經濟刑法的立法問題探究

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本文作者：涂龍科工作單位：上海社會科學院

在現代社會，隨著科學技術的發展、專業分工的日益發達，社會面臨的風險愈多愈大，某一事態一旦失控，帶給社會的可能危害愈深愈廣。為了保護社會，有效遏制行為危害的蔓延和深化，立法者將犯罪的成立條件前置，將懲罰有關犯罪行為的范圍前移。刑事立法上懲罰犯罪行為環節的前移，是對風險社會的立法回應，危險犯是其中的重要立法形式。危險犯的采用及其在立法上擴展，是現代社會刑事立法的重要特征。危險犯主要存在于危害公共安全、破壞經濟秩序、侵害環境資源等犯罪中。其中，由于破壞經濟秩序而被懲處的危險犯是危險犯的重要組成部分。

一、經濟刑法中危險犯的立法趨勢

我國1997年修改《刑法》，在大量增設罪名的同時，危險犯的成立范圍也大大擴展。具體表現在以下幾個方面:

(一)可以構成危險犯的罪名大量增設1997年《刑法》修改時，立法者對之前頒布的大量單行刑法、附屬刑法等經濟刑法條文加以歸納、整理，在新《刑法》第3章單獨設立破壞社會主義市場經濟秩序罪一章。該罪不但增設了不少新的犯罪行為類型，同時也增加了許多危險犯的規定。以生產、銷售偽劣商品罪一節為例，該節共有從第140條至第150條11個條文，總計9個罪名。在1997年《刑法》修改時，該節關于危險犯的規定有第141條規定的生產、銷售假藥罪;第143條規定的生產、銷售不符合衛生標準的食品罪;第144條規定的生產、銷售有毒、有害食品罪。除此之外，1997年《刑法》還在貨幣犯罪等經濟犯罪中設置了大量的危險犯。經濟刑法中有關危險犯的條文大大擴張。

(二)單位可以成為危險犯的主體1997年《刑法》肯定了之前有關附屬刑法中關于單位犯罪的立法例，在總則中明確規定了單位犯罪。同時，經濟刑法條文中也設置了相當多的單位構成危險犯的條文。仍舊以《刑法》第3章第1節的規定為例，《刑法》第150條明確了單位構成該節犯罪的處罰規定。也就是說，該節中有關危險犯的規定，不但自然人可以構成，單位也可以成為該類危險犯的主體。

(三)過失危險犯的出現1997年《刑法》中不但設置危險犯，并且對于理論上素來有爭議的過失危險犯，《刑法》也作出了立法規定。最為典型的是《刑法》第330條規定的妨害傳染病防治罪。該罪在主觀上要求是過失，在客觀上只要“有傳播嚴重危險的”，就可入罪，并不要求傳染病的實際傳播。至于在經濟刑法是否有過失危險犯的立法例，是否應當在經濟刑法中設立過失危險犯，本文后面將加以詳述。1997年《刑法》修改之后，針對經濟社會、科技文化迅猛變化的現實，適應《刑法》對實踐有效規制的需要，經濟刑法立法上出現危險犯的立法不斷擴展的趨勢。以食品安全衛生的刑法立法為例。2002年頒布的《刑法修正案(四)》將第145條生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的構成要件由“嚴重損害人體健康”修改為“足以危害人體健康”。由此，該條由結果犯變為危險犯。修改之后，第141、第143、第145條三個的基本構成是具體危險犯，第144條規定的是抽象危險犯。立法上之所以將第145條生產、銷售不符合標準的醫用器材罪由結果犯修改為危險犯，其原因在于“近一段時間以來，有的地方生產、銷售不符合國家標準、行業標準的醫療器械的情況較為嚴重，一些個人或單位甚至大量回收廢舊的一次性注射器、輸液管等醫用材料重新包裝后出售。這些偽劣醫療器械、醫用衛生材料一旦使用，必然會嚴重危害人民群眾的生命、健康。如果等到使用后，危害結果發生了才追究刑事責任，為時已晚，要求將《刑法》規定的構成這類犯罪的標準修改為，只要足以嚴重危害人體健康的，就構成犯罪。”①立法者關于該修正的立法說明，明確地表明了擴大危險犯的處罰范圍，以有效控制社會風險的立法意圖。綜觀之，在經濟犯罪的刑事立法上，危險犯有明顯擴張的趨勢。其中，既包括具體危險犯，也包括抽象危險犯。關于抽象危險犯的設置，通過抽象危險犯來保護經濟刑法中的所謂“超個人法益”的法理的正當性，國內學界極少有人關注。值得進一步研究。

