企業網絡銷售公益彩票行為的刑法定性

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摘要：我國目前有大量企業開展了互聯網福利彩票、體育彩票的銷售業務，這些企業中絕大多數并沒有取得相關行政部門的授權，實質上是處于“無證經營”的狀態。由于刑法是各部門法的保障法，明確此類具有行政違法性行為的刑法性質就成為刑法無法回避的問題。從刑事違法性和實質違法性兩方面綜合考慮，不宜將此類行為認定為非法經營罪。

關鍵詞：網絡銷售；公益彩票；刑法；非法經營罪

通過網絡進行彩票銷售已經成為當今社會的普遍現象，這其中，既有合法公益彩票，也有國家明令禁止的私彩和境外彩票。企業借助互聯網銷售私彩和境外彩票的行為無疑會觸犯刑法的相關規定，可能構成的相應犯罪，在此不做重點論述。本文主要對企業通過網絡銷售公益彩票行為的刑法定性問題展開討論。

一、公益彩票網絡銷售的現狀及其存在的問題

我國財政部在2010年制定的《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）中第一次肯定了可以通過互聯網銷售公益彩票，但同時設立了此種銷售方式的行政許可制度。然而，截止到目前，財政部只在2012年批準了國家體育總局體育彩票管理中心委托中體彩彩票運營管理有限公司、深圳市易迅天空網絡技術有限公司試點進行互聯網銷售體育彩票業務。2013年，中國福利彩票發行管理中心更是直接發表聲明：“沒有授權任何單位和個人開展互聯網銷售福利彩票業務，也沒有與任何單位合作開展互聯網銷售福利彩票業務。”然而現實情況是，除了財政部授權試點的兩家公司外，還有大量其他企業，如阿里巴巴集團、新浪、網易、騰訊等，在公開進行互聯網公益彩票銷售，這些企業均存在行為主體資格欠缺的問題。依據目前行政法規、部門規章的相關規定，企業通過互聯網銷售公益彩票行為屬于行政違法行為自無疑問。國務院《彩票管理條例》（以下簡稱《條例》）第38條規定，擅自銷售彩票，構成犯罪的，應當追究刑事責任。同時，2005年最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條又明確指出：擅自銷售彩票，構成犯罪的，根據非法經營罪第4項的規定，定罪處罰。鑒于刑法具有保障各部門法實施的性質，能否以非法經營罪對此類行為進行規制就成了一個亟須解決的問題。

二、網絡銷售公益彩票行為性質分析

從事網絡公益彩票銷售的企業由于自身不能出具彩票，往往采取私下同有權銷售者合作，通過企業網絡平臺接受彩民投注信息和資金，再將投注信息和資金實時轉給有權銷售者，由后者出具彩票，最后按銷售額的一定比例取得有權銷售者“返點”分成的方式來進行彩票銷售。此外，邏輯上還存在企業不同任何有權銷售者合作，單純接受彩民投注，進行銷售的方式。但是由于我國公益彩票售價都具有透明性、固定性，以此種方式進行銷售，企業的利潤來源就存在問題，故此種銷售方式在實際中十分罕見。因此，實際中企業的銷售行為主要只有兩種具體表現形式：其一，企業同地方彩票銷售中心簽訂協議，網絡銷售彩票；其二，企業同地方彩票代銷者簽訂協議，網絡銷售彩票。

