刑法下人體器官移植問題研究

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摘要：在沒有人體器官移植技術之前，一個病人往往一確診就因無法醫治而面臨死亡，而現在因為人體器官移植技術的出現，使得很多患者重新獲得了生命。我國目前對該種犯罪類型實施嚴厲的打擊，并進行嚴格的刑事規制，但是面對人體器官移植犯罪的日益多樣化，我國關于此類犯罪的刑事規制比較滯后，研究人體器官移植所涉刑法效應問題，對器官移植類犯罪實行進一步的刑事規制，對我國預防、遏制和打擊相關器官犯罪有著至關重要的現實意義。

關鍵詞：器官移植；犯罪；刑法效應；醫療秩序

一、域外人體器官移植的立法實踐

世界各國(地區)對人體器官的立法主要分為三個方面，一是對死亡判斷標準的立法，二是對活體器官移植的立法，三是對尸體器官移植的立法。（一）器官移植與死亡標準的判定。作為醫學中的一個重要課題，死亡標準的判定與器官移植手術密切相關，傳統理論將“心臟死亡”認定為死亡標準，但是隨著醫學技術的不斷進步，這一標準引起了較多的爭議。除了對“心臟死亡”的質疑之外，世界各國也一直在討論是否有必要將腦死亡確定為新的死亡標準。關于腦死亡標準的立法，美國、英國、法國以及瑞典等國家已經通過立法將腦死亡確定為新的死亡標準，而有些國家雖然沒有將腦死亡確定為新的死亡判斷標準，但是高標準已經得到了學界的高度認可。關于器官移植立法中涉及死亡判斷標準的問題，世界各國目前存在兩種立法模式，一種是立法模式，比如美國早在1981年就頒布了《統一的死亡判定法案》；另一種是將死亡判斷標準在器官移植的法律中體現出來，比如1997年，日本頒布的《關于器官移植的法律》，其中將“腦死亡者的身體”界定為“尸體”。（二）活體器官移植的相關立法。關于活體器官移植的立法，各國(地區)針對可再生器官與不可再生器官有著不同的規定。對待可再生器官，立法往往比較寬泛，比如規定可再生器官的獲取是基于治療、診斷等合法目的即可。對待不可再生器官的移植，世界各國(地區)的立法均非常嚴格，比如英國在1989年就規定，不可再生器官移植只能在有基因聯系的人之間發生。除此之外，不可再生器官移植的規定還遵循知情同意原則，即器官捐獻者必須親自表達愿意捐獻器官的意愿；不危害生命、健康原則，即如果器官移植會對捐贈人的生命或者健康產生危害時，那么這個器官移植行為是不被允許的，如我國澳門的立法除了上面的規定之外還規定了器官捐贈者的損害賠償權；限制行為能力人特殊保護原則，這一原則要求未成年人或者其他不具備民事行為能力的人如果要進行器官捐獻，則必須經過其法定監護人的同意。（三）尸體器官移植的相關立法。各國針對尸體器官移植的立法中，除了刑事法這種實體法有相關規定之外，更多的體現在程序法中，因為尸體器官移植的規范需要嚴格的程序把關。尸體器官移植涉及到很多方面的程序，比如尸體器官獲取的標準、捐獻的準則、如何分配管理、如何移植操作等。針對尸體器官移植的程序，世界各國制定了各種法律進行規范管理，如新西蘭早在1964年就頒布了《人體組織法》對尸體器官移植的獲取、捐獻、分配、移植操作等程序進行了詳細規定；之后新西蘭又將一些內容進行專門立法或者附于某些部門法中，比如1988年，新西蘭又頒布了《驗尸官法》，其中專門就尸體器官的獲取進行了規定。尸體器官移植的立法中，最重要的一個環節就是尸體器官的獲取，就目前世界各國的立法來看，尸體器官的獲取主要分為自愿捐獻、推定同意、需要決定以及器官商業化4個準則。

