操縱證券市場罪刑法思考

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摘要:在當前我國全面深化改革的背景下，我國證券市場出現了一些新問題、新情況，操縱證券市場罪逐漸顯現出不適應的現象。針對此問題，應當分析背后的深層次問題，即在我國當前證券市場發展不完善的前提下，依據適應當前環境的觀念與原則，提出操縱證券市場罪適用的觀點并對出現的問題提出完善的建議，保障我國金融領域的改革，推動證券市場的健康發展。

關鍵詞:證券市場;操縱證券市場罪;刑法規制

伴隨著中國全面深化改革和全面依法治國的步伐，中國的金融改革也步入了深水區。一方面，我國正逐步推進金融改革的措施，另一方面，我國也在加強金融領域的監管來防范可能出現的系統性金融風險。近些年來，金融市場并不太平，從2015年的“股災”到2017年的保險業的“野蠻人收購”。因此，在加快金融改革步伐的同時嚴控金融風險是必要的。但如果只是加強金融領域的監管，甚至想通過將監管大范圍地納入刑法的規制是沒有觸及問題根本的。因此，從操縱證券市場罪的角度探尋如何監管金融市場是必要的。中國的金融體系在本質上是一個不穩定的體系，因此中國金融的創新與監管是在一個不穩定的基礎上進行的。中國的金融市場是在改革開放后逐步發展的，與其他領域一樣，中國的金融市場也采取了漸進式改革的發展路徑。金融市場的本質是一個市場，不同的市場主體在市場中發現自己的價值，但中國最早建立證券市場的目的在于為國有企業融資，是為國有企業服務的。在改革的過程中，漸進式改革帶來的套利機會與市場監管并不能充分的協調，因此，造成的結果是中國的證券市場并沒有一個完善的定價體系，每一次金融市場的價值的背離都會集中爆發且形成“股災”。所以，中國的宏觀審慎的監管理念和措施主要針對的問題應該是中國證券市場漸進式改革帶來的套利機會和定價系統的缺失導致的金融體系的不穩定性。因此，這與當前金融領域以“強監管”、加大刑罰力度等措施來進行的監管模式出現了理念上的偏離。這也就需要我們在操縱證券市場罪的規制原則上提出新的觀念。

一、操縱證券市場犯罪的規制原則

對于證券市場領域出現的風險，從監管者到中小投資者，往往將風險歸因于大型投資者，認為大型投資者利用巨量資金來操縱市場，從而希望通過刑事立法、嚴厲刑罰進行高強度的規制與處罰。當然，僅靠投資者和市場的自律，放任市場自行解決犯罪問題來保障證券市場的健康發展也是不現實的，因此，如何建立適合證券市場的刑法規范來懲罰犯罪是關鍵。這就要求刑法規范介入的審慎性與謙抑性刑法制度介入市場操縱犯罪的法律監管，將刑罰的強制性手段納入調控資本市場的法律體系之中，顯然是必要的。對于以具有資源優勢的投資者為主形成的資本市場而言，由于存在明顯的利益沖突，單純依靠市場競爭機制難以控制資本市場中的市場操縱等侵害行為。［1］而在中國不完善的證券市場的背景下，套利空間的風險帶來的結果往往就是中小投資者的損失慘重和個別機構投資者的暴利。所以，市場操縱犯罪在嚴重侵害資本市場秩序的同時，必然會損害資本市場投資者的合法利益。投資者及其持有的資本是資本市場的基石，如果資本市場存在不受控制的非法剝奪投資者合法權益的市場操縱犯罪行為，投資風險相應也就無法控制。相對于靈活性更強的行政法律而言，刑法規范與刑事司法機制對于資本市場投資者保護的價值追求是最為穩固的一種制度安排。所以，不斷優化的市場操縱犯罪刑法規制實踐為投資者提供了穩定且強大的規范與司法保障。但與此同時，在證券市場的監管中，行政監管對于大多數違規行為可以進行有效的預防和規制，且證券市場存在短期性、復雜性特征，行政手段更能適應證券市場監管的要求。所以，刑法的介入應當保持謙抑性和審慎性，且介入范圍不應過寬而應適當縮小。現階段特定的市場操縱行為被立法者視為對現有法律制度具有侵害危險，本質上是一種“社會治理的政策選擇”，刑法介入是否具有合理性的問題并不納入考察的范圍，這是一種功利性的標準而違背刑法應有的謙抑性。刑事制裁措施應該適用于資本市場中最為嚴重的那一部分操縱行為。刑法介入市場操縱法律監管一旦喪失審慎性原則的限制，保障市場機制的刑法規范本身將成為金融商品交易的不必要成本，成為阻礙市場發展的負累。刑法規范應當將更為廣泛的監管空間留給市場競爭與行政規范。將主要精力用于行政規范無法解決的地方，成為保障證券市場的最后一道防線。