二、經濟刑法中抽象危險犯的合理性

在刑法理論上，危險犯是與實害犯相對應的概念。實害犯指對法律所保護法益進行了現實侵害的犯罪。危險犯的成立則不要求行為對法益實施了已經完成的現實侵害，而只需要有侵害法益的危險發生即可予以刑事處罰的犯罪。根據構成要件要求行為導致的危險程度，危險犯可以分為具體的危險犯和抽象的危險犯。具體危險犯是以行為造成的對法益侵害的現實危險，來加以處罰的犯罪。抽象危險犯的采用，是《刑法》上對法益保護早期化的表現，目的在于預防犯罪行為社會危害的深化和蔓延。在刑事立法上，抽象危險犯從以前的自然犯，如放火罪，向法定犯轉移。在破壞經濟秩序、危害公共安全、妨害社會管理秩序的犯罪立法中，抽象危險犯有明顯擴張的趨勢。例如，我國臺灣學者林東茂總結歸納認為，在普通刑法中的抽象危險犯，數量少于實害犯與具體危險犯;但是，附屬《刑法》與特別《刑法》中的抽象危險犯，則數量相當多……《證券交易法》、《銀行法》、《食品衛生管理法》當中都有為數不少的抽象危險犯。觀察國內近一、二十年來的附屬《刑法》的發展趨勢，可以發現，抽象危險犯是立法者用來保護某種制度或機能的主要手段。②此外，德國刑法學界也有學者提出類似的觀點。抽象危險犯的立法，導致沒有實際侵害法益、甚至沒有侵害法益現實危險的行為，單純因為《刑法》的規定，而要受刑事懲處。學界對此有諸多的質疑之音。在德國，抽象危害行為在《刑法》中的引入意味著刑事責任大大擴大了，并且，這種立法方式與傳統的德國刑法理論不完全一致，因此，這種行為受到了批評。③其理由是，在經濟刑法中，采用抽象危險的立法例，不針對行為結果，而懲罰行為本身，是《刑法》調整范圍的重大擴張，“可能會讓《刑法》變成‘嫌疑刑法’。”林東茂教授總結批評的具體理由體現在以下三點:其一是與除罪化趨勢相沖突;其二是違反刑法的最后手段性;其三是可能違反罪責原則。④筆者認為，抽象危險犯的設立，確實是現代社會中刑法手段的擴張。在刑法理論上，也是對傳統的結果責任主義的突破。雖然抽象危險犯面臨刑法理論上的諸多質疑，但是，作為現代社會公共政策引導下的刑法進化選擇，抽象危險犯的設立有其必要性和合理性。理由包括如下幾個方面:

(一)法益保護的早期化，預防社會風險的需要如前所述，隨著科技進步和社會分工的日益發達，現代社會逐漸進入風險社會。風險社會的風險既包括來源于技術進步帶來的公共風險，如高壓電纜、電子病毒、核輻射、轉基因食品，也包括經濟風險、政治風險等制度性風險。在經濟刑法領域中，需要面對如貨幣制度、金融安全、食品安全等制度性風險。一方面，隨著社會的發展，社會之間聯系的愈加緊密，風險源越來越多，可以觸發風險的契機日益增加，任何一個微小的行為說不定都會產生“蝴蝶效應”，掀起一場風暴;另一方面，一旦發生風險，可能導致的危險更加深重，帶來的災難不堪設想。在風險成為當代社會的基本特征后，《刑法》逐漸蛻變成一項規制管理事務。作為風險控制機制中的組成部分，《刑法》不再為報應與譴責而懲罰，主要是為控制風險進行威懾;威懾成為施加刑事制裁的首要理由。⑤由此，提前《刑法》對法益保護的周期，從而預防社會風險的發生甚至蔓延，避免《刑法》對社會風險預防的不力和調整的遲緩，極其有必要。

(二)經濟刑法中出現新的法益類型的恰當保護的需要在現代社會，《刑法》手段的調整，不但表現為在時間上《刑法》介入的提前。并且，由于社會發展而出現的新類型的法益，需要《刑法》作出變革，提供新的保護手段。在傳統社會中，由于奉行自由競爭的經濟政策，國家擔當“守夜人”的角色，基本上不干預經濟運行和市場秩序。在經濟領域中的《刑法》需求，基本上表現對個人法益的《刑法》保護的需要。隨著社會分工的日益細致、社會經濟聯系的日益緊密，單靠市場的“看不見的手”的自然平衡，無法保證市場的有效和有序競爭。對市場競爭的保護以及政府對市場管理秩序的維護，逐漸成為《刑法》的重要任務。超脫于一個個單個主體的法益，從整體上以某種秩序和機制作為保護對象的所謂的“超個人法益”，逐漸成為《刑法》的主要保護對象。隨著市場的發展和政府管理手段的日臻完善、多樣，對“超個人法益”的保護日漸成為經濟刑法的核心。超個人法益不同于傳統上的個人法益，前者關注的是整體的經濟秩序。某一行為可能對具體的個人沒有損害，并沒有侵害單獨的個人的利益，也沒有造成具體的損害后果，但是妨礙了社會整體經濟秩序的有序運行，就應當作為犯罪處罰。例如，在市場上提供虛假信息、文件一類的犯罪，如《刑法》第229條規定的提供虛假證明文件罪，只要行為人實施了該行為，不一定要造成具體投資者的損失，就可以構成犯罪。又如，偽造貨幣罪、持有假幣罪，之所以處罰行為人，不在于行為人侵害了個人法益，而在于其破壞了國家的貨幣管理制度。再如，走私罪中，走私行為可能并不侵害個人法益，但是破壞了國家關稅管理制度，因而入罪。對于此類相對傳統的新法益類型，必須在立法通過設立抽象危險犯等新的手段予以保護。

