小議金融刑法的邏輯論

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本文作者：胡啟忠工作單位：西南財經大學

97刑法以后,刑法修正可謂頻繁,尤其是金融刑法,刑法學界對此非議不少。10多年前,儲槐植教授針對我國的經濟刑法立罪指出:在立法上出現了對經濟活動領域的一些無序、失范行為,在沒有取得規律性認識,沒有動用民商法、經濟法和行政法手段予以有效調整的情況下,就匆忙地予以犯罪化,納入刑罰圈的現象,使刑罰的觸須不適當地伸入到經濟活動的某些領域。¹這種現象(后稱無先而后)至今在金融刑法的修正立法中還在延續,而且似乎還沒有成為刑法學界重視的一個問題。本文意在引起學界對這種現象的關注,并嘗試從技術邏輯的角度究其原因,求其對策。

一、立罪至后:金融刑法立罪的邏輯規則

所謂立罪至后是指在金融違法責任立法中,金融刑法立罪是在非刑事責任立法之后。立罪至后是刑法謙抑理論的原則,因而也應是金融刑法立罪的基本規則。

(一)先賢理論的邏輯歸結現實生活中的金融違法行為可謂形形色色,對于形形色色的金融違法行為,并不意味著都要立罪并動用刑罰。金融刑法立罪需要控制是毋庸置疑的,而如何控制卻是有待解決的問題,用什么技術規則控制則是更具實質意義的問題。那么,金融刑法立罪有可控的技術規則存在嗎?雖然我們的刑法學界未予回答,但是先賢的理論蘊涵了答案。社會越軌行為具有程度的區分,18世紀意大利刑法學家貝卡利亞提出了違法階梯性概念。他指出:對于各種越軌行為,人們能找到一個由一系列越軌行為構成的階梯,它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為,最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的最輕微的非正義行為。在這兩極之間,包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為,這些行為都沿著這個無形的階梯,從高到低順序排列。º對于這些階梯性越軌行為,西方學者的理論幾乎都設計了對應的社會自衛手段階梯性社會自衛手段:對于非嚴重的越軌行為采用輕微的或者比較輕微的社會自衛手段(如民事的或者行政的手段),對于嚴重的越軌行為則采用較嚴厲的也是最后的社會自衛手段刑罰手段。在西方學者看來,刑罰之所以是最后的社會自衛手段,是因為它并不是最好的社會自衛手段,而是一種不得已的社會之惡。18世紀英國的刑法改革家邊沁(JeremyBentham,1748-1832)明確地把刑法定位為一種惡。他說:每一種法律都是一種惡,因為每一種法律都是對于自由的一種違背。»在邊沁看來,刑法之惡就是刑罰之惡,而刑罰之惡有四:強制之惡、刑罰產生之苦與恐懼之惡、錯誤控告之惡和衍化之惡。¼當然,邊沁是從刑法給犯罪人及其特定關系人造成的痛苦的角度而將刑法定位為惡的,而且認為是不得已的社會之惡。邊沁指出:這是一種類型的惡來自另一種類型的惡(即刑法的惡來自犯罪的惡,筆者注),½而且刑法這種惡是必要的,這是用一種惡來對抗另一種惡。法律的惡是試圖防止發生的行動是一個真正的惡。邊沁在注意到刑罰之惡的同時,也注意到刑罰之善。他認為:雖然對于犯罪的司法懲罰帶來了第一層次的惡,但是一般并不被認為是惡,因為它們產生了第二層次的善,即給社會帶來了某種程度的信心和安全。¾但是,在許多西方學者眼里,這種善是有限的。因為刑罰第二層次的善是通過實現刑罰的積極作用預防犯罪來實現的,然而這種積極作用是有限的。不僅如此,有的西方學者還看到了刑罰的消極作用。貝卡利亞從立法的角度指出:對大量無關緊要的行為加以禁止,防止不了可能由此產生的犯罪。相反,是在制造新的犯罪,有一種動力促使人們去進行一次真正的犯罪,就有一千種動力促使人們去采取被壞法律稱為犯罪的那些無關緊要的行為。如果說,犯罪的可能性取決于有多少推動力的話,那么,擴大犯罪的范圍就等于提高犯罪的可能性。¿從此意義上講,刑罰于社會仍然是一種惡。西方學者認為,非刑罰方法才是更好的社會自衛手段。啟蒙思想家孟德斯鳩(CharlesLouis-Mon-tesquieu,1689-1755)認為,在政治寬和的國家,愛國、知恥、畏懼責難都是約束的力量,能夠防止許多犯罪。因此,民事上的法律可以比較容易地糾正這種行為,不需要許多強力。在這些國家里,一個良好的立法者關心預防犯罪多于懲罰犯罪,注意激勵良好的風俗多于適用刑罰。À其后的意大利犯罪學家菲利與孟德斯鳩的思想如出一轍,他對傳統的刑罰措施預防犯罪的效果非常失望,認為如果刑罰的抵制難免要與犯罪行為相對立,用其他間接的更有效的手段防止和減少這種行為對社會秩序更有益。Á從這些經典理論中,我們可以得到如此結論:對于社會越軌行為,應當盡量多適用非刑罰方法,少適用刑罰方法;先適用非刑罰方法,后適用刑罰方法,即所謂的先先后后。