二、我國人體器官移植犯罪的刑法效應問題

（一）組織出賣人體器官犯罪行為的刑法效應。1.組織出賣人體器官行為犯罪化的正當依據。中華人民共和國刑法有關組織出賣人體器官罪的罪狀描述為：“組織他人出賣人體器官。”筆者認為，組織出賣人體器官罪中把人體器官當作商品看待，在其概念中，人體器官具有商品的性質，也就是說組織出賣人體器官罪是指組織出賣者在自愿的前提下將自身活體器官作為商品出賣的行為。組織出賣人體器官罪的組織者同時也違反我國《人體器官移植條例》的相關規定。我們從該《條例》中可以看出，人體器官已經不再考量來源，也將尸體器官在內的器官列入名單中。從侵害法益的角度考量，生命健康權是我國公民的最基本權利，是國家應該保護公民的最基礎的法益，因此，也是刑法保護公民最主要的目的。2.組織出賣人體器官罪的犯罪構成。關于犯罪客體的定義，刑法明文規定，犯罪客體是犯罪行為所觸犯的而為刑法所保護的社會關系。違法行為危害性的標準之一便是犯罪客體。在組織出賣人體器官犯罪中，犯罪行為侵犯了公民的生命健康權和社會管理秩序，所以，組織出賣人體器官罪所侵犯的客體具有雙重性的特征。犯罪構成的另一標準是犯罪的客觀方面，客觀方面主要包括犯罪的實行行為、損害結果、因果關系、方法手段等。組織出賣人體器官罪的實行行為有兩個，即組織和出賣。筆者認為，因為組織出賣人體器官的行為是侵犯公民的生命健康權這一最基本的權利，所以對組織這一行為的認定一定要相對寬泛，對組織以此擴大理解，不能設置過多的限定。由于目前沒有關于此罪的司法解釋，根據司法實踐以及學術觀點，組織出賣人體器官罪中，組織行為主要是指為了實現順利出賣他人器官的目的所進行的一些行為手段。在司法實踐中，我們發現，供體往往是被高額的報酬所吸引，從而做出傷害自己的承諾。在整個組織出賣人體器官犯罪中，組織者、中介組織、實施手術的醫療機構、器官移植的受體、人體器官收購者、協助者等都屬于器官交易犯罪的交易者。值得注意的是，犯罪主體是自然人，由于組織出賣人體器官需要醫學領域的支持，所以醫院以及相關醫療單位在犯罪環節中必不可少，但是我國《刑法》并沒有規定單位作為本罪的犯罪主體，僅僅在《器官移植條例》相關規定中對參與此類犯罪的單位進行行政處罰，這就表明參與此類犯罪的單位并不會收到刑事處罰，這顯然不符合刑法懲罰犯罪、保護人民的任務。3.組織出賣人體器官罪的刑罰適用。就對組織出賣人體器官罪的刑罰強度來講，刑罰的輕重是由犯罪行為所侵犯的法益的大小所決定。組織出賣人體器官罪侵犯了公民身體健康權的同時還破壞了我國醫療管理制度，嚴重影響了社會秩序的穩定，因此，刑罰的懲罰強度應該與該犯罪所侵犯的法益決定。人體器官移植技術給無數患者帶來福音，造福人類。因此作為立法者，應該具有謙抑精神，并且從有助于人體器官移植的角度考量設計合理的法定刑。（二）非法摘取、騙取他人器官犯罪行為刑法效應。1.非法摘取、騙取他人器官犯罪化的正當依據。非法摘取、騙取他人器官首先違背了公民的自主決定權，我國《刑法》保障公民的自主決定權，因此，在器官移植中首先要做到的就是尊重器官捐獻者的自主決定權，這種權利包括器官捐獻者的知情、同意、拒絕以及臨時放棄的權利。從我國《刑法》中可以看出，刑法要求對未成年人的人身絕對保障。非法摘取、騙取不滿18周歲的人的器官被刑法絕對禁止，這是出于對未成年人身心健康的保護。非法摘取、騙取他人器官的行為比組織出賣人體器官的行為更加嚴重，對社會所造成的影響也更加惡劣，因此，更應該被刑法所禁止。2.非法摘取、騙取他人器官行為的犯罪構成。非法摘取、騙取他人器官的犯罪是指沒有經過本人同意，摘取器官；或者摘取的是未成年人的器官；除了欺騙別人捐獻器官，還有強迫他人捐獻器官的行為。值得注意的是，關于刑法法條中所指的“本人”是指的具有完全行為能力的人，不包括限制行為能力人。但如果一個精神病人在其精神正常的情況下作出愿意捐獻器官的決定，那么應該視為正常意愿，可以進行器官移植手術。筆者認為，刑法中關于此類犯罪中所用的強迫一詞應該做廣義的解釋，這是因為，只有這樣才能更好地保護器官供體的生命健康權。針對器官捐獻行為，只有完全行為能力人以及限制行為能力人在正常的時候所做的決定才能夠視為自愿行為，其他的比如未成年人等限制行為能力人都不能夠自主決定是否捐獻器官，行為人的監護人人也沒有權利作出類似決定，這是為了保護器官捐獻者的生命健康權。