(三)確保法益實現條件的需要我國臺灣學者王皇玉對此有比較深入的論證。王皇玉認為，因為法益保護并非對于孤立或靜止狀態的個人利益加以保護，還應該進而考慮到保護人們得以理性支配與運用這些個人利益的機會、條件與制度。沒有實現機會與條件的利益只是虛假的利益，同樣，沒有制度性保障的利益也不可能持久而真實的存在。但是，對于那些作為法益得以實現與發展的機會、條件與制度，不能認為其理所當然地存在，而應該通過一些前瞻性的法律措施，使其能夠得到保護和維持。那么，抽象危險犯的存在，可以說是立法者為了避免個人利益的支配可能性得以實現發展的條件遭到攻擊或陷入危險而通過法律化的方式所作出的保證。⑥也即是說，抽象危險犯的設置，對于個人法益的有效保護，提供了條件，具有積極意義。

(四)限制抽象危險犯的過度擴張是可行的抽象危險犯在經濟刑法中的運用，在規制風險的同時，自身也帶來了破壞《刑法》的刑事責任原則、侵害個人自由等風險。因此，設置抽象危險犯的成立邊界、限制其范圍是必要的，同時也是可行的。對抽象危險犯進行限制包括兩個方面，其一是從整體上把握抽象危險犯的例外地位。也就是說在刑事立法中，抽象危險犯只能是作為例外的特別立法，保持實害犯相對于危險犯的主要地位、具體危險犯相對于抽象危險犯的主要地位，防止抽象危險犯的泛濫。同時，在抽象危險犯的入刑中，應當審慎立法。正如有學者所言，刑事責任基本原則對任何立法與司法決策都有直接的約束力;背離原則而將某種狀態、意圖、不作為、危險犯、欠缺犯意的行為等予以犯罪化的做法都需要提供特別的理由。立法機構或法院必須承擔說明正當根據的責任:為什么某些特定的犯罪不應以一般方式來處理。⑦其二是在技術上設置限制抽象危險犯適用的措施。限制抽象危險犯適用的措施既包括立法上的設計，也可以是司法上的程序處理。對此，林東茂教授在其著作《危險犯與經濟刑法》中有翔實、深入的闡述。所以，通過恰當手段來限制抽象危險犯的擴張，防范其風險，是可行的。

三、經濟刑法中設立過失危險犯的可行性分析

所謂的過失危險犯，是過失造成一定危險狀態而成立的犯罪，是過失犯與危險犯兩者的結合。在傳統刑法理論中，一般只懲罰故意犯罪，過失構成犯罪的例外。為了限制過失犯罪的處罰范圍，一般要求過失犯罪造成危害后果，并且《刑法(分則)》有規定的，才認定為犯罪。我國1997年《刑法》第15條規定:“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的行為;過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”因此，過失行為沒有造成危害結果，只出現危險狀態的，要作為過失危險犯懲處，面臨理論上的質疑。當然，也有學者認為，危險狀態也是危害結果的一種，因而認為，我國現行《刑法(總則)》對過失犯的定義并不排除過失危險犯。⑧對于我國《刑法》是否應當規定過失危險犯，學界曾經有過比較激烈的爭論。否定論者一般從過失危險犯會無限擴大《刑法》的處罰范圍、過失危險犯不符合傳統的過失犯罪理論、規定過失危險犯，從特殊預防的角度，沒有積極意義等角度，反對過失危險犯的設立。⑨肯定論者則認為規定過失危險犯無論從特殊預防還是一般預防的角度，都具有積極意義;規定過失危險犯并加以嚴格的限制，不會無限制地擴大《刑法》的處罰范圍;在《刑法》中設立過失危險犯是公共政策選擇的需要，也是世界各國立法的趨勢。瑏瑠目前，學界持否定觀點的學者已經不多見，主張應當規定過失危險犯是學界的通說。筆者認為，過失危險犯只是過失犯罪理論的轉向，過失犯罪之所以承擔刑事責任不在于危害結果的發生，而在于行為對注意義務的違反，即過失犯罪由結果責任本位轉向行為責任本位。過失危險犯的采用與否更多只是刑事政策選擇的問題，不存在邏輯上的問題，并不會導致理論上的不可調和。是一個政策上的價值選擇問題而不是邏輯論證問題。從刑事政策上考慮，過失危險犯確有其必要性。

