金融探索與刑法介入研究

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摘要：探討刑法的功能特點與金融探索的關系，提出為保障金融探索者的積極性和創新成果，刑法在適用上需要調整并保持必要克制的觀點。指出刑法對于金融探索的寬容不是無節制、無限度的，更不意味著放棄懲罰犯罪；必須堅持維護社會秩序原則的底線，精準定位刑法介入金融探索的臨界點，實現懲戒犯罪與鼓勵創新之間的平衡。關

關鍵詞：自由貿易試驗區；金融探索；刑法介入；臨界

面對我國全面推進自由貿易試驗區建設和發展的新形勢，刑法能否在發揮保障金融秩序作用的同時，積極引導自由貿易試驗區的創新行為在法律框架內健康發展，是刑法學者需要重點研究的全新課題［1］。

一、刑法的功能特點與金融探索

金融探索是改變既有的行為方式和經營模式，探尋符合我國目前市場經濟發展需要的金融制度、業務、組織，構建便捷、高效、安全的金融發展秩序，為社會經濟發展提供金融支撐的創新行為。刑法對于既有社會秩序具有很好的維護功能，對破壞和違反秩序的行為具有極強的打擊能力，但刑法的功能和特點是否有助于特定環境下金融探索的實施，卻是一個值得商討的話題。1．刑法執行的剛性與金融探索空間的邊界我國的刑事訴訟采用國家公訴的形式，根據新刑事訴訟法的規定，除了極少數自訴案件外，其他觸犯刑法的行為，司法機關都必須強制啟動刑事程序，追究犯罪者的刑事責任，具有極強的剛性特點。金融探索需要對現有秩序進行某種程度的突破，保護現有秩序恰好又是刑法的基本功能。需求與功能的對立可能會導致沖突。金融探索者必須掌握好創新的幅度，否則稍有不慎就可能僭越刑法邊界而跨入犯罪的范疇。2．刑法的威懾性與金融探索者的積極性預防犯罪是刑法的一項重要功能，通過對現行犯懲處的示范效應而實現。法律的體系性決定了現行刑法是與其他部門法相互協調的。具體而言，符合金融法律規范的行為就是刑法所要保護的行為，違反金融法律法規的行為就是刑法打擊的對象。刑罰的適用代表了國家對于該種行為的否定評價和零容忍。金融探索是要摸索新的制度、業務、組織，以提高金融活動的運行效率，探索者在經受市場不確定性考驗的同時，如何面對刑法帶來的法律風險，會直接增加探索者抉擇的難度［2］。3．刑法的及時性與金融探索效果的滯后性及時性原則是指刑事訴訟有明確的訴訟期間規定，要求司法機關必須在法定期間內完成各階段的訴訟任務。恪守訴訟期限的規定有利于敦促司法機關盡快完成訴訟工作，及時作出判決，繼而維護刑法的權威。但刑法及時性原則所側重的時效性與金融探索成果評價的時效性并不完全吻合。金融探索的成效和影響具有一定的滯后性，往往不是即刻就能夠顯現或為人們所認知和理解。刑法的及時性看中的是某一行為的即時性效果，并會據此評價該行為的社會危害性，這就難免會因為“短視”而產生誤判，現實中就必然會導致許多創新行為在其真正效力還未體現出來之前就被定性為犯罪。這對金融探索的開展有所不利。

