歐盟法律的金融刑法

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本文作者：王文華工作單位：北京外國語大學

在金融詐欺的犯罪化過程中，一個常常要面臨抉擇的難題就是在金融侵權行為、金融行政違法行為與金融犯罪行為之間作一定奪。顯然，有些國家的金融犯罪，在其他國家可能只屬于金融違法的范疇。例如，雖然各國對內幕交易行為都通過立法進行調整，但具體法律責任的設置不一，有些采用刑法加以規定，有些只追究其行政違法責任，例如新西蘭。①而法國早在1970年就已有專門的內幕交易法。②英國“嚴重經濟犯罪部”一位多年從事內幕交易犯罪偵查的警察提出，他曾經將內幕交易視為最嚴重的犯罪，但在多年工作、反復思考以后，他的這一觀點發生了動搖，他認為，刑法確實具有“應急”的作用，但制定這種“應急法”時，必須同時考慮它對民商法可能會帶來的影響。③筆者認為，內幕交易和其他一些違反金融監管的行為不是發生在真空中，監管和其他一些行之有效的制度的設立和執行，至關重要。例如對全球化背景下的電子交易，更主要的問題是技術方面的。又如，信用卡惡意透支現象在我國發生頻繁，但是在歐洲國家的刑法中，幾乎沒有關于惡意透支的立法。這并不是因為歐洲國家沒有信用卡犯罪的規定，相反，德國、俄羅斯、瑞士、意大利等國的刑法典、單行刑法或附屬刑法對信用卡犯罪的刑法規定，條文繁多，罪名、法定刑的規定一般都比較詳盡。其原因主要有三個方面：犯罪態勢、個人信用制度的約束，以及觀念的差異。例如德國即認為即使是惡意透支，由于行為人是真實的持卡人，其透支是銀行允許的，是合法的，只是在數額、期限上超過了約定，屬于信用卡濫用行為，追究其民事責任足矣，無須動用刑法。④但如果能證明其詐欺銀行的罪過心態，并給銀行造成損失，德國可以適用濫用信用卡罪，英國則適用詐騙罪的規定。更進一步看，歐盟許多有關金融犯罪的指令，都授予成員國選擇設置不同的法律責任的權力。例如1991年10月1日生效的歐盟《反內幕交易公約》明確規定對內幕交易行為，各國應當“采取適當法律措施進行處罰”，各成員國有選擇權，可以采取民事、行政或刑事手段來規定其法律責任。⑤換言之，對內幕交易行為，歐盟成員國也可以不設置刑事責任，不將它規定為犯罪。這當然是歐盟成分考慮了各國的政治、經濟、法律制度的差異作出的不得已的抉擇。但它發給我們的信號是——內幕交易等犯罪，在不同國家的刑法中，可以規定它，也可以根據情況不規定它，不將它犯罪化。那么，不同國家的刑法對金融犯罪（犯罪學上的）是否犯罪化，邊界究竟在哪里？是依據什么讓一個國家可以將它進行犯罪化，另一個國家又是依據什么，可以讓這些行為人逍遙“刑法”之外？筆者認為，其邊界，在于以下因素在不同國家，表現程度不同。