(一)我國《刑法》中關于過失危險犯的實體立法對我國《刑法》中是否有過失危險犯的立法例，學界也有不同的觀點。在早期，比較通行的觀點認為，“我國現行《刑法》中過失犯罪規范采用的是嚴重損害構成。”因此，“我國《刑法》中的危險犯毫無例外的是故意犯，不包括過失犯。”瑏瑡從而否定了我國立法中過失危險犯的存在。經過多年的研究積累，近年來，學界一致認為我國的刑事立法中，1997年甚至1979年的《刑法典》已經有過失危險犯的立法例，例如《刑法》第330條妨害傳染病防治罪、第332條妨害國境衛生檢疫罪。

(二)維護經濟秩序安全應當規定過失危險犯實際上，關于我國是否應當規定過失危險犯，以及《刑法》中是否已經規定了過失危險犯已經不是問題，成為問題的是在風險社會的背景下，如何利用過失危險犯的立法有效預防風險的發生和蔓延，同時又能恰到好處地規避過失危險犯的立法本身可能帶來的負面效應。在我國的立法中，由于過失危險犯的法例極少，因此，如何擴張過失危險犯的立法范圍是一個重要的問題。當前學界關注比較多的是對環境犯罪等可能危害公共安全的犯罪是否應當規定過失危險犯，現在已基本上取得一致的肯定意見。筆者在此處關心的是，在經濟刑法中，特別是涉及國家金融安全、經濟安全一類的犯罪中，是否有設立過失危險犯的必要。對此，學界涉及的不多。關于過失危險犯的設置范圍，通說認為，過失危險犯所侵犯的客體只能是公共安全。理由是過失危險犯從主觀上來說，畢竟對犯罪結果持過失態度，主觀惡性相對較小;從客觀后果來說，畢竟還只是出現危險，盡管是非常嚴重且又非常迫近的危險，還沒有出現實害。因此，對此類犯罪宜嚴格限制，不可隨便擴大犯罪化的范圍。國外的立法經驗也告訴我們除非象嚴重威脅到公共安全這類重大的社會法益，一般不處罰過失危險犯。瑏瑢筆者初步認為，對于嚴重威脅金融、經濟安全的過失行為，也有施以刑事處罰的必要。一般認為，所謂公共安全，是指不特定多數人的人身、重大公私財產安全。公共安全的對象是不特定多數人的人身、財產安全，可以表現為各個具體個人的有形的人身、財產安全。經濟安全則是一種抽象的、整體的利益，并不表現為具體的、有形的人身或財產形態。所以，從這個角度，把經濟安全理解為公共安全的一部份是不成立的。經濟安全是獨立于公共安全的特有法益。經濟安全是一種比較新的提法，同時在世界經濟聯系日益緊密的今天，金融、經濟安全也逐漸變為越來越重要的觀念。在國內外的立法中，至今沒有明確把經濟安全作為獨立法益加以保護的立法例。經濟安全在法律的形式層面可以理解為經濟秩序良好運行的狀態;但另一方面，經濟安全又不能等同于良好的經濟秩序。經濟安全具有相對于經濟秩序更為實質的內容。對現代國家而言，大到一個國家，小到一家公司、企業，保證經濟安全已經是一個極其重要的法益。對危及經濟安全的過失行為予以刑事處罰，確有其必要性。實際上，考察我國的實體立法，經濟刑法中關于過失危險犯的立法也確有其必要。例如，在《刑法》規定的簽訂、履行合同失職被騙罪中，該罪主觀上為過失。按現行的立法，要求“致使國家利益遭受重大損失的”才能構成犯罪。但實際上，如果行為人在簽訂、履行合同中失職被騙，不但使國家利益遭受重大損失，而且使公司有破產的現實危險的，按照舉輕而明重的原則，當然應當作為犯罪處罰。當然，在過失危險犯的場合，危險的形成畢竟是由于行為人的過失造成的，其主觀罪過相對可恕，行為只形成危險，還沒有出現實害，其客觀方面相對可矜。因此，處罰過失危險犯要把握其界限，只能對具有具體、現實危險的過失行為定罪處罰，對抽象危險不宜認定為犯罪。