識(shí)，根據(jù)專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。在我國(guó)，與環(huán)境污染相關(guān)的生產(chǎn)性行業(yè)均實(shí)行許可制度，生產(chǎn)作業(yè)之前，必須獲取行政許可，除了具備相應(yīng)的資質(zhì)，還需接受專門的訓(xùn)練或培訓(xùn)，一般大眾陌生的領(lǐng)域，可能正是專業(yè)人員所熟知的領(lǐng)域，刑法指向的環(huán)境規(guī)范，對(duì)他們來(lái)說(shuō)并不陌生，而是熟悉的、明確的、具有預(yù)測(cè)可能性的，行政從屬性的立法方式并不違背刑法的明確性原則。事實(shí)上，在德日刑法中，環(huán)境犯罪立法明確性已經(jīng)不是問題，“德國(guó)法律首先在憲法層面肯認(rèn)了環(huán)境犯罪刑事立法依靠行政管理法規(guī)的模式符合法律的明確性原則、分權(quán)原則，在具體法條規(guī)定層面則針對(duì)具體犯罪行為所侵害法益的不同要求，就不同破壞、污染環(huán)境的行為詳盡列舉可予免責(zé)的情形。”②行政從屬性不會(huì)使刑法依附行政法，更不會(huì)使刑法喪失獨(dú)立評(píng)價(jià)的功能。具有以下兩個(gè)方面的理由：我國(guó)違法性理論采用違法相對(duì)性論，不會(huì)影響刑法在違法性上的獨(dú)立評(píng)價(jià)。在違法性問題上，存在違法相對(duì)性論（違法多元論）與違法統(tǒng)一論（違法一元論）的分歧，在德國(guó)，違法統(tǒng)一論屬于主流的理論，違法一元論者認(rèn)為，違法是對(duì)整體法規(guī)范、整體法秩序的違反，任何違法行為都將破壞整體法秩序。整體法秩序猶如一件西服，袖子這一部分破了也好，領(lǐng)口這一部分破了也好，都可以說(shuō)西服破了。同樣，民法這一部分被破壞也好，刑法這一部分被破壞也好，都可以說(shuō)法秩序受到了破壞。而違法相對(duì)性論認(rèn)為，刑法上的違法性與其他法律上的違法性根本不同，這是因?yàn)樾谭ǖ哪康呐c其他法律的目的是不相同的，行政法上的不法行為所產(chǎn)生的法律效果，是以維護(hù)行政秩序，增進(jìn)社會(huì)福利為目的的，民法上的不法行為所產(chǎn)生的目的，是以對(duì)被害人的損害進(jìn)行救濟(jì)和賠償為目的，而對(duì)刑法上的不法行為，帶來(lái)的法律效果就是刑法對(duì)法益的保護(hù)。在日本，違法多元論居于通說(shuō)地位。我國(guó)法學(xué)理論采用了違法相對(duì)性論，認(rèn)為刑事上的違法不等于民事上的違法，“刑法上的違法性與其他法律上的違法性具有區(qū)別，例如，在刑法上被認(rèn)為違法的行為，在民法及其他領(lǐng)域一定是違法的，但在民法及其他領(lǐng)域被認(rèn)為違法的行為，在刑法上并不當(dāng)然就是違法的。”③在違法相對(duì)性理論下，即使刑法對(duì)環(huán)境法存在行政從屬性，刑法也不會(huì)失去獨(dú)立評(píng)價(jià)的機(jī)能，行政從屬性的存在是有價(jià)值的。正如德國(guó)許迺曼教授認(rèn)為的，“盡管危害環(huán)境罪的行政從屬性導(dǎo)致了刑法與行政法在不法判斷上與傳統(tǒng)原理相悖，卻也不能不承認(rèn)這種從屬性有其存在的必要。”①環(huán)境犯罪中“違反國(guó)家規(guī)定”的空白構(gòu)成要件指向了環(huán)境行政法，符合了構(gòu)成要件的行為，還需進(jìn)行違法性的判斷，即通過(guò)法益對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷。關(guān)于行政犯與刑事犯的區(qū)分，弗賴堡學(xué)派的E．Wolf認(rèn)為，“行政犯與刑事犯的犯罪概念及刑罰概念，不是概念的（本質(zhì)的）區(qū)別，而是意義的（價(jià)值的）區(qū)別，這種價(jià)值的區(qū)別產(chǎn)生于法益的諸事實(shí)的規(guī)范及其價(jià)值關(guān)系。