但是在器官類犯罪中，還有一種特別惡劣的行為，比如用暴力的手段、威脅脅迫、欺騙的手段摘取受害人器官的行為。這種行為會帶來特別嚴重的后果，所以針對以上這類行為，我們應該更加廣泛地理解強迫一詞。3.非法摘取、騙取他人器官犯罪的刑罰適用。面對當前這種嚴重的形勢以及非法摘取、騙取他人器官犯罪對公民個人以及社會的危害，我國應該就此類犯罪單獨進行法定性的設定，當然這要基于我國目前的基本國情以及刑法結構來綜合考量。就目前的司法實踐來看，非法摘取、騙取他人器官類犯罪日趨多樣化，并且隨著醫療技術的不斷發展這種犯罪也會越來越復雜，所以針對不同情況，應進行合理的法定刑設計，以滿足對我國打擊人體器官移植犯罪的需要。自由刑在刑種方面是打擊此類犯罪的基本刑罰，除了自由刑之外，對此類犯罪中涉及經濟利益的，應該增加罰金刑以顯示對該類犯罪打擊的決心和力度。（三）非法摘取尸體器官犯罪行為刑法效應。1.非法摘取尸體器官犯罪化的正當依據。隨著現代人體器官移植技術的發展，我國出臺相關條例明確了對活體器官摘取的限制，從而導致在器官移植的實踐中，相對較多供體的捐獻源來自死者。所以在器官移植中，不能與人體器官移植的基本倫理價值相違背，首先要做到的就是充分尊重死者的生前意愿，如果本人生前明確表示拒絕捐獻人體器官，就不能在其死后以任何方式摘取其器官。非法摘取尸體器官行為實質上是對尸體的一種破壞行為，同時這種行為對逝者家屬的情感也會帶來很大的傷害，嚴重破壞了社會的公序良俗。所以，非法摘取尸體器官的行為應當受到刑法的懲罰，被刑法所禁止。2.非法摘取尸體器官行為的犯罪構成。“違背本人生前意愿”，違背本人生前意愿的意思是說本人生前明確表示不捐獻尸體器官而出現摘取該名死者身體器官的行為。在這種情形中，除了本人明確拒絕的情形還包括對死者器官摘取的程度或者種類與其生前所允許的程度跟種類不同的情形。在“違背本人生前意愿”中，對“本人”一詞的理解，筆者認為，應該包括未滿無完全民事行為能力人以及未成年人。我國法律明文禁止未成年人捐獻器官，但是我國法律并沒有禁止未成年死者捐獻器官，所以，如果未成年人在死亡之前有捐獻器官的意思表示，并經監護人同意，應該允許未成年死者捐獻尸體器官。“本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官。”在這里需要明確的是，所謂的國家規定，這里是指國務院頒布的《人體器官移植條例》以及一些相關內容的地方性法規。如果死者生前沒有明確表示不同意捐獻尸體器官的，法律就推定為“沒有表示不同意”，在這種情況下，死者的配偶、成年子女、父母就具有同意捐獻該死者人體器官的權利。在這里判斷“近親屬”的范圍要按照“國家規定”進行，《人體器官移植條例》將近親屬限定在配偶、成年子女、父母的范圍內，明確了同胞兄弟姐妹無這項權利。3.非法摘取尸體器官犯罪的刑罰適用。非法摘取尸體器官的行為在破壞了死者尸體的完整性的同時也傷害了死者親屬的情感，與死者生前的意愿或者死者家屬的意愿相違背，此類犯罪以盜竊、侮辱尸體罪論處。只要存在摘取死者器官的行為，就是非法摘取尸體器官犯罪的主體，但是在實踐中，出現了醫生為了挽救患者而利用尸體器官的行為，值得我們單獨探討。有學者認為醫生為了挽救患者而擅自摘取死者尸體器官的行為屬于緊急避險，雖然沒有經過死者生前或者死者近親屬的同意，但是醫生是為了拯救更大的法益而犧牲了較小的法益，況且醫生主觀上沒有盜竊、侮辱尸體的故意，醫生所為目的也具有正當性，因此，不應該追究醫生的刑事責任。針對以上觀點，筆者認為是不正確的。首先尸體雖然處于醫院的控制范圍以內，但尸體的歸屬權并不屬于醫院，而死者尸體的歸屬權只能屬于其近親屬，因此醫院對尸體沒有支配權。其次，如果對這種行為不進行必要的刑法規制，而僅僅是進行民事賠償亦或是行政處罰的話，極有可能出現將器官變相買賣的情況，因為醫生也是普通人，我們在肯定他們為醫療事業作出貢獻的同時也應當預防因為對此類行為的放縱而引發的犯罪。再者，不論是誰，只要沒有合法的程序，其從尸體上摘取器官的行為都是對尸體完整性的破壞，這是不允許的，而且這種行為也是對死者家屬的一種傷害更是對死者的一種侮辱。筆者認為，不管是出于何種善意的目的，都不應該以犧牲死者的法益以及死者家屬的情感來成全患者的要求。如果出現此類行為，完全可以按照侮辱尸體罪對其進行處罰。而對于一些醫療工作者參與中介組織買賣死者器官并從中獲利的行為，則可以參照盜竊罪對其進行定罪量刑。