二、操縱證券市場罪的構成規范

(一)操縱證券市場行為的認定《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第182條第1款規定:“有下列情形之一，操縱證券、期貨交易市場，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金:(一)單獨或者合謀，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的;(二)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的;(三)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的;(四)以其他方法操縱證券、期貨交易市場的。”多數學者認為操縱證券市場行為是在證券交易過程中制造虛假的市場行情，因而與內幕交易、虛假陳述等行為一樣，本質是證券欺詐。“操縱證券市場行為雖然大多采取欺詐的手段，但其欺詐的內容有別于傳統的欺詐，其不是對事實的虛假捏造即事實欺詐，而是對事實背后的價值判斷的虛假陳述即意見欺詐。”［2］(P86)且行為人進行市場操縱，不僅需要行為人具有證券市場上的優勢地位，而且需要行為人濫用了這種優勢地位而達到操縱證券市場的目的。這是因為，擁有證券市場的優勢地位并不為刑法所禁止，刑法所要禁止的是濫用這種優勢地位破壞市場秩序、損害其他投資者利益的行為。因此，操縱證券市場的行為認定應該是多方面的，需以具備市場優勢地位為前提，具有濫用優勢地位破壞證券市場秩序的行為，和人為控制的手段。具有這些方面的要素，才能認定有操縱證券市場的行為。《刑法》規定成立操縱證券市場罪以“情節嚴重”為要件，而違反《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)的操縱證券市場行為不以“情節嚴重”為前提，因此，決定被告人行為的罪與非罪，即被告人的行為是違反了《證券法》還是違反了《刑法》，取決于被告人的行為是否屬于《刑法》規定的“情節嚴重”，需要遵循“罪刑法定”原則的要求。作為對犯罪之整體評價要素的“情節嚴重”，是對法益侵犯嚴重性的客觀事實的評價。對于何為“情節嚴重”，最高人民檢察院和公安部在2010年出臺的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》確定了8種情形，分別包括:(一)單獨或者合謀，持有或者實際控制證券的流通股份數達到該證券的實際流通股份總量30%以上，且在該證券連續20個交易日內聯合或者連續買賣股份數累計達到該證券同期總成交量30%以上的;(二)單獨或者合謀，持有或者實際控制期貨合約的數量超過期貨交易所業務規則限定的持倉量50%以上，且在該期貨合約連續20個交易日內聯合或者連續買賣期貨合約數累計達到該期貨合約同期總成交量30%以上的;(三)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券或者期貨合約交易，且在該證券或者期貨合約連續20個交易日內成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量20%以上的;(四)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，且在該證券或者期貨合約連續二十個交易日內成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量20%以上的;(五)單獨或者合謀，當日連續申報買入或者賣出同一證券、期貨合約并在成交前撤回申報，撤回申報量占當日該種證券總申報量或者該種期貨合約總申報量50%以上的;(六)上市公司及其董事、監事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關聯人單獨或者合謀，利用信息優勢，操縱該公司證券交易價格或者證券交易量的;(七)證券公司、證券投資咨詢機構、專業中介機構或者從業人員，違背有關從業禁止的規定，買賣或者持有相關證券，通過對證券或者其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節嚴重的;(八)其他情節嚴重的情形。可見，認定是否“情節嚴重”既評價了犯罪行為內容，也評價了犯罪結果的嚴重性。根據《刑法》罪刑相適應的原則，行為人只對能夠歸責于他的違法行為及其結果承擔責任，由此可以推斷得出以下結論:《刑法》禁止“主觀歸罪”，如果行為人沒有在犯罪行為或者犯罪結果上達到“情節嚴重”的程度，則不論其主觀上故意的惡劣程度多么嚴重，也均不得由《刑法》進行規制，行為人的責任是對違法行為及其結果的責任，它必須與違法行為或者與及其結果相關聯。