(二)刑法謙抑理論的邏輯結論刑法謙抑是現代西方刑法的重要理念,也為我國刑法理論所接受。刑法謙抑是指刑法的謙讓、抑制,包括刑法的立法謙抑和司法謙抑。就立法謙抑而言,是指立法者應當力求以最小的支出少用甚至不用刑罰,獲取最大的社會效益,從而達到有效地預防和控制犯罪的目的。具體言之,凡是適用其它法律就足以抑制某種違法行為,保護合法權益,就不要將其規定為犯罪,凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為,就不要規定較重的制裁方法,

二、無先而后:金融刑法修正中部分立罪邏輯規則之背離

目前我國金融刑法立法呈積極的態勢,表現在通過金融刑法的修正,不斷地立罪擴張。修正中的某些立罪不是立罪至后,而是無先而后,背離了立罪至后的邏輯規則。

(一)金融刑法修正中的立罪概覽

從97刑法頒行到現在,全國人大常委會出臺了對于刑法內容作了實質性修改或者補充的一個5決定6(即:1998年12月29日的5關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定6(以下簡稱5決定6)和七個5刑法修正案6,其中有六個涉及了金融犯罪。而且,這六個修正案涉及的金融犯罪主要是立罪擴張,擴大金融犯罪圈。其立罪擴張的方式有下述四種:一是增加條文,規定新的金融犯罪。如:(1)5決定6第1條增加了騙購外匯罪。(2)5刑法修正案(五)6第1條,在5刑法6第177條后增加了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。(3)5刑法修正案(六)6第1條,在5刑法6第175條后增加了騙取貸款、票據承兌、金融票證罪。(4)5刑法修正案(六)6第12條,在5刑法6第185條后增加了背信運用受托財產罪和違規運用資金罪。二是不增加條文,但在原來條文中增加新的金融犯罪。如:(1)5刑法修正案6第5條對于5刑法6第181條第2款的修改,實際在原來條文中增加了誘騙投資者買賣期貨罪。(2)5刑法修正案6第6條對于5刑法6第182條的修改,實際在原來條文之中增加了操縱期貨價格罪。三是修改原來條文內涵,擴大覆蓋面,或者降低原來規定的入罪條件。如:(1)5決定6第3條將5刑法6第19條逃匯罪的主體取消了國有限制,從國有公司、企業或者其它國有單位擴大為所有公司、企業或者其它單位,擴大了逃匯罪的覆蓋面。(2)5刑法修正案6第3條,通過對5刑法6第174條的修改,擴大了擅自設立金融機構罪的覆蓋面(指對象范圍)。(3)5刑法修正案6第4條和5刑法修正案(七)6第2條,通過對5刑法6第18條的修改,擴大了內幕交易、泄露內幕信息罪的覆蓋面(指對象和行為范圍)。(4)5刑法修正案6第5條通過對5刑法6第181條的修改,不但擴大了編造并傳播虛假信息罪的對象范圍,而且擴大了誘騙投資者買賣證券、期貨罪的主體范圍。(5)5刑法修正案6第7條通過對5刑法6第185條的修改,擴大了挪用金融資金犯罪的覆蓋面(指主體范圍)。(6)5刑法修正案(三)6第7條,通過對5刑法6第191條的修改,擴大了洗錢罪的上游犯罪(即增加黑社會性質的組織犯罪)范圍,從而擴大了洗錢罪的覆蓋面。(7)5刑法修正案(五)6第7條,通過對5刑法6第196條的修改,擴大了信用卡詐騙罪的行為方式(即增加使用以虛假的身份證明騙領的信用卡)。(8)5刑法修正案(六)6第11條,通過對5刑法6第182條的再次修改,將操縱證券、期貨價格罪擴大到操縱證券、期貨市場罪,行為范圍更加寬泛。(9)5刑法修正案(六)6第13條,通過對5刑法6第186條第1款、第2款的修改,降低了違法發放貸款犯罪的入罪標準,即從違反法律、行政法規規定,降低為違反國家規定。(1)5刑法修正案(六)6第15條,通過對5刑法6第188條第1款的修改,將違規出具金融票證罪的入罪條件,從原來的造成較大損失修改為情節嚴重,這意味著將原來造成較大損失的硬性條件,降低為寬泛的彈性條件。(11)5刑法修正案(六)6第16條,通過對5刑法6第191條第1款的再次修改,進一步擴大了洗錢罪的上游犯罪(即又增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪),還增加了行為方式(即增加了協助將財產轉換為有價證券的行為)。四是修改原來條文,改變罪名,實際上是降低入罪條件以擴大金融犯罪的范圍。如5刑法修正案(六)6第14條,對5刑法6第187條第1款原來規定的用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪修改為吸收客戶資金不入賬罪,大大降低了入罪標準(取消了以牟利為目的、將資金用于非法拆借、發放貸款等限制,而且不以造成重大損失為入罪的充分條件,數額巨大或者造成重大損失都可以入罪),這顯然擴大了犯罪的范圍。