二、刑法針對金融探索的必要調整

刑法的過度介入勢必會擠壓行業的自由空間，增加風險成本，甚至束縛金融探索者的積極性，扼殺金融行業的創新成果。為了配合自由貿易試驗區的金融探索，刑法需要在執行中體現出一定的彈性。1．對金融探索行為的介入保持必要的克制。金融探索是一種體制內自發進化過程，有利于促進經濟發展和社會進步。金融探索的動因是現有金融體系的低效，目的是構建更便捷、高效的模式。基于鼓勵金融探索的根本目的并結合刑法的功能特點，要求刑法對特定地區、特定領域、特定行為的介入要十分謹慎。根據刑法的謙抑性原則，立法機關只有在確定除刑罰外再無其他適當的可替代方法的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為［3］。經濟、行政、刑事處罰的嚴厲性是有等級區分和使用次序的，當某種行為可以通過經濟、行政等手段達到懲戒和預防目的時，就不應該越級動用刑法，更不能過分依賴這種國之重典。較之于刑事處罰，非刑事法律處罰手段更多、更靈活、更有利于引導提升社會經濟行為的效率，也更有利于營造自由寬松的制度環境，無疑也有利于探索新的金融制度、業務、組織和秩序的重構。刑法在執行中應該對金融探索活動保持應有的克制，為探索行為預留更大的法律空間，營造更寬松的法律環境。2．從宏觀價值視角審視金融探索行為。交易安全和經濟效率是兩個基本價值目標。絕大多數情況下，交易安全要優先于經濟效率。基于對自由貿易試驗區的功能定位，在區內更應該重視經濟效率的目標，將其提升到更優先考慮的層次。自由貿易試驗區的核心定位是創新，探索新的經濟增長模式，有較強的風險偏好。自由寬松的制度環境更有利于激發創新思維，更有利于構建有活力的經濟模式，也更有利于實現以較小的交易成本獲取較大的財富增長的預期目標。在自由貿易試驗區背景下，刑法的適用應該考慮經濟與社會發展的全局性，應該從宏觀視角審視金融探索行為帶來的社會效應，并正確地對金融探索行為進行定性，以維護安全與探索之間的兼顧與平衡。3．對金融探索行為采用寬嚴相濟的規制方式。從法哲學的角度而言，刑罰絕不是越嚴厲越好。片面強調嚴厲性會將刑罰的適用引向機械化、簡單化、片面化的極端，并不利于刑罰目的的達成。刑罰的適用必然會產生一定的負效應，需要綜合權衡正負效應及所要達到的社會效果。需要強調的是，刑罰的嚴厲性是以刑罰的有效性為前提的，再嚴厲的刑罰如不能實現刑罰目的，取得應有的社會效應，也就沒有任何價值。那種單純地、主觀地認為刑罰越重社會效果就越好，越能有效地打擊和防止犯罪的觀點是不可取的。從社會的、歷史的、全面的角度來看，犯罪及其刑罰是綜合性、系統性、法律性、社會性很強的現象，任何簡單甚至粗暴地予以對待的方法都是極端錯誤的。在推進自由貿易區試點改革的大背景下，為了更好地保障金融探索的進行，實現有效的規制，在刑法的適用上必須采用寬嚴相濟的方式，以利于營造寬松的法律環境，激發從業者的創新思維。