刑事刑法的基本價(jià)值是最高的法價(jià)值———正義，行政刑法的基本價(jià)值是最高的行政價(jià)值———福利。”②二者追求價(jià)值上的差異，導(dǎo)致在違法性上（法益侵害上）的實(shí)質(zhì)差異，其結(jié)果是，刑法與環(huán)境法的規(guī)范保護(hù)目的具有實(shí)質(zhì)的不同，在規(guī)范論上，刑法具有環(huán)境法之外的獨(dú)立評(píng)價(jià)功能。刑法規(guī)范保護(hù)目的的獨(dú)立性，使得刑法在對(duì)案件事實(shí)的評(píng)價(jià)上，也具有獨(dú)立性。環(huán)境法禁止的行為，在刑法上可能不是犯罪行為；反之，環(huán)境法沒有禁止的行為，在刑法上也可能是犯罪行為（只是在罪名的認(rèn)定上有爭(zhēng)議），并不因此而造成處罰上的空白。當(dāng)然，行政從屬性有時(shí)會(huì)給認(rèn)定犯罪帶來(lái)困難，這是由于構(gòu)成要件對(duì)行政法的指引所引起的，有論者也因此而指責(zé)行政從屬性，將此作為行政從屬性的“缺陷”之一。但本文認(rèn)為這是一個(gè)“假問題”。既然承認(rèn)刑法的獨(dú)立評(píng)價(jià)機(jī)能，承認(rèn)刑法上的違法性不同于民法、行政法上的違法性，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法在認(rèn)定犯罪時(shí)，可以不依賴于民法、行政法。如果認(rèn)為構(gòu)成要件是違法類型，符合構(gòu)成要件的行為原則上就是違法的行為，但事實(shí)上還存在違法阻卻事由（包含超法規(guī)的違法阻卻事由），就像正當(dāng)防衛(wèi)，雖然剝奪了他人生命，具備構(gòu)成要件中的“殺”和“人”，但卻因?yàn)榫哂姓?dāng)性并阻卻違法性，而屬于合法行為。對(duì)環(huán)境犯罪也是如此，即使實(shí)施了環(huán)境法所禁止的行為，還需要判斷是否符合其他構(gòu)成要件，即使符合了所有構(gòu)成要件，還需要進(jìn)一步判斷是否具有違法阻卻事由，如果行為人是因?yàn)樾姓芾矸降膰?yán)重徇私舞弊行為，而被迫地科以行政法上的義務(wù)，客觀上造成了“違反環(huán)境法的結(jié)果”，卻并不能因此而認(rèn)定為犯罪。另外一方面，對(duì)于因行為人通過(guò)不正當(dāng)手段而獲得行政許可后（例如被許可人通過(guò)賄賂的方式，勾結(jié)行政機(jī)關(guān)工作人員，違規(guī)授予行政許可），進(jìn)而從事生產(chǎn)造成“污染”的，雖然在形式上具備了環(huán)境法上的“合法性”，行為人甚至能夠拿出環(huán)保局頒發(fā)的許可證作為“擋箭牌”，但其效果僅限于在行政法上，在刑法上對(duì)該行政許可并不認(rèn)定，依然可以認(rèn)定為環(huán)境犯罪。這就是刑法評(píng)價(jià)獨(dú)立性在環(huán)境犯罪中的應(yīng)用，這可以有力回應(yīng)行政從屬性反對(duì)者的種種批判。環(huán)境刑法的行政從屬機(jī)能具有充分的理論根據(jù)和重要價(jià)值。一方面，行政從屬性有效支持了環(huán)境行政管理，預(yù)防了環(huán)境犯罪，增進(jìn)了環(huán)境開發(fā)與利用的效能；另一方面，通過(guò)行政從屬調(diào)整刑罰處罰范圍，實(shí)現(xiàn)了國(guó)家環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策。此外，在保持刑法穩(wěn)定性，增強(qiáng)刑法彈性，提高刑法打擊新型環(huán)境犯罪適應(yīng)力，支持環(huán)境保護(hù)與開發(fā)行為等方面具有不可替代的作用，同時(shí)，行政從屬性也并不違反刑法明確性原則的要求，不使刑法依附于環(huán)境法，保持了刑法的獨(dú)立評(píng)價(jià)機(jī)能，其存在具有充分的理論根據(jù)與實(shí)踐意義，因此，環(huán)境犯罪行政從屬性應(yīng)予堅(jiān)持。

本文作者:張?zhí)K工作單位:北京社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所