(二)無先而后:金融刑法修正中部分立罪邏輯規則之背離

從總體上看,金融刑法立罪擴張確有必要,但從局部看,某些立罪是否必要值得懷疑:1.關于竊取、收買、非法提供信用卡信息行為的立罪。根據5刑法修正案(五)6第1條的規定,竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的構成竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。這意味著單純的竊取、收買、非法提供信用卡信息的行為就構成該罪。這里且不論這些行為現實的和引發的社會危害性是什么和有多大,是否具有應受刑罰懲罰性,僅就立罪至后的邏輯規則而言,對其立罪是欠妥的。在立法當時(25年2月),對于竊取、收買、非法提供信用卡信息的行為,作為我國信用卡管理的主要規范性文件5信用卡業務管理辦法6(1996年中國人民銀行制定)和其他非刑事法律并沒有規定其民事和行政法律責任。至多根據5民法通則6追究其私法上的民事法律責任,但無從追究其公法上的行政法律責任。這說明,從公法責任而言,我們根本沒有嘗試使用代替刑罰的適當方法行政處罰,更不用說已經證明沒有代替刑罰的適當方法了。在如此的情況下,我們的立法一步到位地動用刑罰,顯然是無先而后,違背了立罪至后的邏輯規則。2.關于騙取票據承兌、信用證、保函行為的立罪。根據5刑法修正案(六)6第1條的規定,單位或者個人以欺騙手段取得銀行或者其它金融機構票據承兌、信用證、保函等,給銀行或者其它金融機構造成重大損失或者有其它嚴重情節的,構成騙取票據承兌、信用證、保函罪。對此立法,立法機關的解釋是:在討論增加騙取貸款罪的過程中,人大常委會有的常委委員和部門提出,除騙用貸款外,對采用欺騙手段騙取金融機構的票據承兌、信用證、保函等,給金融機構造成重大損失的行為,也應作為犯罪追究刑事責任。法律委員會經同國務院法制辦、人民銀行、銀監會等部門研究,建議在這一條中增加規定采用欺騙手段騙取金融機構的票據承兌、信用證、保函等,給金融機構造成重大損失或者有其它嚴重情節的犯罪。最終,5刑法修正案(六)6第1條規定除了增加騙取貸款罪外,還增加了騙取票據承兌、信用證、保函罪及其處罰。考察我國相關法律制度不難發現,涉及金融機構票據承兌的5票據法6(1995年制定,24年修改)沒有規定對于騙取票據承兌行為的行政處罰;涉及金融機構信用證和保函的既有法律制度,如5擔保法6(1995年)、5國內信用證結算辦法6(1997年)和5信用證會計核算手續6(1997年)等,也沒有規定對于單純騙取信用證和保函行為進行行政處罰的規定。這說明,對采用欺騙手段騙取金融機構的票據承兌、信用證、保函的行為,是在沒有動用代替刑罰的適當方法行政處罰的情形下就一步到位規定為犯罪的,這與前述竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料行為的立罪一樣是無先而后,違背了立罪至后的邏輯規則。3.關于個人吸收客戶資金不入賬行為的立罪。根據5刑法修正案(六)6第14條的規定,銀行或者其它金融機構的工作人員吸收客戶資金不入賬,數額巨大或者造成重大損失的,構成吸收客戶資金不入賬罪。考察立法時我國的法律、法規,對于吸收客戶資金不入賬的問題,從公法責任之一的行政處罰的角度講,只有對于金融機構吸收客戶資金不入賬的行為進行行政處罰的規定(1999年5金融違法行為處罰辦法6第11條),但對于個人的這種行為,則與前述竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料行為和騙取貸款行為一樣,根本沒有代替刑罰的適當方法行政責任的規定。在如此的情況下,我們立法就一步到位的規定為犯罪,顯然同樣是無先而后,違背了立罪至后的邏輯規則。