三、我國人體器官移植相關刑事法制之完善

（一）確立腦死亡判定標準，解決與其相關刑法問題。1.立法建議。針對國外的一些有關腦死亡判定標準的立法模式，筆者認為，應該結合我國的具體操作經驗，對腦死亡進行立法。首先在立法模式上，應該采用混合的立法模式，這是因為腦死亡的法律標準與民法、刑法、行政法等多個部門法均由關聯，應該將腦死亡的相關法律法規列于其他部門法中，以供參照。其次，關于腦死亡的標準，技術規范標準化是大勢所趨，具體來講就是，針對一些輕微違法進行腦死亡判斷但沒有造成嚴重后果的應由行政法來規制處罰；而如果嚴重違反了腦死亡的法律標準并且造成了嚴重后果的情況，則應由刑法來規制，追究犯罪主體的刑事責任，具體可以參照故意殺人罪以及故意傷害罪的相關規定。這樣做不但可以減少腦死亡判斷的“誤差”，而且更有利于發揮各個部門發的作用，從而達到預防犯罪、懲治犯罪、保護人權的效果。2.立法標準的建立。關于腦死亡的立法標準當面，筆者認為，在法律和醫學意義上，腦死亡和傳統的心肺死亡應該同等對待，這是我國法律需要肯定的。刑法應當將腦死亡列入侵犯公民人身權利和民主權利罪的章節里，然后規定出相應的罪名。認定腦死亡需要客觀公正的程序，而且需要將程序法定化。除了以上重要的內容之外，認定腦死亡的機構需要明確，這里筆者建議可以通過法律的形式規定認定腦死亡的機構，比如認定腦死亡的醫療機構需要什么級別以及認定腦死亡的醫療機構所在地應該是什么級別的城市，鑒定專業技術也應當由法律規范，這樣規定有助于使認定腦死亡的機構更加標準，并且使得鑒定技術更加專業化。其次，在程序上還應該注意，認定腦死亡的程序必須由兩名以上專業醫師進行，而且這兩名醫師要跟捐獻器官者沒有任何利益關系，這樣嚴格程序標準的目的主要是為了腦死亡的認定程序更加公平公正規范，使得鑒定結論更加客觀。最后，為了保障腦死亡認定的公平客觀，我們還需要法律設立專門的監督審查機構，以對腦死亡的認定報告實施積極地監督審核，并出具相應的意見報告。（二）完善人體器官移植犯罪行為及刑法定性。1.摘取精神病人器官行為的刑法定性。為了保護人體器官，使得我國人體器官移植技術健康有序的發展，我國《刑法修正案（八）》規定組織組織出賣人體器官罪的同時也將故意傷害罪、故意殺人罪盜竊尸體罪同樣適用于人體器官犯罪中。但是這些罪名對具體器官移植類犯罪并不能做到恰當的適用，而且，《刑法修正案(八)》關于組織出賣人體器官罪中的規定將精神病人作為一般的犯罪對象，沒有給予精神病人像未成年人一樣特殊的保護，這一點需要有所改進。面對摘取精神病人器官的行為，我們也不能一概而論，而應該具體問題具體分析，比如間歇性精神病人，在其精神正常的時候做出愿意捐獻器官的決定，如果符合人體器官捐獻程序，符合相關規定，這個時候摘取精神病人的器官并不構成犯罪。2.醫療機構非法行為的刑法定性。眾所周知，在人體器官移植類犯罪中，要成功實施犯罪行為，離不開醫務人員的幫助，如果沒有人體器官移植技術，犯罪分子很難成功實現人體器官移植。