因此，對于操縱證券市場的行為同時滿足行為或者結果要素及前述的評價要素，才能評價為實施了操縱證券市場的犯罪行為，由《刑法》進行規制。(二)操縱證券市場罪應為結果犯我國《刑法》第182條規定的證券犯罪行為與《證券法》第77條所禁止的操縱證券市場行為具有對應性，具體包括:(一)單獨或者通過合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券量;(二)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量;(三)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量;(四)以其他手段操縱證券交易市場。換句話講，就是將《證券法》所確定的違法行為中情節嚴重的行為納入了刑法的規制范圍。所以，僅僅具有前述的操縱證券市場的行為不能簡單的刑罰化，其關鍵在于造成了嚴重后果，即《刑法》所要求的“情節嚴重”。僅僅依據操縱證券市場的行為并不能直接認定構成操縱證券市場罪，因為證券法和刑法同時均規定了明確的結果要件———“影響證券交易價格或者證券交易量”。所以，操縱證券市場罪應為結果犯，行為人操縱證券市場的行為與造成的市場操縱的結果間具有因果關系應是操縱證券市場罪成立的前提條件。若行為人僅有操縱證券市場的行為而沒有造成“影響證券價格或交易量”的后果，或者出現了證券價格與交易量的波動但與行為人的行為間無因果關系，則均不能認定行為人構成操縱證券市場罪。同時，從操縱證券市場罪侵犯的客體來看:微觀層面上，操縱證券市場的行為侵害了其他投資者的合法權益，包括因證券價格波動造成的損失和操縱行為導致投資者判斷出現錯誤出現的損失;中觀層面上，操縱證券市場行為破壞了證券市場的秩序，損害了市場交易的公平性和穩定性;宏觀層面上，危害了國家的經濟金融秩序，可能造成金融風險，危害金融安全。［3］因此，操縱證券市場需要造成一定的危害后果，如果將僅僅使用資金在證券市場上快速買賣等行為認定為操縱證券市場罪的話，會有主觀歸罪之嫌，同時違背了刑法的謙抑性。刑法規制的是最嚴重的行為，而一般的證券違法行為不會造成嚴重后果，適用行政手段就可以進行有效規制。因此，操縱證券市場罪應為結果犯。(三)操縱證券市場罪應為目的犯證券市場遵循市場價值規律，當某只股票交易活躍時，會帶來股票價格的上漲，反之，則是股票價格的下跌。對于操縱證券市場的證券犯罪而言，其根本的獲利機制在于通過犯罪行為干擾證券市場信息效率與證券產品市場價格發現機制，從人為制造的信息不對稱中攫取非法利潤。［4］因此，實施操縱證券市場犯罪的行為人應當具有通過影響證券價格或者交易量而從中獲利的犯罪目的，即行為人實施犯罪行為的目的就是要擾亂市場而從中獲利。“而從《刑法》第182條對每一種濫用證券市場優勢行為，均須具備操縱證券市場行情的性質，才能論之以操縱證券市場罪的明文規定來看，意圖影響證券市場行情不僅是該罪的犯罪目的，而且是該罪成立不可缺少的法定犯罪目的，因而該罪不僅是故意犯罪，而且是典型的目的犯”［2］(P91)。通過操縱市場造成證券價格或交易量的波動進而利用這種波動獲利應是行為人的目的，也是認定操縱證券市場罪的邏輯推斷過程。而關于操縱證券市場的目的的認定，本人認為可以從兩方面來進行思考:第一，操縱證券市場的嫌疑人對交易的目的缺乏合理解釋;第二，操縱證券市場可為其帶來經濟利益，從行為來推斷其主觀目的。(四)操縱證券市場罪為一般主體根據我國法律規定，本罪的主體為一般主體，單位在某些時候也可構成本罪的主體，當然任何具備刑事責任能力的自然人均可以構成本罪。盡管在司法實踐中，構成本罪的自然人一般為與證券交易活動關系密切的人員和專業證券投資者，單位構成本罪的主要是上市公司、證券公司、證券發行人等。但刑法對本罪的犯罪主體并沒有特別規定，本罪的主體仍為一般主體。然而，作為操縱證券市場的犯罪，其行為主體仍需具有控制或影響證券市場的影響力。從傳統形式來看，一般掌握資金優勢和信息優勢的常為機構投資者，但在證券市場蓬勃發展的今天已經發生了改變。現在的證券市場中常常出現“牛散”，即個人擁有巨額資金的個人投資者，他們在證券市場中可能產生的作用不亞于機構投資者。另外，在互聯網金融蓬勃發展的今天，自媒體所擁有的信息傳播和擴散的優勢甚至高于傳統模式，個人利用“股吧”、微信、微博等自媒體平臺的信息傳播優勢也完全可能達到操縱證券市場的后果。因此，對操縱證券市場罪主體的認定應當是具有操縱證券市場能力的一般主體。