三、刑法介入金融探索的臨界點選擇

刑法要為自由貿易試驗區的發展服務，要鼓勵創新思想，要為區內的各項改革營造寬松的法律環境，在刑罰的適用上要有彈性。但是，這并不是說刑法對于金融探索的寬容是無節制、無限度的，更不意味著刑法要放棄懲罰犯罪，維護社會秩序的原則底線。精準定位刑法介入金融探索的臨界點，是維護懲戒犯罪與鼓勵創新之平衡的有力保障。1．視角的前瞻性。面對自由貿易試驗區的金融探索，刑法應該以前瞻性的視角，著眼于未來，順應金融行業發展規律，進行限縮性規制，嚴控金融安全的最后防線。刑法的打擊范圍與金融探索的自由邊界之間是一種剪刀差關系。鼓勵探索就必然要壓縮刑法的規制范圍。如果說維護金融安全是刑法必須堅守的底線，那么，不阻滯或扼殺金融探索的積極性就是金融改革過程中界定金融犯罪外延邊界應恪守的基本原則［4］。新的金融制度、業務、組織會給經濟和社會發展帶來巨大紅利，但同時也暗藏著較大的金融風險，必須引起高度重視并保持必要的警覺。法律規制是對金融探索進行趨利避害的有效手段，而刑法在其中的地位又尤為重要。但是，針對自由貿易試驗區的金融探索行為，必須要嚴格控制刑法介入的范圍。對于那些以創新為幌子的金融犯罪行為，必須堅決予以打擊；對于那些真正探索但稍有僭越的行為，刑法應該多一點寬容甚至容忍。這種區別對待要求在刑法適用上既要考慮法律效果，也要考慮社會效應，以維護金融探索得以持續。2．刑事責任的分配。嚴格區分政策風險責任與個體行為責任，合理分配刑事責任，精準定位刑法的介入點。自由貿易試驗區的金融改革既沒有現成的樣本，也沒有既有的模式，甚至其成效也需時間的檢驗。國家對于金融探索提供的只是政策支持，具體的創新行為要由社會個體來完成，政策必須預留必要的容錯空間，允許在探索中采用試錯模式。試錯風險產生小的刑事后果不能簡單根據罪責自負原則在行為人中進行直接分配。如果將政策風險所產生刑事后果由某個社會個體來承擔，實際上是讓社會個體為國家政策買單，這是有違公平原則的。這種表面上符合罪責自負原則的做法，實質上反而沖擊刑事責任機制本身的正當性。在嚴格遵循罪刑法定原則的同時，要厘清因果關系，將政策風險導致的刑事責任從個人責任中剝離出來，真正實現罪責自負。3．謙抑性原則的適用。充分重視和發揮謙抑性原則在自由貿易試驗區刑法適用中的作用。德國刑法學家耶林認為，即使行為侵害或威脅了他人的生活利益也不是必須直接動用刑法，可能的話采取其他社會統制手段才是理想的，可以說只有在其他社會統治手段不充分時或其他社會統治手段，如私刑過于強烈有代之以刑法的必要時才可以動用［5］。這段話精準概括了刑法謙抑性原則之內涵。在鼓勵創新的背景下，對金融違法行為的規制應強化民事責任和行政責任，相對弱化刑事責任。金融犯罪屬于法定犯范疇，國家對于該類行為的定性及危害性的評價會隨著社會形勢的發展及政策取向的變化而變化。針對法定犯多變性的特點，治理金融犯罪絕不能單靠刑法。犯罪如洪水猛獸，堵不如疏。管控自由貿易試驗區的金融探索行為應首先依靠行政法，只有當行政處罰措施不足實現對該類行為的懲戒效果時，才考慮刑法的介入。4．適用尺度的把握。自由貿易試驗區內金融類犯罪必須堅持“二次違法性”特征的認定標準，不可隨意降低刑法適用門檻。違法性是某一行為構成犯罪的必要條件。從刑事立法的角度分析，刑法是其他法律的保障法，是在其他法律不足以懲戒違法行為時的最后一道屏障。某一行為只有在非刑事法律進行否定評價的基礎上，才能夠啟動對該行為的刑事評價。自由貿易試驗區內金融探索行為也必須遵循該種刑事追責原則［6］。國家為促進自由貿易試驗區的發展，必然會出臺有別于其他地區的政策措施。這是指導區內金融探索行為的綱領性文件，探索者對這些政策具有信賴利益。對于金融探索的成果，應該先由負有監管職責的行政部門進行認定，司法機關沒有必要“越俎代庖”，更不宜首先進行犯罪評價。只有相關法律、法規、政策對合法、違法金融活動進行詳細的界定，才能讓刑法在進行二次違法評價時做到有法可依。所以，在認定金融犯罪時必須堅持“二次違法性”特征的認定標準，否則就會造成行為人對法律的預期出現混亂，影響法律的公信力。

參考文獻：

［1］吳華增．中國銀行業反洗錢監管機制的現狀及策略分析［J］．沈陽大學學報（社會科學版），2015（1）：36－39．

［2］李睿．上海自貿試驗區互聯網金融創新中刑法介入的合理邊界［J］．外國經濟與管理，2016（2）：101－102．

［3］張博睿．追贓在經濟偵查案件中的難題及對策［J］．沈陽大學學報（社會科學版），2017（4）：450－453．

［4］劉憲權．自貿區建設中刑法適用不可回避的四大關系［J］．政法論壇，2014（5）：149－158．

［5］王帥．自貿區刑法適用的特殊性分析［J］．法制博覽，2016（6）：122，121．

［6］王霖，閻二鵬．海南自貿區建設對刑法適用之影響及罪刑規則建構［J］．海南大學學報（人文社會科學版），2018（6）：17－24．

作者:賀鯤鵬 單位:沈陽大學