一、不同法系國家的犯罪圈界定的差異

從犯罪發生的領域講，金融犯罪是全新的；但從其性質講，它又離不開傳統刑法、侵權法；從各國的不同特點來看，它與本國所屬的法系、該國歷史上如何對待犯罪、刑罰、非刑罰處罰、法律救濟等問題密切不可分割。歸納起來，各國分別從下列幾個角度認識、解釋犯罪概念：一是倫理角度；二是刑法角度；三是刑法與社會角度；四是社會角度；五是犯罪的本質、階級性的角度。在此我們僅取其刑法角度的犯罪圈為例，英美“道德•刑法”模式的刑事立法，“犯罪”的可譴責性就比之大陸法系要弱一些，“立法定性，司法定量”的特點使刑法的邊界更接近于道德的邊界，例如價值極小的盜竊，例如大量違規犯罪，有時也更接近于大陸法系的行政處罰。與英美法系不同的是，意大利、我國等大陸法系國家對犯罪的危害性、犯罪概念的定位更為抽象概括，定位也更高。馬克思指出：“立法者應該把自己看做一個自然科學家，他不是在制造法律，不是在發明法律，他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中?！雹倭⒎ㄕ咴趧澏ǚǘǚ缸锶r，實際上不能不受諸如實際的不法行為態勢、民族文化傳統、政治組織方式、經濟運行體制、刑事司法能力、公眾的社會化的自覺程度以及對于不法行為的社會承受力和容忍度、社會文明程度等諸多因素的制約。這些制約因素直接決定了立法者對犯罪行為與道德違反行為、民事違法行為、行政不法行為的界限的主觀界定標準。另一方面，在金融犯罪與金融違法行為之間，確實存在著“模糊地帶”。例如絕大多數金融犯罪需要以金融文書、票據、證券、信用卡、信用證等金融工具作載體，需要通過復雜的金融交易完成或掩蓋其犯罪行為，對這種犯罪的偵查與破獲，可以說是一種金融活動的“反向研究”，需要在大量的金融工具中識別出作為犯罪而使用的工具，需要在大量的金融交易中分離出具有犯罪性質的一種或多種。雖然我們都認為，公法能夠為私法提供觀念和制度上的支持，少了公法作基礎，很難想象私法的發達，但不可否認的事實是，金融刑法首先是以民法、金融法為基礎的，這些金融犯罪，是“犯罪”，但首先是經濟行為或民事行為，只是“嚴重違法的”經濟行為或民事行為，即金融犯罪具有混合行為的性質，金融刑法也具有混合法的特點。這給這類案件的偵查、起訴和定罪都帶來困難，相反，卻給被告人及其律師帶來契機——將本來已經是混水的金融犯罪進一步攪渾。美國有學者認為，白領犯罪“非驢非馬”，②我們認為，金融犯罪典型地反映了這一特征。雖然金融犯罪具有其固有的不確定性，但我們不能因此掩蓋或削弱對危害性的認識，對金融犯罪的打擊。刑事法要做的，是在這種不確定性中力圖找到相對確定的因素，作為金融犯罪的犯罪構成要件加以明確。與那種將更過的行為進行犯罪化相比，將已有的刑事立法作進一步的明確，貫徹罪刑法定原則的要求，更為迫切。個人認為，作為受大陸法系影響更大的國家，并鑒于我國刑法的歷史發展，以及金融犯罪成因的復雜性，我國金融刑法不宜將犯罪圈的邊界劃得太大。但刑罰的設置應有足夠的威懾力——威懾力不是“重刑”的代名詞，更多地應當體現在刑罰的不可避免性和公正（罪刑相稱）等方面。我國在借鑒、移植別國金融刑法時，更要考慮不同法系刑法的傳統特點，例如犯罪圈大小確定標準的不同的因素，不可盲目照搬。