（一）同地方彩票銷售機構合作銷售行為的刑法性質

我國刑法規定的非法經營罪狀要求行為“違反國家規定”，同時《刑法》第96條明確指出：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和規定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、的決定和命令。”最高人民法院2011年《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》中更明確指出：“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開。各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示。顯然《暫行辦法》本身只是財政部門的部門規章，并不包括在《刑法》第96條所述范圍之內，單純對部門規章的違反不足以滿足非法經營罪的犯罪構成。二如果要以刑法第225條第4項的規定，追究企業的刑事責任，必須還要證明該類行為違反了《條例》本身。認定企業違反《條例》的可能性路徑主要存在兩條：第一，雖然《條例》本身并沒有對網絡銷售行為做出明確的規定，但是《條例》第5條已經指出財政部負責全國彩票發行、銷售的監督管理工作，財政部據此在《暫行辦法》中設立了行政許可制度，企業對《暫行辦法》的違反，實質上就是對《條例》本身的違反。例如有學者就主張：“對于法律、行政法規沒有授權下位階的地方性法規和規章進一步對上位法的行政許可作出的具體規定，則這些地方性法規和規章確立的非法經營行為的條款，也可以成為非法經營罪成立的依據。”第二，不借助《暫行辦法》，直接認定企業行為是《條例》第38條規定的擅自銷售彩票行為，僅追究其刑事責任。就第一條路徑而言，主張對《暫行辦法》設立的行政許可制度的違反實質上等同于對《條例》的違反，這種觀點值得商榷。首先，財政部《暫行辦法》本身設立的互聯網銷售公益彩票的行政許可制度的合法性就存有疑問，我國《行政許可法》第16條第3款規定：“規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。”除此之外，部門規章不可以設定行政許可。然而《條例》本身并沒有明確表示應當設立互聯網銷售網絡彩票的行政許可制度，只是概括地表示“國務院特許發行福利彩票、體育彩票”以及“國務院財政部門負責全國的彩票監督管理工作”，財政部能否據此設立互聯網銷售公益彩票行政許可制度本身即存在疑問。其次，即便退一步，承認《暫行辦法》的合法性，如果認為對《暫行辦法》的違反即是對《條例》本身違反，考慮到我國目前行政立法的實際情況，這樣無疑會將大量的部門規章的效力實質上等同于行政法規，從而使得非法經營罪“違反國家規定”的要求形同虛設。最后，事實上，倘若采取歷史解釋、探求立法原意的立場，《條例》在制定過程中，就曾經對是否應當承認網絡銷售行為是我國公益彩票合法的銷售方式問題產生過激烈的爭論。從最后通過的條文來看，《條例》沒有直接提及互聯網銷售彩票行為，可見，立法實際上是刻意回避了此問題，既沒有承認該行為的合法性，也沒有認為該行為違法。如果認為對《暫行辦法》的違反就是對《條例》的違反，事實上也是對《條例》立法原意的背離。因此，通過第一條路徑認定企業行為構成非法經營罪是欠妥當的。那么，能否通過第二條路徑，直接根據《條例》第38條之規定，追究該行為的刑事責任？這就涉及到對《條例》第38條所述“擅自”一詞的理解，在對該詞語進行解釋時，如上所述，如果根據部門規章的內容決定“擅自”一詞的外延，實質上就將部門規章的法律效力等同于行政法規，與非法經營罪對“違反國家規定”的要求相抵觸。因此，對“擅自”一詞的合理解釋應當從行政法規本身出發，《條例》第15條第1款規定彩票銷售機構有權委托他人銷售彩票，由此，從文義解釋的角度出發，地方彩票銷售機構委托企業在互聯網上銷售彩票實際上只是直接違反了《暫行辦法》的相關規定，并沒有直接違反《條例》的規定。《條例》本身只是在第3條規定禁止銷售私彩以及境外彩票；在第15條第2款規定禁止彩票代銷者轉代銷。由此，從體系解釋的角度出發，《條例》第38條所指“擅自”銷售彩票的范圍應當是：擅自銷售私彩，擅自銷售境外彩票以及彩票代銷者擅自轉代銷彩票，而并不涵蓋企業同地方彩票銷售機構合作，通過互聯網銷售公益彩票的行為類型。因此，此類行為并不滿足非法經營罪的犯罪構成，不具備刑事違法性，不宜認定為犯罪。

（二）同彩票代銷者合作網上銷售公益彩票行為的性質

《條例》第15條第2款明確指出彩票代銷者不得委托他人代銷彩票，企業同彩票代銷者合作，網絡銷售公益彩票的行為毫無疑問是違反《條例》規定的行為。從形式上說，此類行為完全滿足了《解釋》以及非法經營罪的條文要求，并且在我國，與公益彩票的銷售制度相類似，煙草也采取許可銷售的制度，而司法實務普遍將無煙草零售許可證的煙草銷售行為認定為非法經營行為，按照這一處理方式，似乎應當認定此類行為構成非法經營罪。但是，如果認定此類行為構成非法經營罪也會存在一系列問題，具體而言：第一，此類行為是雙向行為，企業最終必須通過代銷者來實現公益彩票的銷售，在這個意義上，代銷者的行為還是正犯行為；第二，如果認定企業構成非法經營罪，沒有理由不認為彩票代銷者也成立該罪。這就產生了一個悖論，一方面，彩票代銷者由于越權轉代銷而構成非法經營罪；另一方面，彩票代銷者最終出具彩票的行為本身卻是經合法授權的彩票經營行為。事實上，從表面上看，互聯網公益彩票銷售行為與無煙草零售許可證的煙草零售行為相類似，都是無權銷售行為；但是從實質上看，由于相關企業自身并不具備出具彩票的能力，通過互聯網銷售公益彩票只是銷售方式違法，而公益彩票的銷售行為本身并不違法，而無煙草銷售許可證的煙草銷售行為卻是行為本身違法。無論是企業的第一類行為還是第二類行為，由于公益彩票都是由合法的銷售機構最終銷售，刑法對這兩類企業行為的評價重點應著眼于其銷售方式是否具有實質刑事違法性。依據通說見解，非法經營罪的保護客體是“國家的市場交易管理秩序”。具體就公益彩票的市場交易管理秩序而言，一方面，由于彩票具有賭博性，該行業本身只是重新分配財富而并不創造財富，為了不至于危害國民經濟的健康發展，國家設立了許可發行、銷售制度，限制彩票發行、銷售的范圍；另一方面，公益彩票又具有公益性，國家可以通過公益彩票的發行、銷售募集公益資金，促進公益事業的發展。企業通過互聯網銷售公益彩票銷售的國家許可發行的彩票，并沒有突破國家許可發行彩票種類的范圍；同時，在我國，彩票是面向公眾銷售的，通過互聯網銷售公益彩票也并沒有擴張彩票銷售的范圍；不僅如此，由于互聯網的便捷性、非地域性特征，通過網絡更有利于我國公益彩票的銷售，這對公益資金的募集只是有利無害。從這個意義上來說，通過網絡銷售公益彩票的方式不但沒有侵害公益彩票的市場交易管理秩序，反而有利于公益彩票銷售市場的發展。從實質違法性的意義上來考察，難以說通過網絡銷售公益彩票的行為侵害了非法經營罪的保護客體，因此，也不宜將第二類行為認定為非法經營行為。綜上所述，企業同地方彩票銷售機構合作，通過互聯網銷售公益彩票本身不滿足非法經營罪的犯罪構成，不具備形式違法性，不宜認定為犯罪；企業同彩票代銷者合作，通過互聯網銷售公益彩票盡管具備形式上的違法性，但不具有實質上的違法性，亦不宜以非法經營罪論處。

