銷售仿制藥入刑之法律價值沖突

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【摘要】陸勇案中，法院對其銷售仿制藥作出無罪判決。銷售仿制藥到底要不要入刑成為一個熱題。陸勇案的判決中包含了對于法的價值思考的問題：刑法具有法律秩序價值保障和人權保障價值，當二者沖突時，將何種法律價值放在首位，個案中如何進行衡量？本文從陸勇案的審判爭議點入手，分析法的價值沖突，提出銷售仿制藥應當納入刑法非犯罪化之列。

【關鍵詞】銷售仿制藥秩序價值人權保障刑法非犯罪化

一、引言

近日電影《我不是藥神》引起眾多人議論，電影的現實原型陸勇一案也再次掀起軒然大波。正如電影中主角一樣，陸勇實施了銷售仿制藥的行為，其中蘊含的法律價值沖突十分明顯，令法院在判決時面臨諸多困境，法官左右為難。本文對陸勇案進行評析，對其中的法律價值沖突進行分析，希望借此厘清法的定位和社會功能，為今后法官審判類似的案件提供相應借鑒。

二、陸勇案評析

2.1陸勇案基本情況。2014年7月21日，陸勇因在病友群分享與瑞士諾華公司生產的抗癌藥“格列衛”藥性相似的印度仿制藥的相關信息，并幫忙代購，但該藥并未取得中國進口藥品的銷售許可，故陸勇被沅江市檢察院提起公訴，罪名之一是銷售假藥罪。案件的爭議在于何為“假藥”，引起了社會的廣泛關注和熱議。最終，檢察院以不構成銷售假藥罪撤回起訴，陸勇被無罪釋放。2.2陸勇案爭議點之評析。1.關于代購行為是否符合銷售假藥罪的“銷售”要件法院對此的裁判觀點是不符合，原因在于：（1）陸勇購買藥品是為了給病友幫忙，且沒有收取多余的費用，不具有營利性；（2）陸勇購買的藥品沒有對病友造成任何身體上的傷害，甚至具有一定的治療效果，沒有侵犯他人的生命健康權，不具有法益侵害性。部分學者持有不同觀點，認為陸勇的行為符合銷售假藥罪的構成要件。陸勇并非單純地為病友購買假藥，其采取了一定手段擴大可能購買假藥的“病友”的范圍，并在一定范圍內進行了宣傳，實際上是一種買賣媒介的行為。1筆者認同第二種觀點。一來，從陸勇幫病友代購的交易過程中，其屬于印度公司與病友的中間人，對病友來說，其相當于賣方陣營，具有賣方的性質，即屬于銷售行為。二來，按照一般認知，銷售意味著獲利，但也并不盡然，例如“虧本生意”。所以，雖說陸勇并未從中賺取買賣差價，但其在交易過程中的定價由自己自由決定；況且其并非一無所得，其利用自己中間人的優勢為自己購藥提供了便利，這也算是一種獲利。2.關于仿制藥是否是假藥根據《刑法》第141條的規定2，假藥是相對藥品的實質危害性而言的，具有有毒有害成分，銷售假藥侵害的法益是公民的生命健康權，而該權利對公民而言具有絕對的價值，必須得到嚴苛的保護。而仿制藥一般來說對人體是不造成損害的，有些甚至還具有一定的療效。但是，國家并不認可仿制藥，因為仿制藥侵害了國家對藥品管理的秩序，且銷售仿制藥雖然可能并不侵害公民的生命健康權，但并不排除可能侵害的情形。因此，國家基于保護公民生命健康的初衷，必須要維護這樣的社會管理秩序，將銷售仿制藥也納入不予允許之列。筆者認為，從本質上講，仿制藥是不同于假藥的，雖然仿制藥未必具有一定的療效，但不排除具有療效的情形，尤其在陸勇案中，印度生產的仿制藥與瑞士諾華公司生產的抗癌藥“格列衛”藥性相似，經陸勇及病友實驗，是具有相似療效的。這與假藥截然不同，故而我國法律將銷售仿制藥概為禁止，也存在一定不當之處。但是，陸勇案中的印度仿制藥并未取得我國進口藥品批準文號，就我國的《藥品管理法》規定而言，該仿制藥屬于假藥之列，如此，陸勇確實符合銷售假藥罪的構成要件。2.3陸勇案引發的法理思考。就上述而言，陸勇本身的行為確實非常接近銷售假藥罪，甚至在筆者看來，法院判決中的“銷售”和“假藥”都不具有說服性，陸勇本身的行為就構成銷售假藥罪。在這一點上說，法院對陸勇案的判決有失當之處，陸勇無罪釋放，破壞了法律的安定性。筆者認為，在陸勇案中，當事人陸勇并未被判處罪責，其源于兩個方面。其一，如果陸勇被判罪，這意味著將會給生產、銷售仿制藥的人或商家以威懾，這將導致消費不起正版藥的重癥病人失去了消費仿制藥治病救命的機會，這與國家要保護公民生命健康的宗旨相違背，也未達到法律本身的初衷，對于法律的權威性和至高無上性都是一種損害。其二，本案中還有涉及販賣仿制藥的人數眾多，如果陸勇被判刑，勢必意味著這群具有類似行為的人也要被判刑。此案牽連甚廣，如果全部判刑，會導致社會的混亂以及公民的不滿。在本案中，法律出現例外，是基于對法院判決社會效果的考慮。法律彰顯了一系列價值，代表了社會背后的各種利益的衡量，如自由價值、秩序價值、安全價值、效益價值等。該案涉及人數眾多的白血病人群體，引發來自社會的各界關注，一方面是陸勇向病友介紹仿制藥所代表的法律秩序價值的破壞，另一方面是白血病重癥患者依賴于仿制藥維護的生命健康所彰顯的法律人權保障價值，當二者價值存在沖突，法院選擇了人權保障價值。但當對于法律價值之間的沖突，在何種情況下作出何種處理和解決，如何在個案中由法官進行自由裁量，并不是一概而論的。