三、操縱證券市場罪兜底條款的適用

從刑法條文中可以看出，刑法規定的操縱證券市場的行為是通過影響、操縱證券市場的交易量，來影響操縱證券市場的價格，情節嚴重的認定為操縱證券市場的犯罪行為。那么，應該如何認定法條中的“其他方法”呢?兜底條款應如何適用呢?在司法實踐中，往往在出現了證券市場的大幅波動的情況下，針對證券市場出現的新情況適用操縱證券市場罪的兜底條款，如前些年汪健中案的“搶帽子”交易和2015年股災之后證監會核查的“惡意做空”行為。有學者將《證券市場操縱行為指引》中“搶帽子交易操縱”屬于操縱證券市場行為的規定理所當然地理解為“搶帽子交易”屬于操縱證券市場罪的犯罪行為。［5］這種引用其他法律禁止的行為來認為其構成犯罪的方式并不妥當。以“惡意做空”為例，在2015年“股災”發生后，證監會核查證券市場中的做空行為并指出“跨市場和跨期現市場操縱就是惡意做空”。在此次“股災”后惡意做空的責任追究過程中，證監會査處了多起期貨市場與股票市場的跨市場操縱，行政處罰數額超過20億元，并追究了以徐良為代表的責任人的刑事責任。眾所周知，證券市場根據多空雙方的平衡來發現市場價格，證券價格的確定由供求關系、投資者信息等方面確定。在證券市場發展比較充分的國家，根據市場來調節證券價格的機制比較完善，單純的做空或做多股票都基本上不存在。但在我國證券市場的發展過程中，證券市場被賦予了一定的政治任務，證券市場因受到較多的行政干預而發展不充分。且在今天的證券市場上，普通中小投資者仍缺少風險對沖的手段，做空的機制仍不健全，因此讓證券市場穩定增長成為了一個政治任務。在這種背景下，機構投資者的做空行為成為了重要的監管對象。這種情形造成多空力量的失衡從而導致證券市場定價機制的扭曲及證券期貨市場風險承擔與流動性的不充分，最終傷害市場價格發現的基本功能，不利于證券市場的長期發展，使得刑法的制度效用走向負面化。因此，在我國對證券市場特別是股市的刑法治理的進程中，一定要嚴守刑法謙抑性和罪刑法定的原則，只對那些嚴重危害證券市場秩序的行為予以刑事打擊，對于諸如“惡意做空”證券市場的行為，不能將此類非犯罪化行為犯罪化。因此，當事實上存在著嚴重的法益侵害行為，但刑法并沒有對其作出規定的時候，“動用刑法打擊不屬于刑法規制的違法行為可以實現快速打擊的效果，滿足刑法的功利價值，但從長遠來看將會極大地損害刑法的公正價值，降低法律公信力，侵蝕法治的根基”［6］。因此，雖然操縱證券市場罪包含了兜底條款，但在刑法未加以嚴格確定的情形下適用兜底條款仍有違反“罪刑法定”之嫌。這需要我國完善證券犯罪的相關法律制度，契合法律基本原則，解決兜底條款的適用難題。