(三)金融刑法修正中無先而后現象生成的因果邏輯

如果追問我國金融刑法修正中無先而后現象的生成原因,我們不難發現兩個因果邏輯:一是刑法謙抑觀未真正樹立,邏輯規則缺失,二是刑法萬能觀潛意識存在。而且,兩個因果邏輯之間存在相反相成的關系。第一,就我國金融違法責任立法的整體而言,非刑責任與刑事責任通常是分別進行的。如此的立法需要統一的邏輯觀指導和邏輯規則規制,否則容易形成違法責任體系的失調。然而,在我國違法責任立法中,沒有明確的邏輯規則規制。正因如此,在對金融違法行為進行非刑責任與刑事責任分別立法時,自然容易忽視非刑責任與刑事責任之間的先后邏輯關聯,不作瞻前顧后的考慮,從而陷入二者之間各掃門前雪的誤區。如金融非刑責任立法只顧非刑責任而不顧刑事責任,即使顧后也只是加上一句構成犯罪的,依法追究刑事責任之類的贅語。而金融刑事立法則只顧刑事責任而不顧中國法學29年第6期非刑責任(這尤指行政法律責任),我國金融刑法修正中部分立罪的無先而后情形就是如此,即在尚無非刑責任規定的情況下,就徑直立罪,規定刑事責任。因此,責任立法缺失明確的立罪至后的邏輯規則規制,這是我國金融刑法修正中部分立罪無先而后的直接原因。立罪至后邏輯規則缺失源于刑法謙抑觀未真正樹立。近十多年來,我國刑法學者對傳統的刑法萬能觀念和刑法泛化現象進行的分析和批判,使一種新的刑法觀念刑法謙抑觀在刑法領域逐步形成。刑法補充性(最后手段性)是刑法謙抑觀的重要內涵,對于立法而言,它意味著非刑事立法與刑法立罪存在先后邏輯關系,這種邏輯關系決定了刑法立罪應當在非刑事立法之后,即立罪至后。但實際上,立罪至后的邏輯規則缺失,這正說明刑法謙抑這一新的刑法觀念尚未真正樹立。這也許就是我國金融刑法修正中無先而后現象生成的因果邏輯關系。第二,刑法學界泛化的刑法超前立法主張的誤導,是金融刑法修正中無先而后現象的重要推力或又一直接原因。刑法超前立法可以作兩種理解:一是超時間之前的立法,即對于將來才能發生的行為刑法先行規定為犯罪;二是超其它法律之前的立法,即對于其它法律沒有規定責任的行為刑法先行規定為犯罪。如果說第一種意義有條件地可取,那么第二種意義因與立罪至后邏輯規則根本對立而不可取。然而,刑法學界在使用刑法超前立法這一概念時,并沒有作意義上的嚴格區分;換言之,其意義被泛化了,這留下了望文生義的廣闊空間,尤其是留下了第二種意義的想象空間。在缺乏立罪至后邏輯規則規制的情況下,人們在利用這一概念時,幾乎都含有甚至主要暗含有第二種意義。如此,第二種意義的影響力自然放大。立法者在進行刑事立法時,自然無法擺脫第二種意義的影響。泛化的刑法超前立法主張與刑法萬能觀有著隱密聯系。刑法萬能觀夸大刑法的作用,強調刑法至上,這是中國法制歷史中長期積累的錯誤觀念。在刑法萬能觀那里,刑事立法可以超越非刑責任立法而獨立存在,根本不講非刑責任立法與刑事責任立法之間邏輯上的主次關系和先后順序。刑法萬能觀雖然在現今沒有了公開的話語市場,但是它卻作為潛意識仍然存在,并以隱密或者變相的形式表達出來,進而影響立法。泛化的刑法超前立法主張就是如此,其隱含的前述第二種意義與刑法萬能觀完全暗合。這也許就是我國金融刑法修正中無先而后現象生成的另一種因果邏輯關系。