所以，幾乎所有的人體器官移植犯罪中，都存在醫務人員或者醫療機構的參與，由于醫務人員的操作權限是由醫療機構設置的，并對其進行統一的分配管理，所以，在此類犯罪中，醫療機構扮演著重要的角色。而在器官移植類犯罪中，并沒有明確規定單位犯罪，然而在司法實踐中，醫療機構為了給單位謀取不正當利益而實施非法器官摘取手術的有很多，但是這些醫療單位并沒有收到刑法的處罰，只是受到行政法上的處罰，比如吊銷營業執照和罰款等，這種懲罰措施跟其社會危害性完全不相稱，這是一個比較現實且需要解決的問題。單位具有客觀存在性，法人由其自己的行為，與自然人同樣具備犯罪主體的資格，具體來講就是法人的法定代表人實施的或者機構實施的行為，能夠體現法人的具體意志，所以，醫療機構作為法人，具備權利能力和行為能力，所以完全具有犯罪主體資格，同時，醫療機構都是擁有專業技能素養和資格證書的機構，所以，應該擴大組織出賣體器官罪的主體范圍，使得單位、單位的分支機構、下設機構以及自然人均可以成為本罪可以規制的主體，而此處的單位則表現為醫療機構。（三）增設走私人體器官罪，完善相關刑事責任問題。1.增設走私人體器官罪的必要性。我國禁止任何醫療機構和醫務工作人員用我國公民的器官對沒有進行審批手續的外國人進行器官移植行為，表明我國禁止走私人體器官行為的態度，但是刑法中并沒有相關規定。走私人體器官就是國內的人向境外的人提供本國公民的人體器官，供外國使用。人體器官是稀缺的醫療資源，我們國家的器官捐獻本來就很有限，如果不對這種行為進行嚴厲的打擊，無疑會對我們國家公民的整體利益造成嚴重的損害，這不但不利于保護人權，也破壞了人人平等的基本理念，其所帶來的利益要遠遠小于其所具有的社會危害性。所以，有必要針對這一行為設立走私人體器官罪，以打擊這一嚴重的犯罪行為，完善刑法體系。我國刑法應該將走私人體器官的行為單獨設立為走私人體器官罪，這樣既能夠有效的打擊此類犯罪行為也能夠很好的保障人權。2.走私人體器官犯罪的構成要件。走私人體器官犯罪，筆者認為在犯罪主體方面，應該擴大犯罪主體的范圍，即犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位；就走私人體器官犯罪的主觀方面來分析，犯罪主體應當是故意，如果行為人是被他人欺騙或者是脅迫參與此類犯罪的，應該懲罰主犯，對主犯按照間接正犯的相關規定來處理。就走私人體器官犯罪的客觀方面考慮，雖然此類犯罪以獲取高額利潤為目的，但是由于其嚴重的社會危害性，以及此類所侵犯的是海關監管規定，所以并不要求罪犯獲得了高額利潤的結果。妨礙社會管理秩序類的走私行為主要是走私類的犯罪，而走私人體器官犯罪不但違反了海關監管的相關規定，還嚴重擾亂了我國正常的醫療秩序，所以，應當把走私人體器官犯罪按破壞社會主義市場經濟秩序類犯罪進行分類，并獨立規定為走私人體器官罪。

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作者:顧忠觀 單位:山東大學（威海）法學院