四、操縱證券市場罪的完善建議

總體來看，我國證券市場還是一個不完善的市場，我國的證券市場在發展過程中也存有很多不足的地方，如何更好地監管一個不完善的市場，是對立法者和監管者的考驗。首先，監管者應該轉變理念，當前的監管不是不嚴而是市場的基本制度尚不完善，證券市場科學的定價體系和交易制度尚未完全形成，只有證券市場制度完善了，監管體系才能在此基礎上建立，證券市場從嚴監管的前提是證券市場制度的完善，再以此為基礎，繼續完善證券市場的刑法體系。(一)完善行政處罰與刑法的銜接第一，我國的證券法和刑法均設置了財產處罰措施，但是，兩者間并未建立良好的銜接。《證券法》第203條規定:“違反本法規定，操縱證券市場的，責令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。”《刑法》第182條規定:“操縱證券、期貨市場，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”行政處罰的財產罰力度嚴于刑法，這是不合理的，且未明確財產罰的使用標準，易出現混亂。應科學設定行政處罰與《刑法》的財產罰的數額，并將二者銜接，形成規范體系。第二，我國《證券法》及相關法規規定了從3年到終身的市場禁入資格罰。與此對應，操縱證券市場罪并未規定相應的資格刑，只有《刑法修正案(九)》新增了三到五年的職業禁止規范。對于更嚴重的操縱證券市場罪的資格罰卻需要行政法來規范，這同樣存在問題。操縱證券市場違法行為與操縱證券市場罪是程度不同的行為，二者應該形成有效的銜接聯動制度，這是未來修改《證券法》和《刑法》需要完善的。(二)完善操縱證券市場罪的刑罰體系一方面，證券市場領域里的犯罪多是為了獲取經濟利益的財產犯罪，我國現行刑法在諸多財產犯罪中規定了“沒收財產”的刑罰種類，但惟獨對涉及證券市場領域的犯罪沒有任何涉及，這是不科學的。沒收財產的刑罰種類與擾亂證券市場交易秩序的犯罪類型都涉及經濟利益，牽涉財產行為，具有質的同一性。因此，對該類犯罪行為增設“沒收財產”的刑罰種類有利于增強打擊犯罪的針對性，增強刑罰的威懾力。另一方面，證券犯罪屬于法定犯而非自然犯，其人身危害性相對侵犯公民人身的犯罪犯罪而言要輕，但在自由刑的設置上卻重于一般的侵害公民人身的犯罪。因此，完善操縱證券市場罪的刑罰既應加重財產刑的處罰，提高犯罪成本從而降低犯罪，又應減輕自由刑的處罰而保障人權，形成科學嚴密的刑罰體系。

參考文獻

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［3］王維革．操縱證券市場罪研究［D］．貴陽:貴州大學法學院，2016:7－8．

［4］劉憲權．互聯網金融時代證券犯罪的刑法規制［J］．法學，2015，(6):86．

［5］黎旸．操縱證券市場罪的認定———以汪建中案為中心［J］．法學雜志，2012，(4):170．

［6］王群．中國股市的刑法治理———從核查“惡意做空”證券市場行為談起［J］．南方金融，2015，(10):94．

作者:李志鵬 單位:華中師范大學