二、金融經濟、法律概念的變動性

經濟發展的變動性，直接影響著法律概念的內涵與外延的發展。而經濟發展的變動性，首先體現為金融經濟的變動性。①與此相適應，金融刑法不僅較有關普通犯罪的刑法多變，甚至比其他經濟犯罪也更為變動不居。對那些原來不是犯罪的金融違法行為，刑法將其納入調整領域，自然引起人們關注，而對那些有些原先規定為犯罪，后來進行了非犯罪化的金融不法行為，人們更顯得好奇。其實這兩種變化都很正常，因為經濟行為在國家不同經濟發展階段，危害性有所不同，最典型的莫如我國刑法對“投機倒把罪”的非犯罪化，以及加拿大1986年《競爭法》對壟斷和兼并的非犯罪化，后者的原因是，政府的觀念在就經濟人士的廣泛抗爭下改變，認為處在競爭中的企業偶爾有違規的經濟行為并不足為奇，政府既要抑制壟斷，又要保護穩定、可預測的經濟環境，應當將經濟繁榮定為反壟斷的主要目標，不可以輕易給企業貼上犯罪的標簽。②這對整個經濟行業，對金融行業的競爭，都是一個非常明確的風向標。故此，我們對法律概念、規則更應當從工具主義的意義上來理解，承認法律的可爭論性、可修改性和可變化性。我國著名刑法學家高銘暄、陳興良教授曾經指出，犯罪作為一種社會現象，是社會、心理和生理諸種因素互相作用的產物，其存在具有某種社會必然性。不僅如此，從功能分析的意義上說，犯罪的存在還具有一定的合理性，它為社會提供一種張力，使社會在有序與無序、罪與非罪的交替嬗變中躍進，“當社會體制或者價值規范后于社會生活的時候，作為違反這種社會體制或者價值規范的所謂犯罪往往成為要求社會變革的先兆，以其獨特的形式影響社會的發展，最終引起犯罪觀念的變化，并將自身從法律規范意義上的犯罪桎梏中解脫出來，完成從罪到非罪的歷史性飛躍?！雹壑谭▽W家儲槐植教授則進一步明確指出，犯罪具有排污和激勵兩項促進功能，犯罪是一種社會代謝現象，并認為微觀上犯罪本身有害社會與宏觀上犯罪伴生社會代謝、促進社會發展形成了千古悖論。④法律概念的變動性，除了經濟發展的影響之外，也有其自身的復雜因素。例如“詐欺”在許多國家都是一個“天然彈性的概念”（“inherentlypliableconcept”），有關詐欺的理論與規則是最具爭議，最混亂的領域。⑤詐欺在不同國家法律中含義有所差別，承擔法律責任的條件也不一樣。例如美國詐欺市場理論，在其他國家就不一定適用。這對其刑事詐欺——詐騙的概念與法律責任同樣帶來影響。刑法中有關詐欺罪的概念一直處在不斷發展變化之中。用于非法財產的取得犯罪和欺騙政府的犯罪，將詐欺概念適用到商品交易領域是后來的事情。換言之，刑法最初只處罰侵犯他人所有權的詐欺行為，而處罰那些侵犯占有、使用和收益、處分等不完全的財產權的交易行為的詐欺，是后來發展的。值得一提的是，偽造類（forgeryandcounterfeiting）的金融犯罪，例如偽造貨幣、偽造金融憑證等，具有不同于上述兩種類型金融犯罪的特點。雖然都有詐欺的性質，但是普通法與羅馬法對它的認識完全不同——普通法上的詐欺最初不是犯罪，但是偽造貨幣或公文書的行為卻是犯罪行為。這種認識與羅馬法也有所不同。原因何在？與羅馬法不同，早期英國普通法將偽造類的犯罪（centralcrimenfalsi）視為性質更為嚴重的叛國罪（treason）的行為，而不只是玩弄雕蟲小技的詐欺行為，因為發行貨幣和官方文書一向是國家主權的體現，是政府獨有的權利，而偽造貨幣和官方文書威脅到國家主權，因此其性質接近于叛國罪。從這種不以詐欺為基礎的理論出發，對早期英國法律將偽造貨幣和公文書行為犯罪化，而將通過虛假陳述取得他人財物的行為排除在外，并提出“買者當心”的原則，就毫不奇怪了。但英國法后來的發展方向，卻是羅馬法那種更為廣義的、以詐欺為基礎的理論與實踐。英國在聯合市政投資公司訴加拿大皇家銀行信用證詐欺（UnitedCityMerchantsInvestmentsLtd.v.RoyalBankofCanada）一案①的判決中指出，刑事詐欺與侵權的詐欺標準非常接近，因為侵權包含的三個要素——知道陳述的虛假、不相信其真實性、對其真實性采取輕率的方式對待，都存在于刑事詐欺中，只是程度不同。然而信用證民事詐欺的成立依然需要“實質性的虛假陳述”（"Materialmisrepresentation"）才能構成，因為法院始終在尋求這樣的平衡，既保障國際貿易中單證自治、自主原則，又要防止詐欺的發生。從促進經濟的角度看，有關信用證詐欺的規定，應當以符合促進其合理適用，發揮它的積極作用為目標。但它與刑法中的虛假陳述的界限如何劃分呢？尤其是在刑法定性不定量的英美法系國家，這種界限越來越讓人感到困惑。總結美國、英國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家有關信用證欺詐的立法規定，我們發現，從商業角度看，無非是為了促進信用證適用的效益，從法律角度看，普通法中對欺詐犯罪成立的“過分的詐欺”標準失之過于嚴格，而推定的詐欺犯罪標準又過于寬泛，在實踐中會導致濫用，因此應當采取折中的做法。而這個標準具體每個不同的金融詐欺犯罪，其罪狀、犯罪構成要素又有不同，因此因罪而異，該標準只是起到一個原則性的指導作用。

三、刑罰與其他法律責任的輕重銜接問題

為什么要將某些金融不法行為規定為犯罪？當然是因為這類行為的嚴重的社會危害性，需要用更嚴厲的法律責任——刑事責任來處罰之。從總體上講，行政責任重于民事責任，刑事責任重于行政責任——但是否總是如此？例如，將行政責任中的吊銷營業執照與刑事責任中的罰金相比，孰輕孰重？雖然它們性質不同，可是我們并不能因此得出罰金就一定重于吊銷營業執照的結論，因為從經濟效益角度看，吊銷執照從某種程度上講，重于罰金（當然高額罰金另當別論）。在這種情況下，罰金的嚴厲性，更體現在它的刑事譴責的作用，在于它的刑事污點的宣告性。可是，對經濟人而言，是單純的經濟處罰威懾力大，還是經濟信譽、個人名聲更要緊？筆者認為，對金融犯罪進行刑事立法時，要考慮金融刑法的設置對民商立法的協調配置帶來的影響。