三、無先不后:金融刑法修正中立罪至后邏輯規則之持守

(一)金融刑法修正中立罪至后規則之確立與刑法超前立法誤區之消解

從前述得知,金融刑法修正中無先而后現象的避免,需要從觀念和技術兩個層面消除其生成原因。在觀念層面,需要真正棄舊(刑法萬能觀)立新(刑法謙抑觀);在技術層面,需要補缺(確立立罪規則)除弊(理論誤導)。著手后者,不但是實現前者的需要,而且是實現效率的需要。為此,我們需要明確確立立罪至后的邏輯規則,為金融刑法立罪提供規制規則。與此相應,需要正確界定刑法超前立法的意義,消解其誤區及對金融刑法立罪實踐的消極影響。基于立罪至后邏輯規則與刑法謙抑原則之間的邏輯關系,立罪至后邏輯規則的確立需要刑法謙抑原則的開發研究,即從刑法謙抑原則開發確立立罪至后邏輯規則。應該承認,立罪至后邏輯規則的缺失與刑法學界對于刑法謙抑原則開發研究的不足有關。理論界對刑法謙抑原則的研究滿足于抽象的理論論證,缺乏從抽象原則到立法和司法實踐規則轉換的開發研究,致使一些刑法謙抑原則的內涵不能轉換為具體的行動準則,對于刑法謙抑原則的刑法補充性(最后手段性)內涵的研究就是如此。學界只是滿足于對其內涵的一般說明,刑法補充性這一刑法謙抑原則中的重要內涵還只是理論樓閣,并未提煉或者轉換成為實際立法和司法可以遵循的實用規則立罪至后規則。有鑒于此,我們的刑法理論應當深化刑法謙抑原則的研究,就金融刑法立罪而言,尤其需要對刑法謙抑原則中的刑法補充性內涵進行研究。這就不但要揭示刑法補充性的理論蘊涵刑法最后手段性,而且要進一步揭示刑法補充性對于立罪的實踐蘊涵立罪至后性,從而明確確立立罪至后的邏輯規則。如此,實現刑法謙抑原則從抽象的理論原則到具體的實踐規則的轉換,使刑法謙抑原則中的刑法補充性理論內涵轉換成立法實踐可以操作的具體規則。刑法謙抑原則因此而不再只是束之高閣的原則,而是落到實處的實踐規則。刑法超前立法概念被泛化的現狀必須改變。為此,需要嚴格界定其含義,限制其使用,避免其誤讀、誤用。具體講,它要受其它法律有非刑事責任規定的限制,或者說,以非刑事責任存在為前提條件。否則,刑法不能超前立法。因此,刑法超前立法不是指刑法超其它法律之前立法,而是指有條件的超時間之前立法。