三、銷售仿制藥的倫理困境

3.1法的價值沖突在眾多的法的價值中，秩序價值雖然不是終極價值，但卻是最基礎的價值，法的其他價值諸如生命價值、安全價值、正義價值、自由價值等，都以秩序價值為基礎。法律的秩序價值主要在于建立穩固和諧的社會秩序，保障社會的安定與其他法律的有效實施。如果沒有法律所保障的秩序，人的生命、安全都會受到威脅并缺乏保障，法的其他價值的實現也只能成為奢望和幻想。正因為法律秩序價值的的基礎性，所以它需要保障社會上大部分人的權益訴求。3實際上，在陸勇案的判決中，陸勇是否判刑這一問題面臨著兩難的境地。一方面，如果法官對于陸勇的行為并未給予判刑處罰，那么也會給社會一個錯誤的信號：國家鼓勵仿制藥的銷售。如果大多數人都這樣理解，那么自此以往，市面上將會出現大量的仿制藥，將會嚴重危害藥品管理秩序，進而危害更多人的生命健康。進一步說，本案中陸勇代購“假藥”的行為雖然保障了少部分白血病病人的健康權，但卻危害到了整個社會對于藥品管理的秩序，法律也將失去它的效益和權威性，進而無法保障個人的基本權利。另一方面，如若陸勇以銷售假藥罪受到刑事處罰，那么也就意味著截斷了白血病重癥患者的低價藥物來源的渠道，使他們失去了救治的機會。這也意味著生命健康在國家法規的嚴苛執行下得不到保障，違背國家法規的初衷和本旨。有的仿制藥并不等同于假藥，甚至有一定療效，其引發的后果不如假藥嚴重，沒有嚴重的社會危害性。此時不對陸勇進行處罰也是情有可原。3.2個案衡量：刑法非犯罪化對于法律秩序價值的評判標準也不是一成不變的，是隨時代的發展而變化的。社會在進步，法律也在完善，應當更加注重對公民個人權益的保護。憲政比例原則認為調整國家權力與公民個人權利時，國家權力必須限定在妥當、必要、均衡、不過度、符合比例的范圍內。4推及于刑法，有學者提出刑法非犯罪化的觀點，認為如果行為不具有嚴重社會危害性、有其他替代規制措施、用刑法方式規制時會產生其他嚴重問題且達不到預期效果，此時應當避免將該行為納入刑法規制的范疇。從刑法的目的和任務以及我國刑事法律現實和發展來看，我國刑法應當納入更多人權保障的內容。5法的人權保障價值的內容主要包括保障人的生命權、健康權、安全權，是自然生命存在與發展的重要依據，是公民享受其他權利、履行義務、實現人生訴求和價值的基礎和支撐。就陸勇案本身來說，陸勇介紹銷售仿制藥的行為，首先不具有嚴重的社會危害性，甚至有益于買不起正版藥的白血病重癥患者的生命健康。這一后果遠不如銷售假藥罪那么嚴重，與銷售假藥罪的規制目標也并不一致。其次，對于仿制藥的規制，還未上升到需要納入到刑法規制的程度，大可以通過其他規制手段。例如，在藥品管理秩序中增加對仿制藥的管制，加強對仿制藥的監管，收取額外的稅費，以防仿制藥出現假藥、劣質等影響公民生命健康的情形。最后，假如將銷售仿制藥入刑，則多數消費不起正版藥的病患將失去救治機會，出現上述提到的部分公民生命健康在嚴法面前受到忽視的現象。綜上所述，銷售仿制藥應當在刑法非犯罪化的行列之內，即不應當入刑，這也是法的價值沖突在個案中衡量的體現。

四、結語

法的價值有很多，在不同法的價值發生沖突時，必須要有取舍。刑法的社會秩序維護功能與人權保障功能沖突時，應在維護社會大秩序的前提下，盡最大程度去保障人權價值。陸勇案中陸勇未被判刑，這是基于對公民生命健康權的保障，體現了刑法的人權保障功能的重要性。銷售仿制藥的社會危害性遠不如銷售假藥罪，可以通過加強藥品管理秩序等手段予以規制，可以納入刑法非犯罪化之列，以保障更多公民的生命健康權。

作者:陳凱君 單位:大連市育明高級中學