四、經濟制度、其他法律制度設置、執行的完備程度

經濟制度、其他法律制度設置、執行的完備程度，直接影響著是否需要設置某一金融犯罪。例如金融違法犯罪的實施條件，有金融管理制度本身設計是否合理、有效的因素，也有這些制度是否得到執行等因素，甚至純粹是技術因素，就拿信用卡詐騙罪來說，信用卡密碼輸入，就比簽名對信用卡詐騙犯罪起著更大的遏制作用，而信用卡惡意透支就不單純是刑法要解決的問題，因為如果有健全的個人信用制度，惡意透支的現象自然無生存空間，無處可逃；再如信用卡持卡人惡意破產、逃避信用卡債務的問題，在規范了破產法以后，也可以得到較大程度的緩解，未必需要將這種行為犯罪化。在貨幣偽造犯罪問題上，在現金日趨減少使用的國家，偽造、變造貨幣的犯罪就沒有太大的利益可圖，因此，這些國家即使刑法有該罪名，其刑罰也沒有我國規定得嚴厲，因為其發生的范圍、頻率都十分有限，其社會危害性也相對較弱?？傊撤N金融違法行為可能危害很大，但原因可能很復雜。當然，從犯罪原因論考察，任何犯罪，似乎都可以找出多種原因，即便如此，我們仍然必須承認，經濟犯罪成因的復雜性，超過普通犯罪；在經濟犯罪中，成因最為復雜的犯罪種類之一就是金融犯罪。在此我們回到了犯罪的特性問題上——除了嚴重的社會危害性，還必須具有應受（刑法）處罰性。問題是，什么是金融犯罪的應受處罰性？哪些行為只是金融違法行為，可以追究其行政的法律責任，哪些行為可以讓被害人通過民事訴訟追究其民事賠償責任，而那些規定為金融犯罪的行為，我們憑什么認定行政、民事責任不足以起到威懾作用？

五、余論

筆者認為，在對金融違法行為犯罪化的應受刑法處罰性時，應當同時具備以下因素：第一，從刑罰的目的考慮，這類行為必須適用更嚴厲的處罰——刑罰，例如自由刑，來達到其行為與法律責任的對應性、相稱性；第二，從社會影響、社會效果考慮，必須通過刑法的適用，給這類行為通過貼上犯罪的標簽以強烈的社會譴責；第三，從被害人角度考慮，違法者的行為已經超出了對這些被害人的若干個人的經濟損失，還危害了金融管理秩序，嚴重損害了金融市場的目標的實現——公開透明、公正、公平，嚴重妨害金融交易中至關重要的信賴原則的實現。這是因為，如果認為保護投資者民事賠償的實現，保障其挽回損失的權利高于一切，那就應當慎重適用刑法手段，因為當前除了美國等少數國家以外，同時追究金融違法行為的刑事、民事責任的，在多數情況下反而顧此失彼——投資者的賠償損失訴求的實現，還不及單純通過民事訴訟，特別是集團訴訟(classaction)更迅速、全面地得到賠償。例如金融詐騙犯罪、證券期貨犯罪等都有直接的或間接的被害人，無論給違法者多么嚴厲的處罰，投資者彌補損失的要求總在那里，這個問題是重刑所無法替代解決的。這里存在著一個悖論——重大金融犯罪，給被害人造成的損失往往越大，此時政府沒有選擇——必須通過公訴而不是私訴來追究其法律責任，被害人沒有選擇——對金融犯罪行為，被害人不能為了得到賠償而使該程序先行，即使在有些國家不是“先刑后民”，兩種訴訟的進行也還存在著法律目標上的差異，反而消耗了其原本集中的解決賠償問題的資源。換言之，刑事訴訟的啟動，對金融犯罪關聯的民事訴訟的進行，并非總是起著促進、保障的作用。因此，對存在被害人的金融違法行為，只能從兩方面去盡可能保障被害人的權益——一是，除非必要，不輕易進行犯罪化；如果刑法將其納入，只能從刑事訴訟角度進行完善——這個問題在金融犯罪的刑事訴訟問題部分將作具體討論。第四，必須是這類行為無法從完善改革金融管理制度、交易制度、其他法律制度方面得到有效改觀，換言之，必須是窮盡其他制度救濟、法律救濟時的“最后手段”動用刑法。對此，當代美國法律哲學家范恩博格(JoelFeinberg)提出了刑法自由主義主張說，用傷害原則和冒犯原則窮盡了犯罪化的底線。當然，對這些因素的考察，還需要做大量的定量分析的工作，因為某一種或幾種金融犯罪的發生，到底主要是哪種因素作用，或主要作用的結果，不可簡單斷言。