所謂條件,就是指非刑事責任存在;所謂超時間之前立法是指對于某種違法行為,在其它法律已規定有非刑事責任,但是尚未出現需要刑罰處罰的情形而未規定犯罪時,提前規定為犯罪,以備將來需要刑罰處罰的情形出現時適用。有條件的超時間之前立法意味著,刑法超前立法不是單純的時間概念,而是除了時間之外還附加有其它限制條件的概念。如此受其它法律有非刑事責任規定限制的刑法超前立法概念,符合刑法謙抑原則和立罪至后邏輯規則的要求,因此是可取的。至于超其它法律之前立罪,因不受其它法律有非刑事責任規定的限制而違反了刑法謙抑原則和立罪至后邏輯規則而不可取。如此,就能避免超其它法律之前意義的超前立法的誤區,以消除刑法超前立法對于金融刑法立罪的消極影響或誤導。

(二)無先不后:未來金融刑法修正中立罪至后邏輯規則之持守

可以預見,金融刑法還會不斷地修正,還會涉及金融刑法的立罪。確立立罪至后邏輯規則的目的是為以后的金融刑法修正立罪提供規制規則,避免重蹈無先而后的覆轍。筆者期待未來的金融刑法修正立罪能夠持守這種邏輯規則,力爭無先不后,力避無先而后。基于立罪至后的邏輯規則,金融刑法立罪必須以非刑責任立法的存在為邏輯前提。當刑法需要對某種金融違法行為進行干預時,立法者應當首先瞻前,即考察既有法律對于非刑罰的法律手段設置以及配套制度是否到位和充分到位。具體考察三個方面:(1)是否有非刑罰的法律手段(指民事責任和行政處罰)規定;(2)已有非刑罰的法律手段是否科學充分。如民事責任方面,是否針對其特點具體規定了充分的民事法律責任形式和具體責任大小的確定方法,而不是以籠統地規定承擔民事法律責任為滿足;行政處罰方面,是否設置了科學的處罰方式,處罰力度是否到位;(3)具體實施的配套制度是否跟上。對于那些非刑罰法律手段設置闕如的金融違法行為,應當首先考慮完善非刑罰法律責任制度即民事賠償和行政處罰法律制度的建設,只有在已經設置了充分的非刑罰的法律手段和配套制度,而且實踐證明適用這些非刑罰的法律手段不能有效地遏制犯罪時,才進行金融刑法立罪。如此,對于前述竊取、收買、非法提供信用卡信息、騙取票據承兌、信用證、保函以及個人吸收客戶資金不入賬等類似的非刑罰的法律手段設置存在缺陷的金融違法行為,就不至于急于立罪。其效果必然是,金融刑法立罪的不當擴張就會避免,更重要的是,對金融違法行為的遏制會更為有效。