三、立法建議及對企業的風險警示

目前，我國刑法不存在可以直接認定網絡銷售公益彩票行為性質的條文，相關司法解釋、意見也缺乏相近的規定，為了我國公益彩票銷售市場的健康發展，需要有關部門盡快制定出合理的規范性文件對該問題加以明確，在制定規范性文件時，域外的一些立法及司法實務情況值得我們參考。在大陸法系國家中，德國和法國依然堅持傳統，認為網絡銷售彩票違法。而普通法系的英國早在2005年的《博彩法案》（GamblingAct2005）第1章第4條第2款（a）項中就明確承認了網絡銷售是彩票銷售方式的一種。美國的情況較為復雜，美國目前規制網絡彩票銷售的聯邦法案主要是《聯邦電信法案》（FederalWireAct），該法案被收錄在《美國法典》（U.S.C.）中。對網絡彩票銷售的規制條文主要是該法典第1084條（a）款：“使用電信設備進行跨州、跨國體育賽事及其相關事項的競猜投注，傳播相關信息協助此類投注的；或者使用電信設備使得投注者得以查收競猜所得的；或者使用電信設備傳播其他投注信息的，單處本章規定的罰金或兩年以下有期徒刑，亦可并處罰金及兩年以下有期徒刑。”在2001年以前，美國司法實務一直根據該款規定，否認所有網絡彩票銷售的合法性。但是2001年，聯邦第5巡回法院在審理對集體訴訟的上訴案中，明確表示同意一審路易斯安那東部地區法院對第1084條（a）款的理解：“從該條文的字面描述來看，該款規制的行為必須是體育賽事及其相關事項”的范圍內。2011年美國司法部發來的一份備忘錄中明確同意了美國法院的觀點：“‘體育賽事及其相關事項’以外的競猜行為并不在《聯邦電信法案》的規制范圍之內。”由此，目前在美國，通過網絡銷售非體育彩票類的行為已完全合法。就域外關于網絡銷售彩票的立法實際來看，由于通過互聯網銷售彩票是信息時代下新興的彩票銷售方式，對于此種銷售方式的合法性，國際上還沒有形成統一的看法。但是應當看到通過互聯網進行彩票銷售，是不可避免的發展趨勢與潮流，美國對該問題看法的演變就驗證了這一點。從通過互聯網銷售公益彩票更有利于公益資金的募集這一點來看，肯定此種銷售方式是合適的。盡管財政部在《暫行辦法》中承認了網絡銷售公益彩票方式的合法性，但《暫行辦法》本身就存在立法級別較低的弊端，根據《行政許可法》的相關規定，由國務院制定具體的許可制度是合適的，同時司法機關也應該盡快出臺相關規范性文件，明確此類行為的法律性質。對于目前從事互聯網銷售公益彩票的企業來說，在未取得財政部相關授權的情況下開展網上公益彩票銷售業務仍然存在一定的風險，特別是同彩票代銷者合作，進行銷售的企業來說尤其如此。企業在從事銷售活動的同時，應當密切留意相關部門關于該問題做出的最新規定。

作者:劉敏 單位:中南財經政法大學刑事司法學院

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